Tenor

1. Auf die Berufung der Klägerin werden das Urteil des Landgerichts München I vom 29.11.2007 und das Ergänzungsurteil des Landgerichts München I vom 03.04.2008 zum Urteil vom 29.11.2007 aufgehoben.

2. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vorformulierten und verwendeten M.Service-Vertrages – derzeit Anlage A – als zugelassene M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge gemäß § 1 Abs. 1 des vorgenannten M. Service-Vertrages für die Betriebsstätten der Klägerin in E., S., Sch. sowie in P., abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch Audit zu führenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des M. Service-Vertrages verlangten Standards.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr aufgrund der durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgten Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiter entsteht.

4. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der in erster Instanz entstandenen Kosten zu tragen.

5. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin wegen der Kosten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Die Parteien streiten um die Vergabe eines Servicevertrages bzw. eines Teile-Vertriebsvertrages durch die Beklagte.

Die Klägerin ist seit 1992 an mehreren Standorten (E., S., Sch. und P.) als Handelsvertreterin und autorisierter Servicebetrieb der D.C. AG, dem Marktführer im Bereich des Vertriebs von Nutzfahrzeugen in Europa, tätig.

Bei der Beklagten handelt es sich um eine 100%-ige Tochtergesellschaft des Herstellers von M.-Nutzfahrzeugen, der M.Nutzfahrzeuge AG. Letztere unterhält ein internationales Servicenetz, dem unter anderem 28 herstellereigene Niederlassungen, 168 eigene Servicebetriebe sowie 222 autorisierte Servicewerkstätten angehören.

Die Klägerin bewarb sich unter dem 17.03.2003 in mündlicher Form sowie mit Schreiben vom 29.09.2003 (Anl. K 1b) bei der innerhalb der M.-Gruppe hierfür zuständigen Beklagten – vormals firmierend unter "M. Nutzfahrzeuge Vertrieb GmbH" – um die Aufnahme in das Servicenetz der M.-Gruppe als autorisierter M.-Servicebetrieb auf der Grundlage des als Anlage A vorgelegten "M.-Service-Vertrages". Mit Schreiben vom 08.12.2004 und vom 16.12.2004, hinsichtlich deren Inhalte im Einzelnen auf Anl. K 2a, K 2b und K 3 verwiesen wird, teilte die Beklagte mit, dass sie sich nicht in der Lage sehe, der Klägerin den Abschluss eines Servicevertrages anbieten zu können.

In erster Instanz hat die Klägerin beantragt:

 1. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vorformulierten und verwendeten M. Service-Vertrages – derzeit Anlage A – als zugelassene M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge gemäß § 1 Abs. 1 des vorgenannten M. Service-Vertrages für die Betriebsstätten der Klägerin in E., in S., Sch. sowie in P.

abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch ein Audit zu erfolgenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des M. Service-Vertrags verlangten Standards,

hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin eine Willenserklärung zum Abschluss des von der Beklagten vor zu formulierenden Vertrages für den Verkauf und Vertrieb von M. Originalteilen, M. Originalaustauschteilen und M. Originalzubehör ("M. Originalteile" gemäß § 1 Abs. 1 der MAN Service-Vertrages, Anlage A) für die Betriebsstätten der Klägerin in E., in S., in Sch. sowie in, P., abzugeben, und zwar Zug um Zug gegen den seitens der Klägerin durch

ein Audit zu erfolgenden Nachweis der Erfüllung der von der Beklagten zum Abschluss des vorerwähnten M. Teile-Vertriebsvertrages verlangten Standards.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr daraus entstanden ist und entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde,

hilfsweise für den Fall, dass dem Klageantrag zu 1. stattgegeben und der Haupt-Klageantrag zu 2. abgewiesen werden sollte:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 1.730.801,–, hilfsweise Euro 311.170,–, jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Im Übrigen wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus weiterhin entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde.

3. Hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge zu 1. und zu 2. abgewiesen werden sollten:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 25.084,13 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Im Übrigen wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr daraus entstanden ist und weiterhin entsteht, dass die Willenserklärung gemäß Antrag zu 1. nicht zum 01.10.2003 abgegeben wurde.

Die Beklagte hat in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Am 29.11.2007 hat das Landgericht folgendes Urteil verkündet:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtstreits.

3. (Vorläufige Vollstreckbarkeit)

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt:

Die Entscheidung der Beklagten, mit der Klägerin keinen M. Service-Vertrag abzuschließen, sei nicht zu beanstanden. Einem aus Kartellrecht abzuleitenden Kontrahierungszwang stehe nämlich entgegen, dass die Klägerin als Handelsvertreterin für die D.C. AG als wichtigstem Wettbewerber der Beklagten tätig sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Klägerin Kunden der Beklagten abwerbe oder interne Informationen an Dritte preisgebe. Die Beklagte könne nicht gezwungen werden, den Wettbewerb ihrer Konkurrentin D.C. AG dadurch zu fördern, dass sie der Klägerin den Status eines autorisierten M.-Servicebetriebes verleihe.

Die Klägerin habe zudem keinen Anspruch auf Abschluss eines Teile-Vertriebsvertrages, nachdem die Beklagte in der Vergangenheit auch mit Dritten keine entsprechenden vertraglichen Vereinbarungen getroffen habe.

Am 03.04.2008 hat das Landgericht ferner folgendes Ergänzungsurteil zum Urteil vom 29.11.2007 erlassen:

1. Die mit Beschluss vom 11.01.2008(vgl. Bl. 240/243 d.A.)in den Tatbestand des Endurteils vom 29.11.2007 zusätzlich aufgenommenen Hilfsanträge zu den Klageanträgen der Klägerin(vgl. vorstehend Hilfsantrag zu 2. und Antrag 3.)werden abgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten dieses Ergänzungsurteils

3. (Vorläufige Vollstreckbarkeit)

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieser Urteile wird Bezug genommen.

Gegen vorgenannte Entscheidungen des Landgerichts richtet sich die Berufung der Klägerin.

Ihrer Auffassung nach habe das Erstgericht verkannt, dass aufgrund der den Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 08.12.2004 (Anl. K 2a, K 2b) und 16.12.2004 (Anl. K 3) vorausgehenden Verhandlungen eine vorvertragliche Verpflichtung der Parteien zum Abschluss des streitgegenständlichen Servicevertrages begründet worden sei. Das Verhalten der Beklagten, die Klägerin unter anderem mit Schreiben vom 28.05.2003 (Anl. K 24) zur Erfüllung der M. Service-Standards aufzufordern, um ihr anschließend im Dezember 2004 mitzuteilen, dass sich die Zulassungskriterien geändert hätten und Serviceverträge nur noch auf der Grundlage eines quantitativ selektiven Vertriebssystems vergeben würden, sei zudem rechtsmißbräuchlich und begründe aus § 242 BGB den Anspruch der Klägerin auf Abschluss des begehrten Servicevertrages.

Ein sachlich gerechtfertigter Grund für die einen Vertragsabschluss mit der Klägerin ablehnende Entscheidung der Beklagten habe dem Streitfall nicht zugrunde gelegen. Bei der nach § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung habe das Erstgericht die Wertung der Gruppenfreistellungsverordnung (GVO 1400/2002) nicht beachtet. Hiernach seien Betreiber von Reparaturwerkstätten, die die von einem Hersteller gesetzten qualitativen Kriterien erfüllten, als Mitglied des offiziellen Reparaturwerkstättennetzes des Herstellers auch dann zuzulassen, wenn sie für konkurrierende Fabrikate tätig seien. Auch die Notwendigkeit der Überlassung technischer Informationen an einen autorisierten Servicebetrieb bilde in Ansehung von Art. 4 Abs. 2 GVO 1400/2002 keinen Ablehnungsgrund. Schließlich habe das Landgericht die Interessen der Klägerin, die ohne Autorisierung durch die Beklagte keine Wartungs- und nahezu keine Instandsetzungsarbeiten an M.-Nutzfahrzeugen durchführen könne, nicht ausreichend gewürdigt.

Bei zutreffender Anwendung der einschlägigen kartellrechtlichen Normen hätte das Erstgericht einen Kontrahierungszwang bejahen und die Beklagte wie von der Klägerin beantragt zur Abgabe einer auf den Abschluss eines Servicevertrages gerichteten Willenserklärung wie aus Anlage A ersichtlich verurteilen müssen.

Die Beklagte sei als marktbeherrschendes Unternehmen auf dem im Streitfall relevanten Markt (für Zusammenarbeitsverträge mit der Beklagten, jedenfalls aber) der Kundendienstleistungen mit einem Marktanteil von mehr als einem Drittel Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB. Die Klägerin werde im Verhältnis zu den von der Beklagten autorisierten Werkstätten auch ohne rechtfertigenden Grund ungleich behandelt und unbillig behindert. Dass die Klägerin derzeit noch nicht für alle von ihr betriebenen Servicebetriebe sämtliche von der Beklagten ursprünglich geforderten Standards erfülle, liege an deren ablehnenden Entscheidungen vom 08.12.2004 (Anl. K 2a, K 2b) und vom 16.12.2004 (Anl. K 3) – weshalb die Klägerin aus wirtschaftlichen Gründen in der Zwischenzeit davon abgesehen habe, deren Realisierung weiter zu betreiben – und könne nicht zu Lasten der Klägerin berücksichtigt werden.

Das Landgericht habe auch verkannt, dass im Streitfall eine unternehmens- und produktbezogene Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten im Sinne von § 20 Abs. 2 GWB vorliege. Dem hieraus resultierenden Kontrahierungszwang, dem die Beklagte unterliege, könne nicht entgegengehalten werden, dass die Beklagte zur Klägerin in der Vergangenheit keine Vertragsbeziehungen unterhalten habe.

Mit der Ablehnung des Abschlusses eines Servicevertrages missbrauche die Beklagte zudem ihre auf dem Gemeinsamen Markt bestehende marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 82 EG, so dass der Berufung der Klägerin auch aus diesem Grunde stattzugeben sei.

Das Landgericht hätte zumindest dem auf Abschluss eines noch vor zu formulierenden Teile-Vertriebsvertrags gerichteten Anspruch der Klägerin gemäß Hilfsantrag zu Klageantrag 1. stattgeben müssen. In der Weigerung der Beklagten, einen solchen separaten Vertrag abzuschließen, liege eine den Hilfsanspruch rechtfertigende unbillige Behinderung der Klägerin. Dem stehe nicht entgegen, dass die Klägerin in der Vergangenheit noch keine Teile-Vertriebsverträge mit Dritten abgeschlossen habe.

Aufgrund der kartellrechtswidrigen Weigerung der Beklagten, einen Servicevertrag bzw. einen separaten Teile-Vertriebsvertrag mit der Klägerin abzuschließen, sei dieser ein Schaden entstanden, deren Umfang die Klägerin derzeit noch nicht berechnen könne. Deshalb hätte das Landgericht dem auf Schadensersatzfeststellung gerichteten Begehren der Klägerin im Umfang des (Haupt-) Klageantrags 2. stattgeben müssen.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts München I vom 29.11.2007 sowie des Ergänzungsurteils des Landgerichts München vom 03.04.2008

1. die Beklagte zu verurteilen ...(weiter wie Hauptantrag 1. in erster Instanz, vgl. vorstehend S. 3/4),

hilfsweise:

die Beklagte zu verurteilen... (weiter wie Hilfsantrag zu 1. in erster Instanz, vgl. vorstehend S. 4) ...sowie in P. abzugeben,

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiter entsteht,

hilfsweise für den Fall, dass dem Haupt- oder Hilfs-Klageantrag zu 1. stattgegeben und der vorstehende Haupt-Klageantrag zu 2. abgewiesen werden sollte,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 1.730.801,– – hilfsweise Euro 311.170,– – jeweils nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

im Übrigen festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen habe, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge weiterhin entsteht,

3. hilfsweise für den Fall, dass die Klageanträge zu 1. und 2. abgewiesen werden sollten,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von Euro 25.084,13 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

im Übrigen festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin den weiteren Schaden zu ersetzen hat, der ihr durch die durch die Schreiben der Beklagten vom 08.12.2004 und 16.12.2004 erfolgte Verweigerung der Autorisierung als M. Reparaturwerkstatt für Nutzfahrzeuge entstanden ist und weiterhin entsteht.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Aus den mit der Klägerin vor den ablehnenden Entscheidungen vom 08.12.2004 und 16.12.2004 geführten Verhandlungen sei der Beklagten keine Verpflichtung zum Abschluss eines Vorvertrages erwachsen. Vielmehr sei der Klägerin gegenüber wiederholt erklärt worden, dass der Abschluss eines M. Service-Vertrags neben der Erfüllung sämtlicher Standards auch die – nicht erfolgte – positive Entscheidung des für die Servicestruktur auf Beklagtenseite zuständigen Gremiums voraussetzen würde. Die Beklagte habe sich auch nicht rechtsmißbräuchlich verhalten. Nachdem die Beklagte im Oktober 2004 die Erkenntnis gewonnen habe, über einen Anteil auf dem im Streitfall relevanten Markt der Kundendienstleistungen von weniger als 30% zu verfügen, habe ein triftiger Grund für die Entscheidung der Beklagten bestanden, quantitativ zu selektionieren und die Verhandlungen mit der Klägerin abzubrechen.

Da das von M. im Servicesektor mit seinen Absatzmittlern vereinbarte offene selektive Vertriebssystem mangels Vertriebsbindung keine kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung beinhalte, komme ein gegen die Beklagte gerichteter Anspruch auf Abschluss eines Service-Vertrages aus kartellrechtlicher Sicht von vorneherein nicht in Betracht. Überdies lägen im Streitfall die Tatbestandsvoraussetzungen der § 20 Abs. 1 bzw. Abs. 2 GWB nicht vor. Die Beklagte sei auf dem hier relevanten sachlichen Markt der Kundendienstleistungen nicht marktbeherrschend. Eine unternehmensbedingte bzw. sortimentsbedingte Abhängigkeit der Klägerin von der Beklagten sei nicht gegeben. Auch führe der Umstand, dass zu einem quantitativ selektiven Vertriebssystem nur eine begrenzte Anzahl von Partnern zugelassen werde, dazu, dass es im zu entscheidenden Fall an einem gleichartigen Unternehmen üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB fehle. Soweit die Vorschriften des deutschen Kartellrechts überhaupt zur Anwendung kämen und nicht von denjenigen des Europäischen Kartellrechts überlagert würden, sei jedenfalls das Service-System der Beklagten vom Kartellverbot freigestellt, da der Marktanteil der Beklagten auf dem hier sachlich relevanten Markt der Wartung und Instandsetzung von Nutzfahrzeugen weit unter 30% liege (vgl. das Gutachten Dr. L. & Partner vom Oktober 2005, Anl. B 1), zudem ein Fall des Art. 81 Abs. 3 EG vorliege. Auch habe das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zu Recht darauf abgestellt, dass die Beklagte nicht verpflichtet sei, fremden Wettbewerb dadurch zu fördern, dass sie einem Handelsvertreter ihres größten Konkurrenten einen Servicevertrag anzubieten und diesem auf der Grundlage eines Dauerschuldverhältnisses Zugang zum M. Vertriebssystem zu gewähren habe. Es sei auch verfehlt, den Klageanspruch aus der GVO 1400/2002 – deren Regelungsgehalt sich in der Frage einer Freistellung vom Verbot wettbewerbsbeschränkender Vereinbarungen im Sinne von Art. 81 EG erschöpfe – abzuleiten.

Ein Anspruch der Klägerin auf Abschluss eines separaten Teile-Vertriebsvertrags bestehe ebenfalls nicht. Eine Diskriminierung der Klägerin scheide aus, da die Beklagte – wie auch ihre Wettbewerber – grundsätzlich keine Teile-Vertriebsverträge mit Dritten abschlössen. Außerdem liege der Marktanteil der Beklagten im Teile-Vertriebsbereich nicht in seiner Gesamtheit, sondern nur für einzelne Ersatzteile über 30%, so dass es auch insoweit an der nach Kartellrecht zu beurteilenden Normadressateneigenschaft der Beklagten fehle.

Mangels Vorliegens eines Kartellverstoßes scheide ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten aus. Letztere habe auch nicht schuldhaft gehandelt, sondern vielmehr die Entscheidung über die Einführung eines quantitativen Selektierungssystems und den hieraus resultierenden Abbruch der Vertragsverhandlungen mit der Beklagten erst nach sorgfältiger Prüfung ihres tatsächlichen Marktanteils getroffen. Der auf Feststellung gerichtete Klageantrag 2. sei zudem unzulässig, da es der Klägerin möglich und zumutbar sei, gegen die Beklagte im Wege der Leistungsklage (vgl. Hilfsantrag zu 2. und (Hilfs-)Klageantrag 3.) vorzugehen. Das Vorbringen der Klägerin im Hilfsantrag zu 2. sowie zu (Hilfs-)Antrag 3. in erster Instanz sei auch verspätet gewesen und in der Berufungsinstanz nicht mehr zuzulassen. In der Sache selbst habe das Erstgericht diesbezüglich jedenfalls im Ergebnis richtig entschieden, so dass auch insoweit die Berufung der Klägerin unbegründet sei.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Protokoll des Termins vom 20.11.2008 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist begründet. Dies führt zur Aufhebung des Ersturteils und zur Verurteilung der Beklagten in dem von der Klägerin mit ihren Hauptanträgen erstrebten Umfang.

A) M. Service-Vertrag (Berufungsantrag 1.)

Der mit dem Hauptantrag verfolgte Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte, gerichtet auf den Abschluss des als Anl. A vorgelegten M. Service-Vertrages, folgt aus § 20 Abs. 1 GWB.

Im Einzelnen:

1.

Ein vertraglicher Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Willenserklärung der Beklagten besteht nicht. Ohne Erfolg macht die Klägerin insoweit geltend, die Parteien hätten einen Vorvertrag geschlossen, aufgrund dessen die Beklagte verpflichtet sei, mit der Klägerin einen Hauptvertrag mit dem aus Anl. A (M. Service-Vertrag) hervorgehenden Inhalt abzuschließen.

Der Vorvertrag ist ein schuldrechtlicher Vertrag, der die Verpflichtung zum späteren Abschluss eines Hauptvertrages begründet. Abzugrenzen vom Vorvertrag sind – allenfalls Sekundäransprüche (z.B. auf Schadensersatz) aus einem vertragsähnlichem Vertrauensverhältnis begründende – Vorverhandlungen bzw. unverbindliche Absichtserklärungen (vgl. Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl. 2009, Einf v § 145 Rn 18/19 mwN.). Dass die zwischen den Parteien vom Zeitpunkt der Antragstellung durch die Klägerin (17.03.2003 mündlich; 29.09.2003 schriftlich, vgl. Anl. K 1b) bis zu deren Zurückweisung durch die Beklagte (08.12.2004, Anl. K 2a, K 2b bzw. 16.12.2004, Anl. K 3) geführten Verhandlungen zum Abschluss eines rechtsverbindlichen Vorvertrages geführt haben, kann dem Vorbringen der für diese Frage darlegungs- und beweispflichtigen Klägerin – unabhängig von der Richtigkeit der von der Beklagten in erster Instanz unter Beweis gestellten Behauptung, der Abschluss eines Service-Vertrages bedürfe der vorherigen Zustimmung des auf Seiten der Beklagten hierfür zuständigen Gremiums, die jedoch nicht erteilt worden sei – nicht entnommen werden.

Den Abschluss eines schriftlichen Vorvertrages behauptet die Klägerin selbst nicht. Weder dem schriftsätzlichen Vorbringen der Klägerin, noch den vorgelegten Unterlagen lässt sich entnehmen, dass die zwischen den Parteien geführten Gespräche über das Stadium der – nicht zum Abschluss eines Vertragsschlusses verpflichtenden – Vorverhandlungen hinausgegangen seien. Zwar hat die Klägerin – unstreitig auch auf Veranlassung der Beklagten – Investitionen im Hinblick auf eine erstrebte Autorisierung durch die Beklagte als M. Service-Betrieb in der Zeit nach Antragstellung vom März/September 2003 getätigt. Allerdings lag der Klägerin selbst nach ihrem eigenen Vortrag weder eine ausdrückliche, noch eine stillschweigend verbindliche Zusage der Beklagten vor, aus der ein objektiver Empfänger einer solchen Erklärung die Folgerung ziehen durfte, die Beklagte fühle sich zum Abschluss eines Hauptvertrages verpflichtet. Daher kann die Klägerin ihr Klagevorbringen auch nicht darauf stützen, der mit ihrem Hauptantrag 1. verfolgte Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung durch die Beklagte sei aus einer mündlich bzw. in konkludenter Form getroffenen vorvertraglichen Vereinbarung abzuleiten.

2.

Soweit sich die Klägerin darauf stützt, mit dem sich auf einen Wechsel der Vergabestrategie (von der qualitativen zur quantitativen Selektion) berufenden Abbruch der Vertragsverhandlungen habe sich die Beklagte im Sinne von § 242 BGB treuwidrig verhalten, kann ihre gegen die Abweisung der Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gerichtete Berufung ebenfalls keinen Erfolg haben.

Selbst wenn – was hier offen bleiben kann – die Beklagte ohne triftigen Grund die Vertragsverhandlungen abgebrochen haben sollte und die Klägerin – wie im Streitfall unstreitig erfolgt – im Vertrauen auf einen Vertragsabschluss Aufwendungen getätigt hat, so sind allenfalls letztere ersatzfähig. Eine aus dem Abbruch von Vertragsverhandlungen resultierende Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss des von der Klägerin erstrebten Vertrages besteht hingegen nicht (Palandt/Grüneberg, BGB aaO., § 311 Rn. 30 unter Hinweis auf KG WM 2005, 1118).

3.

Zu Recht wendet sich die Klägerin allerdings dagegen, dass das Landgericht einen Anspruch auf Abgabe einer Willenserklärung unabhängig vom Vorliegen der weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 20 Abs. 1 GWB mit der Begründung abgelehnt hat, dem Streitfall liege eine sachlich gerechtfertigte Ungleichbehandlung der Klägerin im Vergleich zu von der Beklagten bereits in früherer Zeit autorisierten Werkstätten bzw. zu potentiellen anderweitigen Konkurrenten um die Vergabe eines M. Service-Vertrages zugrunde.

Zwar ist dem Landgericht darin zu folgen, dass grundsätzlich niemand verpflichtet ist, einen Wettbewerber zum eigenen Schaden zu fördern (vgl. BGH WuW/E 2755, 2759 –Aktionsbeiträge; WuW/E 2589, 2592 –Frankiermaschine; WuW/E 2535, 2539 –Lüsterbehangsteine; WuW/E 1288, 1292 –EDV-Ersatzteile;Bechtold, GWB, 5. Aufl. 2008, § 20 Rn. 41 mwN.).

71Dieser Grundsatz ist hier allerdings aufgrund des Umstands einzuschränken, dass in die im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmende Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen der Beteiligten aufgrund des Vorrangs des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem innerstaatlichen Recht die Wertungen des europäischen Kartellrechts mit einzufließen haben (vgl. hierzuBechtoldaaO., Einführung Rn. 60 ff, 76; MünchKommEuWettbR/Kirchhoff, 2007, Einl. Rn. 454 ff.). Im Streitfall gilt es nämlich zu berücksichtigen, dass einer Freistellung vom Kartellverbot des Art. 81 EG nach der Verordnung (EG) Nr. 1400/2002 der Kommission vom 31.07.2002 über die Anwendung von Art. 81 Abs. 3 des Vertrags auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor (nachfolgend: GVO 1400/2002) entgegensteht, wenn ein Lieferant die Zulassung eines Kundendienstleisters zu dessen selektivem Vertriebssystem mit der Begründung verweigert, der Bewerber sei als Handelsvertreter für eine andere Marke tätig (vgl. GVO 1400/2002, Art. 5 Abs. 1 Buchst b) sowie Schreiben der Europäischen Kommission vom 02.02.2008, Anl. BK 2: "... Nicht für konkurrierende Fabrikate tätig zu sein, ist dagegen kein zulässiges Kriterium für Werkstätten ...", vgl. ferner Art. 4 Abs. 1 Buchst d) und e) der GVO 1400/2002;Creutzig, EG-Gruppenfreistellungs-Verordnung (GVO) für den Kraftfahrzeugsektor, 2003, Rn. 534). Ebenso wenig kann die Beklagte dem Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer zum Abschluss des von ihr begehrten M. Service-Vertrages führenden Willenserklärung mit Erfolg entgegenhalten, dass der Klägerin als autorisiertem Werkstattbetrieb Zugang zu allen technischen Informationen aus dem Hause der Beklagten zu gewähren sei. § 4 Abs. 2 der GVO 1400/2002 sieht ausdrücklich vor, dass eine Freistellung vom Kartellverbot unterbleibt, wenn dem autorisierten Service-Betrieb diese Informationen vorenthalten werden.

72Der – nicht näher konkretisierte – Vorhalt der Beklagten, eine Autorisierung der Klägerin könnte dazu führen, dass die Klägerin versuche, Kunden der Beklagten zur Konkurrentin D. C. AG abzuwerben, vermag daher für sich genommen keinen ausreichenden sachlichen Grund zu bilden, die Klägerin gegenüber anderen Bewerbern um einen M. Service-Vertrag ungleich zu behandeln. Eine sich auf diese Frage beschränkende Interessenabwägung im Rahmen von § 20 Abs. 1 GWB lässt den Grundgedanken der GVO 1400/2002, durch die darin geregelte strenge Autorisierungspflicht einer Abschottung des Reparaturmarktes gegen qualifizierte Neueintritte entgegenzuwirken (vgl. Erläuterungen der Kommission zum Entwurf der GVO 1400/2002, ABl. C 67/13 vom 16.03.2002, Nr. 11, Anl. BK 3), unberücksichtigt.

Nicht zuletzt begegnet die Darstellung der Beklagten, die – abstrakt – drohende Gefahr einer Kundenabwerbung bzw. eines möglichen Imagetransfers rechtfertige eine Ungleichbehandlung der Klägerin, auch vor dem Hintergrund Bedenken, dass der Beklagten von Beginn an bekannt war, dass es sich bei der Klägerin als potentieller Vertragspartnerin um eine Handelsvertreterin ihrer größten Konkurrentin handelt, die Beklagte sich gleichwohl erst nach über einem Jahr gehalten sah, aus diesem Grund die laufenden Vertragsverhandlungen abzubrechen.

4.

74Der mit Berufungsantrag 1. verfolgte Autorisierungsanspruch der Klägerin folgt unmittelbar aus § 20 Abs. 1 GWB. Für die Beurteilung eines Kontrahierungszwangs im markengebundenen Kfz-Werkstatt- und Kundendienstgeschäft ist das jeweils anwendbare nationale Recht maßgeblich (Noltein Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 2, 10. Aufl. 2006, Art. 81 Rn. 859; MünchKommEuWettbR/BeckeraaO., GVO Nr. 1400/2002, Art. 3, Rn. 7). Denn zivilrechtlicher Rechtsschutz gegen Verletzungen von Art. 81 EG ist Sache des nationalen Rechts (NolteaaO. unter Hinweis auf EuGH, Urteil vom 20.09.2001 –Courage, Slg. 2001, I-6297 Rn. 29). Mangels ausdrücklicher Regelung ist unmittelbar aus der GVO 1400/2002 ein zivilrechtlicher Kontrahierungszwang nicht abzuleiten (vgl.NolteaaO., Art. 81 Rn. 858 mwN.;BechtoldNJW 2003, 3729, 3732; a.A.CreutzigaaO. Rn. 1503).

75Nach § 20 Abs. 1 GWB ist die Ablehnung von Bewerbern für Selektivvertriebssysteme unzulässig, soweit die Maßnahmen des Herstellers eine sachlich ungerechtfertigte Behinderung oder Diskriminierung darstellen (NolteaaO., Art. 81 Rn. 860 mwN.). So liegt der Fall hier:

a)

Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, ihr Vertriebs- und Servicesystem enthalte mangels Vertriebsbindung für Kundendienstleistungen keine kartellrechtlich relevante Wettbewerbsbeschränkung und bedürfe keiner Freistellung vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG. Aufgrund des in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln (nachfolgend: VO 1/2003) zum Ausdruck kommenden Vorrangs des Gemeinschaftsrechts vor dem nationalen Recht komme daher nach Ansicht der Beklagten eine Verurteilung im Streitfall nicht in Betracht.

Diese Auffassung teilt der Senat aus folgenden Gründen nicht:

Zwar darf nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 VO 1/2003 die Anwendung des einzelstaatlichen Wettbewerbsrechts nicht zum Verbot von den Wettbewerb auf dem Gemeinsamen Markt nicht einschränkenden Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Beschlüssen von Unternehmensvereinigungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen im Sinne von Art. 81 Abs. 1 EG führen. Vom Wortlaut des Art. 81 Abs. 2 Satz 1 der VO 1/2003 ist allerdings (im Gegensatz zu Art. 3 Abs. 1 Satz 2 VO 1/2003) der – im Streitfall allein relevante – Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung eines Marktteilnehmers im Sinne von Art. 82 EG nicht erfasst.

Die Klägerin weist auch zu Recht daraufhin, dass von streitentscheidender Bedeutung nicht sei, ob der M. Service-Vertrag gemäß Anl. A Vertriebsbindungen, denen ein wettbewerbsbeschränkender Charakter zu entnehmen sei, enthalte. Die Wettbewerbsbeschränkung ist vielmehr im Streitfall darin zu sehen, dass die Beklagte unter Hinweis auf eine quantitative Selektion Bewerber (wie die Klägerin) zurückweist, obwohl diese die von der Beklagten geforderten qualitativen Standards erfüllen und damit den (auch den Gemeinsamen) Markt abschottet, ohne hiervon nach der GVO 1400/2002 vom Kartellverbot des Art. 81 EG freigestellt zu sein (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter II.A) 4. b bis d).

Darüber hinaus räumt Art. 3 Abs. 2 Satz 2 VO 1/2003 ausdrücklich die Möglichkeit zur Anwendung strengeren nationalen Rechts auf einseitige Handlungen von Unternehmen (hier: die Nichtzulassung der Klägerin als M. Servicebetrieb) ein. Solche sind in §§ 19 bis 21 GWB enthalten (vgl.Surain Langen/Bunte aaO., VO Nr. 1/2003, Art. 3 Rn. 20).

Die Beklagte kann der Berufung der Klägerin auch nicht entgegenhalten, nach Art. 81 Abs. 3 EG vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt zu sein. Auch in diesem Fall wäre es der Beklagten verwehrt, die Klägerin im Sinne von Art. 82 Satz 2 EG bzw. § 20 Abs. 1 GWB ohne sachlichen Grund zu diskriminieren (insofern kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs"Citroen",WuW DE-R 1335 ff., der ein im Verhältnis zum Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde lag, berufen). Eine Möglichkeit der Freistellung vom Verbot des Art. 82 EG gibt es nicht (Bechtold/Bosch/Brinkner/Hirsbrunner, EG Kartellrecht, 2005, EG Art. 82 Rn. 2).

b)

Die Beklagte ist als marktbeherrschendes Unternehmen Normadressatin im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB. Hiervon ist auszugehen, wenn ein Unternehmen auf dem räumlich und sachlich relevanten Markt entweder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist oder eine überragende Marktstellung hat (vgl. § 19 Abs. 2 Nrn. 1, 2 GWB).

83Der räumlich relevante Markt beschränkt sich im Streitfall auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland. Der Senat schließt sich insoweit der Auffassung der EU-Kommission (vgl. Leitfaden zur GVO 1400/2002, Abschnitt 6.2., Beispiel c), S. 83/85, vgl. Anl. K 9) an, wonach bei Kundendienstvereinbarungen zwischen einem Fahrzeughersteller und Werkstätten, die in dessen Servicenetz zugelassen sind, "der nationale Markt als der von der Vereinbarung betroffene geografische Markt betrachtet" (aaO., S. 84) wird. In diesem Sinne hat sich die Beklagte in ihrem Ablehnungsschreiben vom 16.12.2004 (Anl. K 3) auch darauf berufen, "im Bereich des Kundendienstes in Deutschland" lediglich über einen unter 30% liegenden Marktanteil zu verfügen.

84Der sachlich relevante Markt umfasst sämtliche Erzeugnisse und/oder Dienstleistungen, die von den Verbrauchern hinsichtlich ihrer Eigenschaften, Preise und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als austauschbar oder substituierbar angesehen werden (vgl. BGH WuW/E 1445, 1447 –Valium Librium; BGH WuW/E 1533, 1535 –Erdgas Schwaben). Im Streitfall ist der sachlich relevante Markt (der Auffassung der Beklagten folgend, vgl. auchCreutzigaaO. Rn. 331, abweichend von der zu weiten Interpretation der Klägerin, die von einem sachlich relevanten Markt für Zusammenarbeitsverträge ausgeht) zu definieren als Markt der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge.

Auf diesem Markt hat die Beklagte eine marktbeherrschende, ihre Normadressateneigenschaft im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB begründende Position inne. Soweit sie sich unter Vorlage des Gutachtens der Dr. L. & Partner Gesellschaft für Unternehmens und Kommunalberatung mbH "Der Marktanteil der M. Nutzfahrzeuge am deutschen Intrabrand-Aftermarket für schwere Nutzfahrzeuge" vom Oktober 2005 (Anl. B 1) darauf beruft, der Marktanteil der Beklagten liege unter 30% – mit der Folge, dass die Beklagte in Ansehung von GVO 1400/2002 Art. 3 Abs. 1 auch nach Umstellung ihres qualitativ selektiven Vertriebssystems auf ein quantitativ selektives Vertriebssystem vom Kartellverbot des Art. 81 EG freigestellt wäre – ist dem nicht zu folgen.

Das von der Beklagten vorgelegte Privatgutachten Dr. L. & Partner (Anl. B 1) berücksichtigt nämlich nicht, dass der sachlich relevante Markt der Wartung und Instandsetzung von Nutzfahrzeugen der Marke M. im Streitfall nicht markenunabhängig, sondern markengebunden abzugrenzen ist. Diese von dem Oberlandesgericht Stuttgart als damalige Vorinstanz getroffene Feststellung hat der Bundesgerichtshof (entsprechend der von der EU-Kommission geübten Praxis, vgl.NolteaaO., Art. 81 EG, Rn. 862) in seinem Urteil vom 28.06.2005, KZR 26/04 –Qualitative Selektion(nachgewiesen in juris, Rn 9, 15) nicht beanstandet. Dass die Beklagte in Ansehung einer solchermaßen getroffenen Abgrenzung des sachlich relevanten Marktes – dem Vortrag der Klägerin zufolge – über einen Marktanteil von über 30% bzw. über einem Drittel (mit der durch Anlage B 1 nicht widerlegten Vermutungswirkung des § 19 Abs. 3 Satz 1 GWB) verfügt, hat die Beklagte nicht spezifiziert in Abrede gestellt. Dies entspricht im Übrigen auch den Feststellungen der EU Kommission vom Juli 2002 (vgl. Anl. K 16, S. 7: "... Derzeit gibt es über 100 000 unabhängige Werkstätten in der EU. Sie üben einen erheblichen Druck auf die offiziellen Werkstattnetze aus, die bei Instandsetzungsarbeiten jedoch nach wie vor auf einen Marktanteil von 50% kommen (und sogar auf 80% bei Fahrzeugen, die nicht älter sind als vier Jahre) ..."; vgl hierzu auch MünchKommEuWettbR/BeckeraaO., GVO Nr. 1400/2002 Rn. 6 a.E.;Bechtold/Bosch/Brinkner/Hirsbrunner, EG Kartellrecht, Einf. VO 1400/2002, Rn. 7;Veelkenin: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, EG-Teil 1, 4. Aufl. 2007, Kfz-VO, Rn. 45).

c)

Die Klägerin wird auch in einem für sie üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehr im Sinne von § 20 Abs. 1 GWB diskriminiert. Die in Rechtsprechung und Literatur strittige Frage, ob das Diskriminierungsverbot auch innerhalb geschlossener Vertriebssysteme – wie dies bei einer (im Streitfall nicht vorliegenden) freigestellten quantitativen Selektion der Fall wäre – gilt (vgl. hierzuBechtoldaaO., § 20, Rn. 38 mwN.), muss hier nicht entschieden werden. Eine Freistellung vom Verbot des Art. 81 Abs. 1 EG kann die Beklagte nach den vorstehenden Ausführungen (II.A.4b) in Ansehung von Art. 3 Abs. 1 der GVO 1400/2002 nur bei Anwendung eines qualitativen selektiven Vertriebssystems beanspruchen. In diesem Fall ist ein für die Werkstätten üblicherweise zugänglicher Geschäftsverkehr anzunehmen, wenn und solange die Werkstätten objektiv die Händlerstandards erfüllen (NolteaaO. Art. 81 Rn. 865).

d)

Auf einen sachlichen Grund für die Ungleichbehandlung der Klägerin gegenüber ihren Mitkonkurrenten (§ 20 Abs. 1 GWB) kann sich die Beklagte nicht berufen.

(1)

Wie bereits unter II.A)3. ausgeführt, stellt die Tätigkeit für einen Konkurrenten der Beklagten auf dem Markt des Vertriebs von Neufahrzeugen bzw. auf dem Markt der Kundendienstleistungen keinen sachlichen Differenzierungsgrund dar.

(2)

Im Übrigen beruft sich die Beklagte gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A lediglich darauf, zur quantitativen Selektion nach Maßgabe von Art. 3 Abs. 1 GVO 1400/2002 berechtigt zu sein. Dass dieser Einwand wegen Überschreitens eines Marktanteils von 30% auf dem hier relevanten Markt der Erbringung von Instandsetzungs- und Wartungsdienstleistungen für Nutzfahrzeuge im Streitfall nicht greift, wurde bereits unter II.A)4b dieses Urteils ausgeführt.

91Aber auch dann, wenn man den klägerischen Vortrag, über einen geringeren Marktanteil als 30% zu verfügen, als zutreffend unterstellte, würde dies nicht den von der Beklagten vertretenen Rechtsstandpunkt tragen, zur Aufnahme der Klägerin in das Vertriebssystem der Beklagten nicht verpflichtet zu sein. Dieser Gesichtspunkt kann bei der im Rahmen des § 20 Abs. 1 GWB vorzunehmenden Interessenabwägung für eine Auswahlentscheidung jedenfalls dann nicht ausschlaggebend sein, wenn – wie im Streitfall, nachdem den Ablehnungsschreiben gemäß Anl. K 2a, K 2b und K 3 eine Begrenzung der Zahl der zu autorisierenden Kundendienstbetriebe nicht entnommen werden kann und die Beklagte sich auch im Übrigen hierzu nicht erklärt hat – der Lieferant keine "Merkmale für die Auswahl der Händler und Werkstätten verwendet, durch die deren Zahl unmittelbar begrenzt wird" (GVO 1400/2002 Art. 1 Abs. 1 Buchst. g) und den Werkstätten die Kriterien für die quantitative Selektion nicht bekannt gibt (vgl.BechtoldNJW 2003, 3729, 3733;Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner, aaO., VO 1400/2002 Art. 1 Rn 33).

(3)

Schließlich kann sich die Beklagte auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass die Klägerin nicht diskriminiert werde, weil es ihr wie allen anderen freien Werkstattbetrieben offen stehe, Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten an M. Nutzfahrzeugen vorzunehmen. Dieser Argumentation ist entgegenzuhalten, dass – die Richtigkeit dieses Vortrags der Beklagten unterstellt – der Klägerin gleichwohl unstreitig im Verhältnis zu autorisierten M.-Kundendienstbetrieben Privilegien versagt bleiben wie etwa die Durchführung von Garantiearbeiten und Wartungsarbeiten. So sind Eintragungen in das Wartungsheft ausweislich Anl. BK 8 ausschließlich zugelassenen M.-Service Werkstätten vorbehalten.

(4)

Dem Begehren der Klägerin, für den Fall der Erfüllung der von der Beklagten gesetzten Standards zum Service-Vertriebssystem der Beklagten zugelassen zu werden, ist daher im Streitfall bei Würdigung der sich gegenüberstehenden Interessen der Parteien in Anwendung des § 20 Abs. 1 GWB der Vorrang einzuräumen gegenüber dem nicht vorzugswürdigen Interesse der Beklagten, den Handelsvertreter eines Konkurrenten als Servicebetrieb vom eigenen selektiven Vertriebssystem auszuschließen.

5.

Ob der Klägerin auch aus anderen Gründen (§ 20 Abs. 2 GWB bzw. Art. 81 EG i.V.m. § 33 GWB) der geltend gemachte Anspruch auf Abgabe einer auf den Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Willenserklärung der Beklagten zusteht und die hiergegen in Richtung auf das landgerichtliche Urteil gerichtete Berufung der Klägerin auch insofern begründet ist, muss angesichts der vorstehenden Ausführungen nicht mehr entschieden werden.

6.

Ebenso bedarf es keiner Entscheidung über den klägerseits gestellten Hilfsantrag zu Hauptantrag 1., nachdem die Klägerin mit ihrer Berufung gegen das Ersturteil bereits mit dem auf die Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines M. Service-Vertrages gemäß Anl. A gerichteten Hauptantrag 1. durchdringt.

B) Schadensersatzfeststellung (Berufungsantrag 2.)

Auch insoweit ist die Berufung der Klägerin bereits im Umfang des gestellten Hauptantrages (Berufungsantrag 2.) begründet, so dass über die hierzu gestellten Hilfsanträge (Hilfsanträge zu Berufungsantrag 2., gerichtet auf Zahlung von Euro 1.730.170,– bzw. Euro 311.170,– sowie darüber hinaus gehenden Antrag auf Schadensersatzfeststellung, sowie Berufungsantrag 3., gerichtet auf Zahlung von Euro 25.084,13 nebst Schadensersatzfeststellung) nicht mehr zu befinden war.

Legt ein Schadensersatzgläubiger dar, aus welchen Gründen ihm eine Bezifferung des ihm konkret entstandenen Schadens bei Klageerhebung nicht möglich sei, so ist grundsätzlich von einem bestehenden Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO auszugehen. Dem ist die Klägerin unter Hinweis darauf, den ihr durch die – gegenwärtig noch andauernde – Weigerung der Beklagten, die Klägerin zu ihrem M. Servicenetz zuzulassen, entstandenen bzw. in Zukunft noch entstehenden Schaden berechnen zu können, in hinreichendem Maße nachgekommen. Die Klägerin kann auch nicht darauf verwiesen werden, dass es ihr im Laufe des Prozesses – wie dem Vorbringen im Schriftsatz des klägerischen Prozessbevollmächtigten vom 18.10.2007 entnommen werden könne – möglich geworden sei, ihren Schaden teilweise zu beziffern. Auch in einem solchen Fall ist der Kläger grundsätzlich nicht gehalten, auf die Leistungsklage überzugehen (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb UWG, 26. Aufl. 2008, § 12 UWG Rn. 2.19 unter Hinweis auf BGH GRUR 1978, 187, 188 –Alkoholtest; BGH GRUR 1987, 524, 525 –Chanel No 5 II).

Für die Begründetheit der Schadensersatzfeststellungsklage ist es – neben dem Vorliegen einer Verletzungshandlung (vgl. hierzu die vorstehenden Ausführungen unter II.A zu § 20 Abs. 1 GWB) – im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes allgemeine Auffassung, dass es genügt, wenn der Gläubiger die auf die Rechtsverletzung zurückzuführende hinreichende Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts dartut (vgl. hierzuKöhleraaO. § 12 UWG Rn. 2.55 mwN.). Diesen Anforderungen leistet der Sachvortrag der Klägerin Genüge.

Die Beklagte kann auch nicht damit gehört werden, ohne Verschulden aufgrund der Einholung des Privatgutachtens Dr. L. & Partner gemäß Anl. B 1 davon ausgegangen zu sein, die Klägerin als Servicepartnerin zurückweisen zu können. Bei Beachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte die Beklagte – gegebenenfalls nach Einholung von Rechtsrat – erkennen können, dass ihr die Möglichkeit, quantitativ zu selektionieren, im Streitfall gerade nicht offen stand.

C) Ergänzungsurteil

Das Ergänzungsurteil des Landgerichts vom 03.04.2008 zum Urteil vom 29.11.2007 war aufzuheben, da aus den vorstehend unter II.A) und II.B) angeführten Gründen über die der Entscheidung des Ergänzungsurteils zugrunde liegenden Hilfsanträge der Klägerin nicht mehr zu befinden war.

D)

Das Vorbringen der Parteien in den nicht nachgelassenen Schriftsätzen ihrer Prozessbevollmächtigten (Klägerin vom 08.12.2008, Beklagte vom 22.12.2008) bot keinen Anlass, erneut in die mündliche Verhandlung einzutreten (§ 156 ZPO).

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).