OLG München, Urteil vom 22.01.2009 - 29 U 4943/08
Fundstelle
openJur 2012, 97859
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Tenor

I. Die Berufung des Antragstellers gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 28. August 2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Rechtstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Gründe

Das Urteil wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Protokoll wie folgt begründet:

I. Von einem Tatbestand wird gemäß § 540 Abs. 2, § 313a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.

II. Hinsichtlich des Antrags Ziffer I. 2. der Antragsschrift ist der Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt worden. Insoweit hat die Antragsgegnerin die Kosten des Rechtsstreits gemäß der von ihr abgegebenen Kostenübernahmeerklärung zu tragen.

III. Soweit der Rechtsstreit nach Teilerledigterklärung noch anhängig ist, erweist sich die zulässige Berufung als unbegründet.

51. Die angegriffene Werbeaussage (vgl. Antrag Ziffer I. 1. der Antragsschrift) verstößt nicht gegen § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG und ist nicht deshalb gemäß § 4 Nr. 11 UWG unlauter.

6a) Die Vorschrift des § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG verbietet die Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise mit Angaben, dass das Arzneimittel fachlich empfohlen oder geprüft ist. Da sie damit die Möglichkeiten der Publikumswerbung und dementsprechend die Freiheit der Berufsausübung einschränkt, greift sie nur dann ein, wenn eine Werbemaßnahme zu einer unmittelbaren oder zumindest zu einer mittelbaren Gesundheitsgefährdung führen kann (vgl. BGH GRUR 2004, 799 (800) –Lebertrankapselnm. w. N.;Ringin:Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl. 2005, § 11 Abs. 1 Nr. 2 Rz. 3b).

Ein weitergehendes Verbot kann auch der Vorschrift des Art. 90 lit. f der Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. November 2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 S. 67) nicht entnommen werden, nach der die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die sich auf eine Empfehlung von Wissenschaftlern, von im Gesundheitswesen tätigen Personen oder von Personen beziehen, die weder Wissenschaftler noch im Gesundheitswesen tätige Personen sind, die aber aufgrund ihrer Bekanntheit zum Arzneimittelverbrauch anregen können. Die 45. Begründungserwägung dieser Richtlinie geht davon aus, dass Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte, wenn sie übertrieben und unvernünftig ist. Art. 90 lit. f. der Richtlinie 2001/83/EG ist deshalb auf solche Fälle der Öffentlichkeitswerbung beschränkt, die eine Auswirkung auf die öffentliche Gesundheit haben können, setzt mithin ebenfalls eine zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung voraus.

8b) Die damit erforderliche mittelbare Gesundheitsgefährdung kann dem Vorbringen des Antragstellers nicht entnommen werden.

9Der zur Begründung des Antrags Ziffer I. 1. der Antragsschrift angeführte Umstand, dass von dem beworbenen Arzneimittel gesundheitliche Gefahren ausgehen können, ist für ein auf § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HWG gestütztes Verbot nicht ausreichend. Vielmehr muss gerade von der angegriffenen Werbung die zumindest mittelbare Gesundheitsgefährdung ausgehen.

10Angesichts des im Wettbewerbsrecht maßgeblichen Leitbilds vom durchschnittlich informierten und verständigen Verbraucher, der das Werbeverhalten mit einer der Situation angemessenen Aufmerksamkeit verfolgt (vgl.Köhlerin:Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl. 2008, § 1 UWG Rz. 25 m. w. N.), kann nicht davon ausgegangen werden, dass die die Bewerbung eines Arzneimittels mit der Beurteilungsehr gutdurch den die ZeitschriftÖkotestherausgebenden Verlag in berücksichtigenswertem Umfang dazu führen könnte, dass ein Verbraucher die dem Arzneimittel beigefügten Hinweise auf die Nebenwirkungen des Mittels nicht zu beachten. Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass die angegriffene Werbung den Verbraucher dazu veranlasse das Mittel in höheren als den angegebenen Dosen einzunehmen, da bei verständiger Würdigung lediglich die bestimmungsgemäße Verwendung Gegenstand der in der Werbung angeführten Beurteilung gewesen sein konnte.

2. Ob die angegriffene Werbeaussage(vgl. Antrag Ziffer I. 1. der Antragsschrift) gegen § 3 HWG verstößt, kann dahin stehen, da der Antragsteller diesen Verstoß erst in seinem Schriftsatz vom 14. August 2008 und damit nach Verstreichen der Dringlichkeitsschädlichkeitsfrist (vgl. Senat WRP 2008, 972 (975 f.) –Jackpot-Werbungm. w. N.) in das Verfahren eingeführt hat. Insoweit fehlt es jedenfalls an der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit.

IV. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1, § 91a Abs. 1 Satz 1, § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.