OLG München, Urteil vom 23.01.2009 - 25 U 5602/07
Fundstelle
openJur 2012, 97820
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 19.06.2007 dahin abgeändert, dass

1. die Beklagte zu 1) verurteilt wird, an den Kläger 18.662,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2005 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG zu bezahlen,

2. die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner verurteilt werden, an den Kläger 24.389,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 14.01.2005 Zug um Zug gegen die Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung des Klägers an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG zu bezahlen,

3. die Beklagte zu 1) verurteilt wird, darüber hinaus an den Kläger weitere 7.801,64 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 14.01.2005 zu bezahlen.

Wegen des weitergehenden Zinsantrags wird die Berufung des Klägers gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

II. Die Berufung des Klägers gegen den Beklagten zu 2), den Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) wird verworfen.

III. Von den Gerichtskosten trägt der Kläger 1/2, die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) tragen gesamtschuldnerisch 1/4 und die Beklagte zu 1) 1/4 darüber hinaus. Der Kläger trägt die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2), des Beklagten zu 4) und des Beklagten zu 5). Von den außergerichtlichen Kosten des Klägers tragen die Beklagten zu 1) und 3) 1/4 als Gesamtschuldner und 1/4 die Beklagte zu 1) darüber hinaus. Im Übrigen tragen die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten zu 1) und zu 3) können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem Urteil gegen sie vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

V. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Schadensersatzansprüche wegen des Schadens geltend, der ihm durch seine Beteiligungen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG (C. II KG) sowie der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (C. III KG) entstanden ist. Weiter hat er gegen die Beklagten zu 1) und 3) Auskunftsansprüche erhoben.

Die Beklagte zu 1) ist Gründungskommanditistin der Kommanditgesellschaften. Der Beklagte zu 2) ist ihr Geschäftsführer. Komplementärin der jeweiligen Kommanditgesellschaften ist die Beklagte zu 3), deren Geschäftsführer die Beklagten zu 4) und 5) sind.

Der Kläger zeichnete am 09.06.1999 eine Kommanditeinlage in Höhe von 50.000,-- DM (25.564,59 €) zuzüglich 5 % Agio von 2.500,-- DM (1.278,23 €). Von dem insgesamt gezahlten Betrag von 26.842,82 € erhielt der Kläger Ausschüttungen von 8.180,66 €. Als Differenz zwischen der eingezahlten Gesamtsumme von 26.842,82 € und den zurückgezahlten Beträgen von insgesamt 8.180,66 € ergibt sich ein Betrag von 18.662,16 €.

Am 04.10.2000 zeichnete der Kläger eine Kommanditeinlage in Höhe von 80.000,-- DM (40.903,35 €) zuzüglich 5 % Agio von 4.000,-- DM (2.045,17 €) insgesamt 42.948,52 €, an der C. III KG. In der Folgezeit erhielt er Ausschüttungen in Höhe von 10.757,58 € zurück. Die Differenz beträgt 32.190,94 €.

Der Kläger meint, der Prospekt sei in vielen Punkten falsch, wofür die Beklagten zu 1) und 3) als Prospektverantwortliche und aus vertraglichen Gesichtspunkten haften würden sowie sämtliche Beklagte unter deliktischen Gesichtspunkten einzustehen hätten. Im Übrigen habe die Beklagte zu 1) bei Abschluss des Mittelkontrollvertrages Aufklärungspflichten darüber verletzt, dass nur eine formelle Kontrolle stattfinde, sowie die Mittelverwendungskontrolle pflichtwidrig durchgeführt, indem sie Gelder ohne Vorliegen der vertraglichen Voraussetzungen freigegeben habe. Die Beklagte zu 3) hafte auch aus positiver Vertragsverletzung des Geschäftsführervertrags.

Das Landgericht München I hat durch Urteil vom 19.06.2007 die Klage abgewiesen.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im Ersturteil wird Bezug genommen (§ 540 I 1 Nr. 1 ZPO).

Mit seiner Berufung wendet sich der Kläger gegen dieses Urteil. Gegen die Beklagte zu 1) macht er als Schaden für jede Anlage die Differenz zwischen den eingezahlten Beträgen abzüglich der Ausschüttungen geltend, für die Beteiligung an der C. II KG 18.662,16 € und für die Beteiligung an der C. III KG 32.190,94 €, insgesamt 50.853,10 €. Gegen die Beklagte zu 3) macht er einen Schaden nur in Höhe eines Teilbetrags von 24.389,30 € aus der Beteiligung an der C. III KG geltend, wobei er für diesen Betrag die Beklagten zu 1) und 3) als Gesamtschuldner in Anspruch nimmt. Hilfsweise stellt er weitere Leistungs- und Feststellungsanträge, die auch die Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) betreffen. Die mit der Berufungsbegründung unter B II geltend gemachten Auskunftsansprüche (Berufungsbegründung vom 08.02.2008, Seite 3 – 11, Blatt 466 – 474 d. A.) haben beide Parteivertreter im Termin vom 28.10.2008 übereinstimmend für erledigt erklärt.

Zur Begründung seiner Berufung führt der Kläger unter Vertiefung seines bisherigen Vorbringens im Wesentlichen aus:

Das Landgericht habe sich mit seinem Vortrag nicht ausreichend auseinandergesetzt. Die Beklagten hätten für fehlerhafte Prospektangaben einzustehen. So sei das Verlustrisiko in den Prospekten unzureichend dargestellt. Die Short-Fall-Versicherungen hätten nicht die prospektierte Sicherheit geboten. Der Versicherer N. habe von vornherein festgestanden, aber den prospektierten Anforderungen im Hinblick auf Solvenz und Seriosität nicht genügt. Andere Absicherungsalternativen habe es tatsächlich nicht gegeben. Die Erlösprognose sei unrealistisch gewesen. Ferner hätten die Beklagten nicht offen gelegt, dass die Vertriebsgesellschaft Investor Treuhand GmbH (im Folgenden IT GmbH) Innenprovisionen in Höhe von 20 % des Zeichnungskapitals erhalten habe. Diese habe sich zusammengesetzt aus der Vermittlungsprovision von 7 %, dem Agio von 5 % sowie einem aufwendungsunabhängigen Werbungskostenzuschuss von 8 %. Der Gesellschafter und Geschäftsführer der Vertriebsgesellschaft sei zudem an der Beklagten zu 3) maßgeblich beteiligt gewesen. Hilfsweise werde der Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf § 667 BGB und auf Verletzung des Treuhandvertrags gestützt. Gegen die Beklagte zu 3) ergäbe sich wegen Verletzung ihrer Verpflichtungen aus dem Geschäftsführervertrag jedenfalls die im Hilfsantrag genannte Forderung.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an den Kläger 18.662,16 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit 31.12.2004 Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Zweite Medienbeteiligungs KG zu bezahlen.

2. Die Beklagten zu 1) und 3) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger 24.389,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 31.12.2004 zu bezahlen Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers an der Kommanditbeteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG.

3. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, weitere 7.801,64 € an den Kläger nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit 31.12.2004 zu bezahlen.

Hilfsweise beantragt er,

1. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, an den Kläger 24.389,30 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

die Beklagte zu 1) darüber hinaus zur Zahlung in Höhe von 7.333,15 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu verurteilen,

2. die Beklagten gesamtschuldnerisch darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger weiteren Schadensersatz zu leisten, dessen Höhe nach Erfüllung der Auskunftsanträge beziffert wird, die Beklagte zu 1) darüber hinaus zu verurteilen, an den Kläger weitere Gelder herauszugeben, deren Höhe nach Erfüllung der Auskunftsanträge beziffert wird,

3. festzustellen, dass die Beklagten zum Ersatz des über Ziffer 1 und 2 hinaus entstandenen oder noch entstehenden Schadens verpflichtet sind,

4. für den Fall, dass das Gericht den Klageantrag 3 für unzulässig oder unbegründet erachtet,

die Beklagten zu verurteilen, an den Kläger in Höhe des vom Gericht geschätzten Umfangs weiteren Schadensersatz zu leisten.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen..

Sie rügen die Zulässigkeit der Berufung und tragen im Wesentlichen vor:

Der Prospekt sei nicht fehlerhaft. Pflichtverstöße lägen nicht vor. Dass die Vertriebsgesellschaft Anlagekapital vermittelt habe, schließe nicht aus, dass sie darüber hinaus mit Werbemaßnahmen habe beauftragt werden können, die zu vergüten seien. Die Beklagte zu 3) habe weder die finanzielle Ausstattung, noch die personellen und strukturellen Ressourcen gehabt, um die Werbung allein durchzuführen. Deshalb sei die IT GmbH mit ihrem Geschäftsführer M. O. eingeschaltet worden, der exzellente Kontakte innerhalb der Filmbranche gehabt habe. Im Bezug auf die Gesamtsumme der Anlegergelder sei an die Investor-Treuhand nicht ein Anteil von 8 %, sondern 2,88 % bei der C. III KG, bzw. 4,62 % bei der C. II KG als Werbevergütung gezahlt worden. Dafür, dass die Werbung von der IT GmbH tatsächlich ausgeführt worden sei, werde Beweis durch die Zeugen K., H., O. und Kr. angeboten. Selbst wenn man die über 12 % hinausgehende Zahlung als Vertriebsprovision ansehen würde, wäre dies für eine Haftung der Beklagten zu 1) und zu 2) ohne Belang, da der Beklagte zu 2) hiervon jedenfalls keine Kenntnis gehabt habe. Sie seien davon ausgegangen, dass die Zahlungen lediglich wegen der durchgeführten Werbemaßnahmen erfolgten. Auch sei eine Verflechtung nicht ersichtlich gewesen, da die Stellung von Herrn O. bei der IT GmbH den Beklagten zu 1) und zu 2) nicht bekannt gewesen sei. Zudem wäre eine Provision in einer Größenordnung von 8 % nicht aufklärungspflichtig gewesen. Es liege ein das Verschulden ausschließender Rechtsirrtum vor. Sie habe bei Prospekterstellung auf die bisherige Rechtsprechung vertraut. Erstmals in der Entscheidung vom 12.02.2004 (III ZR 359/02NJW 2004, 1732) habe der Bundesgerichtshof verlangt, dass über Innenprovisionen bei Anlagemodellen ab einer gewissen Größenordnung (15 %) aufzuklären sei. Selbst in diesem Urteil sei es aber einzig und allein darum gegangen, den Anleger davor zu schützen, dass die Werthaltigkeit des Anlageobjekts nicht geschmälert werde. Die Freigabe der sog. Weichkosten sei entsprechend den vertraglichen Vorgaben erfolgt. Im Übrigen sei der Vortrag zur Fehlerhaftigkeit des Investitionsplans verspätet. Zudem fehle es an der Kausalität, da die Werthaltigkeit des Objekts nicht objektiv geschmälert worden sei. Die Durchführung der Werbung durch die Investor Treuhand GmbH sei sogar günstiger gewesen, da diese im Gegensatz zu einer Werbeagentur erfolgsunabhängig vergütet worden sei. Für den Anleger sei es ohne Belang, ob die Beklagte zu 3) als Komplementärin die im Investitionsplan vorgesehenen Aufgaben wie die Werbung selbst erbringe oder einen Dritten beauftrage. Maßgeblich für den Kläger sei allein das Ziel der Erlangung steuerlicher Verluste gewesen.

Der Senat hat im Termin vom 28.10.2008 den Kläger informatorisch angehört.

Zur Ergänzung des Tatbestands wird Bezug genommen auf das Sitzungsprotokoll vom 28.10.2008, den Vortrag der Klägervertreter in der Berufungsbegründung vom 08.02.2008, im Schriftsatz vom 17.03.2008, 19.03.2008, 20.08.2008 und 10.10.2008, auf die Schriftsätze des Vertreters der Beklagten zu 1) und 2) vom 30.04.2008, 16.09.2008, 20.10.2008 und 02.12.2008 sowie die Schriftsätze des Vertreters der Beklagten zu 3), 4) und 5) vom 06.05.2008 und 29.12.2008.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist unzulässig, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2), den Beklagten zu 4) und gegen den Beklagten zu 5) richtet.

Der Berufungsantrag muss erkennen lassen, in welchem Umfang das Urteil angefochten wird und welche Abänderungen des Urteils beantragt werden (BGH NJW 2006, 2705). Die Vorschrift des § 520 III 2 Nr. 1 ZPO will den Berufungskläger im Interesse der Beschleunigung des Berufungsverfahrens dazu anhalten, sich eindeutig über Umfang und Ziel seines Rechtsmittels zu erklären und das Berufungsgericht sowie den Prozessgegner über Umfang und Inhalt seiner Angriffe möglichst schnell und zuverlässig ins Bild setzen (BGH NJW 2006, 2705, 2706). Für die Beklagten zu 2), zu 4) und zu 5) war nicht ersichtlich, ob der Kläger überhaupt sein erstinstanzliches Begehren gegen sie weiterverfolgen wollte, da der Antrag nur hilfsweise gestellt ist und von dem Ausgang der Berufungsverfahren gegen die Beklagten zu 1) und 3) abhängt. Eine zulässige Berufung, die eine den Anforderungen des § 520 III 2 Nr. 1 ZPO genügende Erklärung verlangt, liegt nicht vor, da die Frage der Anfechtung des erstinstanzlichen Urteils im Hinblick auf die genannten Beklagten nicht eindeutig geklärt ist. Zudem stehen die Berufungsanträge gegen den Beklagten zu 2), den Beklagten zu 4) und den Beklagten zu 5) unter einer außerprozessualen Bedingung, was zur Unzulässigkeit der Berufung führt (Zöller/Heßler, 27. Aufl., § 520 ZPO, Rn. 28). Die Berufungsbegründung ist als Prozesshandlung bedingungsfeindlich (Reichold in Thomas/Putzo, 29. Aufl., Einleitung III, Rn. 14), sofern nicht Gegenstand der Bedingung ein innerprozessualer Vorgang ist. Da zu jedem Streitgenossen auf Beklagtenseite ein gesondertes Prozessrechtsverhältnis besteht und mehrere Verfahren nur äußerlich verbunden sind, kann der Berufungsantrag gemäß § 520 III 2 Nr. 1 ZPO nicht von dem negativen Ausgang des Verfahrens gegen andere Beklagte abhängig gemacht werden. Es handelt sich bei diesen Verfahren um selbständige Prozesse.

Mithin liegt im Bezug auf die Entscheidungen über die Berufungen gegen die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 3) eine außerprozessuale Bedingung vor. Eine eventuelle subjektive Klagehäufung ist unzulässig (Zöller/Vollkommer, 27. Aufl., § 60 ZPO, Rn. 9, 10), was entsprechend für die Einlegung eines Rechtsmittels zu gelten hat.

2. Die gemäß §§ 511, 517, 519, 520 ZPO statthafte und zulässige Berufung gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) ist begründet.

a) Soweit der Antrag gegen die Beklagte zu 1) im Berufungsverfahren im Vergleich zu dem im Ersturteil angeführtem Antrag (I.1.) erhöht wurde, liegt eine sachdienliche Klageänderung vor. Der Kläger macht gegen die Beklagte zu 1) nunmehr insgesamt 50.853,10 € geltend, die sich aus den Einlagen in die jeweilige Beteiligung abzüglich der erhaltenen Ausschüttungen errechnen. In Ziffer 1 des Berufungsantrags verlangt er von der Beklagten zu 1) 18.662,16 € aus der Beteiligung an der C. II KG, wobei er durch die Zug um Zug Beschränkung den Anforderungen der Rechtsprechung Rechnung trägt (BGH NJW 2006, 499). Der Betrag errechnet sich aus der samt Agio erbrachten Einlage von insgesamt 26.842,82 € abzüglich erhaltener Ausschüttungen von insgesamt 8.180,66 €. In Ziffer 2 und 3 des Berufungsantrags macht er einen Schaden von insgesamt 32.190,94 € geltend (24.389,30 € und 7.801,64 €), der sich aus der zuzüglich Agio geleisteten Kommanditeinlage von 42.948,52 € abzüglich Ausschüttungen von 10.757,58 € errechnet. Die Beträge sind bereits in erster Instanz unstreitig gewesen (Seite 3 des Ersturteils). Sachdienlichkeit ist zu bejahen, nachdem nunmehr der Schaden in voller Höhe geltend gemacht ist, so dass der Rechtsstreit endgültig erledigt werden kann. Sowohl die Voraussetzungen des § 533 Nr. 1 sowie auch Nr. 2 ZPO sind erfüllt.

b) Die gegen die Beklagte zu 3) geltend gemachte Teilklage ist begrenzt auf einen Betrag von 24.389,30 € (Schriftsatz vom 20.08.2008, Seite 2, Bl.720 d. A.) für den aus der Beteiligung an der C. III KG geforderten Schadensersatz. In den im Termin vom 28.10.2008 nach Hinweis des Senats neu formulierten Anträgen ist dies klargestellt. Die nachträgliche Abgrenzung heilt rückwirkend, nachdem alle Einzelansprüche schlüssig vorgetragen waren (Zöller/Greger, 27. Aufl., § 253 ZPO, Rn. 15). Der Kläger hat seine Ansprüche gegen die Beklagte zu 3) sowohl erstinstanzlich wie auch in der Berufungsinstanz auf fehlerhafte Prospektangaben gestützt (Seite 27 der Berufungsbegründung, Blatt 490 d. A.; Seite 69 des Schriftsatzes des Klägervertreters vom 19.08.2005, Blatt 213 d.A. – Seite 13 des Ersturteils). Soweit er darüber hinaus die Ansprüche gegen die Beklagte zu 3) auf positive Vertragsverletzung des Geschäftsführervertrages stützt und insoweit einen Mindestschaden, bezogen auf die Beteiligung an der C. II KG von 13.092,54 € und aufgrund der Beteiligung an der C. III KG von 11.296,74 €, insgesamt 24.389,28 € errechnet (Seite 88/89 der Berufungsbegründung, Bl. 591/592 d. A.), liegt lediglich eine weitere Begründung vor. Da der zugrundeliegende Lebenssachverhalt weit zu fassen ist, handelt es sich hier nur um mehrere rechtliche Begründungen bei einem einheitlichen Streitgegenstand (Zöller/Greger, 27. Aufl., § 260 ZPO, Rn. 5; BGH NJW 1997, 2954, 2955, BGH NJW-RR 1997, 1374). Sowohl der den Ansprüchen wegen einer fehlerhaften Information der Anleger wie auch der den Ansprüchen wegen Verletzung vertraglicher Pflichten zugrundeliegende Lebenssachverhalt war Gegenstand der Klage. Im Termin hat der Kläger seine Anträge dahin ausgerichtet, dass gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) in den Hauptanträgen nur die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit der Anlage geltend gemacht werden und dass die Klage nur hilfsweise auf weitere Ansprüche gegen die Beklagten zu 1) bis 5) gestützt wird (vgl. auch Schriftsatz vom 20.08.2008, Seite 2, 3, Bl. 720, 721 d. A.).

3. Dem Kläger steht gegen die Beklagten zu 1) und zu 3) ein Schadensersatzanspruch in der beantragen Höhe aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu.

Die Beklagte zu 1) war als Treuhandkommanditistin und die Beklagte zu 3) war als Komplementärin der Fondsgesellschaft verpflichtet, vor Abschluss der jeweiligen Treuhandverträge mit der Beklagten zu 1) und vor Eintritt des Klägers in die gesellschaftsrechtliche Beziehung mit beiden Beklagten den Kläger über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende Beteiligung von Bedeutung sind.

36a) Da sich der Beitritt des Klägers jeweils in der Weise vollzog, dass er mit der Beklagten zu 1) einen Treuhandvertrag schloss und diese bevollmächtigt war, den Beitritt des Klägers als Treugeber zu bewirken, ging es im Rahmen der Anbahnung dieses Treuhandverhältnis um eine eigene Pflicht der Beklagten zu 1), unrichtige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen (BGH III ZR 361/04, Rn. 9 – WM 2006, 1621). Über regelwidrige Auffälligkeiten sind die Anleger zu informieren (BGH vom 29.05.2008 – III ZR 59/07WM 2008, 1205).

b) Auch die Beklagte zu 3) als persönlich haftende Gesellschafterin kann eine Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss nicht mit der Begründung in Frage stellen, es bestünden zwischen ihr und dem Kläger keine vorvertraglichen oder vertraglichen Beziehungen, die Schadensersatzansprüche auslösen könnten. Der Beitritt zu einer Gesellschaft vollzieht sich durch einen Vertrag mit den übrigen Gesellschaftern. Dass hier nach § 3 Nr. 4 des Gesellschaftsvertrags die Beklagte zu 1) als Treuhandkommanditistin berechtigt war, unter den Bedingungen der vom Kläger unterzeichneten Beitrittsvereinbarungen (Anlage K 3, Anlage K 6) und des mit dem Kläger als Treugeber zu schließenden Treuhandvertrags den von ihr für die Treugeber gehaltenen Kommanditkapitalanteil zu erhöhen, ändert an dieser Ausgangslage grundsätzlich nichts. Dies gilt insbesondere deshalb, weil die Anleger nicht nur in Rechtsbeziehungen mit der Beklagten zu 1) als Treuhänder treten, sondern nach den Angaben im Prospekt und dem dort abgedruckten Gesellschaftsvertrag (§ 5 Nr. 2) wie unmittelbar an der Gesellschaft beteiligte Kommanditisten behandelt werden sollten (BGH III ZR 361/04, Rn. 10 – WM 2006, 1621). Ein solches Vertragsverhältnis mit den Gesellschaftern wird regelmäßig dann anzunehmen sein, wenn - wie bei Publikumsgesellschaften häufig - die mittelbare Beteiligung der zu werbenden Anleger und damit eine Verzahnung von Gesellschaft und Treuhand von vornherein vorgesehen ist und im Hinblick darauf bestimmte Rechte und Pflichten der Anleger schon im Gesellschaftsvertrag geregelt sind (BGH NJW 1987, 2677). Schließlich wurde das in der Beitrittsvereinbarung abgegebene Beitrittsangebot gemäß § 4 Nr.1 des Gesellschaftsvertrags von der Beklagten zu 3) angenommen.

Die Beklagte zu 3) traf daher – wie die Beklagte zu 1) – unabhängig vom Verhalten der im Vertrieb eingeschalteten Personen die eigene Pflicht, Beitragsinteressenten zutreffend zu informieren und unrichtige Prospektangaben richtig zu stellen.

394. Die Beklagten zu 1) und zu 3) waren verpflichtet, den Kläger darüber zu informieren, dass die mit dem Vertrieb der Beteiligung befasste IT GmbH nicht nur die in den Prospekten vorgesehenen Eigenkapitalvermittlungsprovisionen von 7 % zuzüglich Agio von 5 %, mithin insgesamt 12 %, sondern 20 % beanspruchte und erhalten sollte. Diese Zahlungen standen mit den Angaben im Prospekt nicht im Einklang und zwar auch dann nicht, wenn – wie von den Beklagten vorgetragen wird – die IT GmbH die weiteren 8 % als Vergütung für von ihr durchgeführte Werbemaßnahmen erhalten hat. Dass der Investor-Treuhand GmbH für das von ihr vermittelte Eigenkapital vorab 20 % der gezeichneten Summe zuflossen, war der Beklagten bekannt, wie sich aus der dritten Mittelfreigabe betreffend den Fonds C. II vom 22.03.1999 (Anlage K 47) ergibt. Danach wurde unter der Bezeichnung „IT Provisionsanspruch“ an die IT GmbH ein Betrag von 20 % des von ihr vermittelten Umsatzanteils ausbezahlt. Gleiches gilt für die vierte Mittelfreigabe vom 05.05.1999 (Anlage K 48), tatsächlich waren im Investitionsplan für die jeweiligen Gesellschaften für die Eigenkapitalvermittlung nur 7 % zuzüglich 5 % Agio vorgesehen.

a) Der Bundesgerichtshof hat in seinen Urteilen vom 29.05.2008 (III ZR 59/07) und vom 06.11.2008 (III ZR 290/07, III ZR 81/07, III ZR 82/07) dargelegt, dass der Anleger die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel versteht und mit seinem Beitritt dieser Regelung zustimmt, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man dies so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinn in Höhe von 78,36 % (C. III KG), bzw. 77,70 (C. II KG) für die Kosten der Filmproduktion und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handle, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben, die der Investitionsplan aufführt, verbunden sei (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07, Rn. 24).

41b) Mit diesem für die jeweilige Fondsgesellschaft im Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags dargestellten Konzept der Verwendung des in die Gesellschaft fließenden Anlegerkapitals lässt sich weder die Erhöhung der Provision für Eigenkapitalvermittlung zu Lasten anderer Positionen noch ein auf das jeweilige vermittelte Eigenkapital bezogener Pauschalzuschuss von 8 % für Werbemaßnahmen vereinbaren. Es kann dahinstehen, ob die vom Geschäftsführer der IT GmbH geleisteten Werbemaßnahmen vom Umfang her über den üblichen Werbeaufwand einer Vertriebsgesellschaft hinausgehen. Denn die Pauschalvereinbarung von 8 % des geworbenen Kapitals musste anderen im Investitionsplan angeführten Budgets entnommen werden. Die von den Beklagten beschriebene Vorgehensweise läuft auf eine freie Mittelverfügung durch die Komplementärsgesellschaft hinaus. Ein Werbungskostenzuschuss ohne vertragliche Regelung hinsichtlich konkreter – jedenfalls nach Art und Umfang bestimmter – durchzuführender Werbungsmaßnahmen, ohne dass es einer Abrechnung und eines Nachweises der konkret durchgeführten Werbeleistung bedarf, ist mit ordnungsgemäßem Wirtschaften nicht vereinbar und verletzt auch das Interesse der Anleger an der Einhaltung der im Mittelverwendungsplan vorgegebenen Aufteilung des Beteiligungskapitals. Hat dieses der Komplementärin zuzufließen, hat diese die Entscheidungsbefugnis darüber wahrzunehmen, wie die ihr zufließenden Anteile der Beteiligung budgetgemäß im Rahmen ordnungsgemäßen Wirtschaftens zur Erfüllung ihrer Aufgaben zweckgerichtet verwendet werden. Nach dem zitierten Urteil des Bundesgerichtshofs (BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07) ließe sich eine beliebige Verwendung der der Beklagten zu 3) als Komplementärsgesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel für Weichkosten mit den Erwartungen der Anleger nicht vereinbaren. Gerade weil durch die gehandhabte Regelung ein prozentualer Anteil der im Investitionsplan aufgeführten sog. Weichkosten für die der Beklagten zu 3) als Komplementärin zugewiesenen Aufgaben an die IT GmbH überlassen wurde, ohne dass – weil abhängig vom Umfang des von der IT GmbH geworbenen Kapitals – letztlich die Höhe der Vergütung feststand, bestand ein offensichtliches Interesse des Anlegers, hierüber vor Abschluss des Vertrags aufgeklärt zu werden.

c) Zudem beträgt das Budget bei den Fonds C. II KG und C. III KG für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ nur 7 %. Die der IT GmbH gewährte Pauschale von 8 % musste daher einem weiteren Budget für andere Aufgaben entnommen werden. Hierbei ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass in diesen 7 % keineswegs nur Werbungsaufwand, sondern auch der wesentliche und kostenintensive Aufwand für Konzeption und Prospekterstellung enthalten ist. Dabei kommt es nicht darauf an, dass, wie von der Beklagten vorgetragen, die Pauschale von 8 % bezogen auf das von der IT GmbH geworbene Kapital nur einen wesentlich geringeren Prozentsatz des Gesamtkapitals bei Mittelfreigabe (ca. 3 % bei der C. III KG) ausmachte. Denn die Regelung in § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages i.V.m. dem Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages ist dahin zu verstehen, dass die im Investitionsplan angeführten Gebühren jeweils auf den Zeichnungsbetrag des einzelnen Anlegers bezogen sind und nicht auf das Gesamtkapital, das im Zeitpunkt der Zeichnung und des Fälligwerdens der Gebühren gemäß § 4 Abs. 3 des Treuhandvertrages ohnehin nicht absehbar ist (vgl. BGH vom 29.05.2008, III ZR 59/07, Rn. 23). Aus dem Beschluss des Bundesgerichtshof vom 11.12.2008 – III ZR 271/07 – ergibt sich nichts anderes. In der diesem Beschluss zugrundeliegenden Entscheidung des Berufungsgerichts war von der Möglichkeit ausgegangen worden, dass andere Vermittler weniger als 7 % (zuzüglich 5 % Agio) erhalten hätten, ohne dass die im Prospekt für den Eigenkapitalvertrieb vorgesehenen Mittel von 7 % + 5 % Agio überschritten worden wären. Insofern mag ein wesentlicher Umstand, der eine Aufklärung im Prospekt erfordert hätte, nicht gegeben sein, da es dem Anleger in der Regel nur darauf ankommen wird, dass der für die Eigenkapitalvermittlung aufzuwendende Anteil im Rahmen bleibt. Im vorliegenden Rechtsfall wird dies von der Beklagten nicht einmal behauptet. Es geht darum, dass ein Provisionszuschuss von 8 % pauschal zusätzlich gezahlt wurde ohne konkrete Abrechnung etwaigen Werbeaufwands, was wirtschaftlichen Erwägungen wie der einer Kostennutzenmaximierung nicht entspricht. Das berechtigte Interesse des Anlegers, von diesem vom Prospekt abweichenden Geschäftsgebaren zu erfahren, ist offenkundig.

5. Die Anlageentscheidung des Klägers ist auch kausal auf die unterlassene Aufklärung zurückzuführen. Hierbei ist nicht entscheidend, ob vom Anleger dem Umstand abgestufter Provisionshöhen für die jeweiligen Vermittler in der Regel keine Bedeutung beigemessen wird. Der Zuschuss von 8 % konnte gerade nur durch Rückgriff auf andere Investitionsmittel gezahlt werden.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (III ZR 20/05 – NJW- RR 2006, 685, 687 f - Rn. 22, 24) spricht im Allgemeinen eine Lebenserfahrung dafür, dass ein Prospektfehler für die Anlageentscheidung ursächlich gewesen ist. Entscheidend ist, dass durch unzutreffende oder unvollständige Informationen des Prospekts in das Recht des Anlegers eingegriffen worden ist, in eigener Entscheidung und Abwägung des Für und Wider darüber zu befinden, ob er in das Objekt investieren will oder nicht. Anhaltspunkte dafür, dass der jeweilige Kläger bei unvollständiger Aufklärung sich dennoch für die Anlage entschieden hätte, sind von dem jeweiligen Beklagten vorzutragen (BGH III ZR 290/04ZIP 2005, 1599, 1604).

Der Senat ist überdies nach der Anhörung des Klägers im Termin vom 28.10.2008 davon überzeugt, dass der Zuschuss von 8 % an die IT GmbH für seine Anlageentscheidung eine Rolle spielte. Er hat ausgeführt, dass ihm vor seinem Beitritt zur ersten Beteiligung bei der C. II KG der Begriff „weiche Kosten“ von seinem Finanzberater erläutert worden sei. Er habe deshalb darauf geachtet. Dabei habe er die Vorstellung gehabt, dass mit der ausgewiesenen Provision von 7 % zuzüglich 5 % Agio die Vertriebskosten gedeckt gewesen seien. Aufgrund des Budgets „Werbung, Konzeption, Gründung“ sei er davon ausgegangen, dass die Beklagte zu 3) als Komplementärin die Werbung erledigt. Er hätte nicht akzeptiert, wenn ihm gesagt worden wäre, dass noch ein prozentualer Anteil an einen Dritten gehe. Dies gelte auch dann, wenn dieser gute Arbeit leiste, da er großen Wert darauf gelegt habe, dass ein Prospekt richtig sei. Der Werbungskostenzuschuss hätte im Prospekt erscheinen müssen. Insbesondere hätte ihn die Höhe des für Werbemaßnahmen aufgewandten Prozentsatzes erstaunt. Wenn ihm gesagt worden wäre, dass eine Marketingagentur die Werbung professionell durchführe, hätte er sich gewundert, dass hierfür ein so erheblicher prozentualer Anteil fließe. Die mangelnde Angabe im Prospekt war deshalb jedenfalls mitursächlich für die Anlageentscheidung. Es spielt deshalb keine Rolle, dass der Kläger sich zunächst auch auf andere behauptete Prospektmängel berufen hat. Der Kläger hat beim Senat einen ausgezeichneten Eindruck hinterlassen; er ist im Verkauf von Automobilien tätig und erhält selbst Provisionen. Seine Bekundung, dass die Richtigkeit eines Prospektes für ihn von wesentlicher Bedeutung ist, ist daher glaubhaft. Einer Vernehmung des Zeugen W. bedurfte es nicht, da nicht ersichtlich ist, inwieweit dieser Kenntnis von inneren Tatsachen erlangte, die auf bestimmte Entscheidungskriterien des Klägers schließen lassen. Der Senat hatte hierauf bereits durch Verfügung vom 26.09.2008 hingewiesen.

6. Soweit der Kläger bei seiner Anhörung angab, sein Finanzberater habe ihm erläutert, dass praktisch 100 % des Kapitals durch eine Erlösausfallversicherung abgesichert sei, ist dies den jeweiligen Prospekten nicht zu entnehmen. Der Prospekt der C. II KG enthält in Teil B auf Seite 16 unter „Chancen und Risiken“ den Hinweis, der Verlust der investierten Mittel könne nur bei Zahlungsunfähigkeit des Sicherungsgebers erfolgen. Auch im Prospekt der C. III KG, Teil B, Seite 20 ist darauf hingewiesen, dass die Erfüllung der Versicherungen und Garantien von der Bonität der Garantiegeber/Versicherer abhänge.

7. Die Beklagte kann sich nicht auf einen Rechtsirrtum berufen. Im Vordergrund steht die der Beklagten bekannte Pflicht, in dem Prospekt nur wahrheitsgemäße Angaben aufzunehmen. Insoweit ist eine Änderung der Rechtsprechung nicht eingetreten. Enthält ein Prospekt unrichtige Angaben und wird dieser bei der Anwerbung von Anlegern in Kenntnis der wahren Verhältnisse verwendet, ergibt sich hieraus im Regelfall nicht nur die Verletzung der Aufklärungspflicht, sondern auch das Verschulden der handelnden Personen (BGH NJW 1992, 3296). Wenn im Prospekt ein Investitionsplan enthalten ist, in dem nicht nur die in die Produktion fließenden sogenannten Hartkosten, sondern auch die anteiligen Aufwendungen der Anlage für weitere im Rahmen des Konzepts anfallende Aufgaben dargestellt sind, hat dieser auch der tatsächlichen Umsetzung zu entsprechen. Für die Beklagte war evident, dass ein berechtigtes Interesse der Anleger an Aufklärung bestand, unabhängig davon ob in der Rechtsprechung die Frage der Innenprovisionen im Einzelnen geklärt war.

8. Die Anrechnung etwaiger Steuervorteile kommt angesichts der Einkommensart, der die Beteiligung unterfällt, nämlich den Einkünften aus Gewerbebetrieb, vorliegend nicht in Betracht, da auch der auf Schadensersatz beruhende Zufluss steuerpflichtig ist (BGH, Urteile vom 17.11.2006, III ZR 350/04, NJW 2006, 499 f und vom 30.11.2007 – V ZR 284/06, NJW 2008, 649, 650). Eine ganz außergewöhnlich hohe Steuerersparnis ergibt sich aus dem Vortrag der Beklagten im konkreten Fall nicht.

9. Verjährung der Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) nach § 14 Abs. 3 Satz des Treuhandvertrags ist nicht eingetreten. Diese Klausel ist unwirksam, weil sie nach Verjährungseintritt eine Haftung generell ausschließt, ohne hiervon ausdrücklich Fälle eines groben Verschuldens auszunehmen und ihre Fassung es nicht zulässt, sie auf einen rechtlich unbedenklichen Inhalt zurückzuführen. Insoweit wird auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29.05.2008, III ZR 59/07, Rn. 35, verwiesen. Die allgemeine Verjährungsfrist (§195 BGB) ist gewahrt. Die Sammelklage ist am 30.12.2004 bei Gericht eingegangen. Für die erstmals im Februar 2007 wegen fehlender Aufklärung über die verdeckten Innenprovisionen geltend gemachten Ansprüche ist die regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB i.V.m. § 199 I Nr. 2 BGB nicht abgelaufen. Der Kläger trägt vor (Schriftsatz vom 24.05.2007, Seite 11, Bl. 375 d. A.), erst auf Grund einer Mitteilung durch „Direkter Anlegerschutz“ im Dezember 2006 hiervon Kenntnis erlangt zu haben, was nicht zu bezweifeln ist.

10. § 14 Abs. 2 des Treuhandvertrages, der eine subsidiäre Haftung festlegt, ist unwirksam wegen Verstoßes gegen § 307 BGB. Grundsätzlich ist der Schadensersatzpflichtige aus Haftungsansprüchen aus vorvertraglichem Verschulden verpflichtet, für den gesamten verursachten Schaden einzustehen. Die Regelung weicht von dem in § 311 II BGB nunmehr normierten, von der Rechtsordnung anerkannten Grundsatz der Haftung für vorvertragliches Verschulden ab.

11. Der geltend gemachte Zinsanspruch ab Rechtshängigkeit durch Zustellung der Leistungs- und Stufen - Sammelklage am 13.01.2005 beruht auf §§ 288 I, 291 BGB.

Über die Hilfsanträge war nicht mehr zu entscheiden, nachdem die Hauptanträge zuerkannt worden sind. Dass der Zinsanspruch in geringem Umfang (Zeitpunkt) abzuweisen war, führte bei richtiger Auslegung der Klageanträge nicht dazu, dass nunmehr über die Hilfsanträge in der Hauptsache zu entscheiden war. Die Auskunftsansprüche, die im Termin vom 28.10.2008 übereinstimmend für erledigt erklärt wurden, waren ebenfalls nur hilfsweise gestellt.

Es bestand kein Anlass, die mündliche Verhandlung nach § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Die Beklagten zu 1) und 2) haben dies unter Abänderung ihres bisherigen Vorbringens im Hinblick auf den mit Schriftsatz vom 15.01.2009 vorgelegten Vertrag über die Gewährung eines Zuschusses (Anlage B 30), geschlossen zwischen der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH und der Investor- und Treuhand-Beratungsgesellschaft mbH, vom 10.06.1997 beantragt. Sofern sie darauf verweisen, dass der vorgelegte Vertrag bestätige, dass der Provisionsbetrag von insgesamt 20 % nicht nur für den Vertrieb der Anlage durch die Investor-Treuhand GmbH geschuldet war, sondern eine zusätzlich vereinbarte Vergütung von 8 % umfasst, ändert dies nichts an der getroffenen Beurteilung, dass ein weiterer pauschaler Zuschuss von 8 % in Widerspruch zum Investitionsplan nach § 6 des Gesellschaftsvertrages stand und dieses Abweichen vom Investitionsplan potentiellen Anlegern hätte mitgeteilt werden müssen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Beklagten diesen Vortrag erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung bringen konnten. Nach eigenen Angaben haben sie die Prozessentwicklung in diesem und weiteren Verfahren zum Anlass genommen, ihre Unterlagen noch einmal zu durchsuchen. Es ist wenig glaubwürdig und entspricht schon gar nicht einer sorgfältigen Prozessführung, nach einer derartigen Urkunde nicht rechtzeitig zu forschen und diese vorzulegen. Der Vortrag, die IT GmbH sei im Rahmen der Produktionsüberwachung und Produktionsauswahl tätig gewesen, stimmt mit dem bisherigen Parteivorbringen auch nicht überein, da bislang nur von Werbemaßnahmen die Rede war.

Der nachgelassene Schriftsatz der Vertreter der Beklagten zu 1) und 2) vom 02.12.2008 enthält kein neues entscheidungserhebliches Vorbringen. Gleiches gilt für den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz des Vertreters der Beklagten zu 3), 4) und 5) vom 29.12.2008.

III.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 I, 97 I, 100 II ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Die Revision war zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 II 1 Nr. 2 ZPO erfüllt sind. Bei den Gerichten in der Bundesrepublik Deutschland ist eine Vielzahl von Verfahren gegen die Beklagten anhängig, die bereits zu mehreren unterschiedlichen Entscheidungen geführt haben.