VG Augsburg, Urteil vom 23.12.2008 - Au 4 K 08.799
Fundstelle
openJur 2012, 97105
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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist im Kostenpunkt vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die von ihm beabsichtigte Tätigkeit als "Coach" als freiberufliche Betätigung anzusehen ist.

I.

Mit (zwischenzeitlich bestandskräftigem) Bescheid vom 27. Februar 2003 untersagte das Landratsamt … dem Kläger die Gewerbe "Handelsvertretung für Waren aller Art" und "Unternehmensförderung", die selbständige Ausübung aller Gewerbe sowie die Tätigkeit als Vertretungsberechtigten eines Gewerbetreibenden oder mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragten Person. Grund für die Gewerbeuntersagung waren die wirtschaftliche Leistungsunfähigkeit sowie mehrere gewerbebezogene Straftaten (Betrugsdelikte), wegen derer der Kläger zu mehrjähriger Freiheitsstrafe verurteilt worden war. Im Februar 2008 wurde der Kläger aus der Haft entlassen.

Mit Schreiben seiner (damaligen) Bevollmächtigten vom 16. Mai 2008 ließ der Kläger unter Vorlage von Nachweisen über seinen schulischen und beruflichen Werdegang dem Landratsamt … mitteilen, dass er beabsichtige, eine Tätigkeit als "Coach" der Fa. "…" aufzunehmen. Dabei handle es sich um eine "Kombination aus individuell unterstützter Problemlösung und Konfliktbearbeitung … die den Beruf, die Selbständigkeit und den Betrieb" tangierten. Im Hinblick auf die fachliche Befähigung zur Ausübung des Berufs legte er u.a. dar, dass er ein Studium an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … absolviert und die Abschlussprüfung mit Erfolg abgelegt habe. Die Tätigkeit als Coach stelle einen Freien Beruf dar und unterliege daher nicht dem Regime der Gewerbeordnung; insbesondere sei die geplante Tätigkeit nicht von der mit Bescheid vom 27. Februar 2003 verfügten Gewerbeuntersagung umfasst. Mit Schreiben vom 22. Mai 2008 wies das Landratsamt … den Kläger u.a. darauf hin, dass er weder gewerblich "noch freiberuflich" tätig sein dürfe.

II.

Mit Schriftsatz seiner (damaligen) Bevollmächtigtenvom 13. Juni 2008hat der Kläger am 17. Juni 2008 zum Verwaltungsgericht Augsburg Klage erheben undbeantragenlassen,

festzustellen, dass es sich bei der geplanten Tätigkeit des Klägers als Coach der Firma "…" nicht um eine gewerbliche, sondern um eine freiberufliche Tätigkeit handelt.

Die vom Kläger geplante (beratende) Betätigung stelle eine Dienstleistung höherer Art dar und erfülle deshalb die von der Rechtsprechung geforderter Kriterien eines Freien Berufs, auf den die gewerberechtlichen Vorschriften nicht anwendbar seien. Der Kläger erfülle auch die erforderlichen fachlichen Voraussetzungen, was sein bisheriger beruflicher Werdegang und seine Aus- und Weiterbildung belege. Der Kläger habe eine grundlegende kaufmännische Ausbildung genossen und sich durch eine mehrjährige Tätigkeit in verantwortlichen Positionen in verschiedenen Großbetrieben betriebswirtschaftliche Kenntnisse aneignen können. Er habe acht Semester die Vorlesungen und seminarischen Übungen an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … besucht und die entsprechenden Aufsichtarbeiten gefertigt. Weiter habe er an den abschließenden Prüfungen mit Erfolg teilgenommen; das Zeugnis darüber sei allerdings nicht mehr auffindbar. Auch die Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … verfüge nicht mehr über entsprechende Unterlagen, da mittlerweile mehr als 30 Jahre vergangen seien.

Das Landratsamt … hat für den beklagten … mit Schriftsatzvom 9. Juli 2008 beantragt,

die Klage abzuweisen.

Bei der vom Kläger beabsichtigten Tätigkeit handle es sich um ein Gewerbe und nicht um einen Freien Beruf. Der Kläger habe keinen Nachweis eines abgeschlossenen Hochschul- oder Fachhochschulstudiums beibringen können.

Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts teilte die Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … mit Schreiben vom 29. September 2008 mit, dass der Kläger dort insgesamt 10 Semester immatrikuliert gewesen sei, die Abschlussprüfung jedoch nicht bestanden und an der Wiederholungsprüfung nicht mehr teilgenommen habe.

Mit Schriftsatz vom 30. Oktober 2008 teilten die (früheren) Bevollmächtigten des Klägers mit, dass sie das Mandat gegenüber dem Kläger gekündigt hätten.

Mit Beschluss vom 7. November 2008 lehnte das Verwaltungsgericht den vom Kläger gestellten Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts ab.

Die Kammer hat den Rechtsstreit dem Einzelrichter zur Entscheidung übertragen.

Am Verhandlungstag (22.12.2008) hat der Kläger per Telefax die Verlegung des Termins wegen einer Darmerkrankung beantragt. Daraufhin forderte der Einzelrichter den Kläger mit Telefax auf, die Verhandlungsunfähigkeit durch Vorlage eines ärztlichen Attestes glaubhaft zu machen. Ein Attest wurde weder am Verhandlungstag nach am darauf folgenden Tag bis 12.00 Uhr vorgelegt.

Im Termin zur mündlichen Verhandlung ist der Kläger nicht erschienen. Die Vertreterin des Beklagten hat den bereits schriftsätzlich gestellten Klageantrag wiederholt.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Behördenakten Bezug genommen.

Gründe

Das Gericht konnte in Abwesenheit des Klägers verhandeln, weil die Ladung zur mündlichen Verhandlung den Hinweis nach § 102 Abs. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) enthielt. Das Gericht war auch nicht gehalten, dem Antrag des Klägers auf Terminsaufhebung bzw. -verlegung gemäß seinem Fax-Schreiben vom 22. Dezember 2005 stattzugeben. Der Kläger hat erst am Tag der mündlichen Verhandlung mitgeteilt, dass er erkrankt und ihm deshalb eine Teilnahme an der mündlichen Verhandlung nicht möglich sei. Wird ein Antrag auf Terminsaufhebung erst kurz vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung gestellt und mit einer Erkrankung des Klägers oder eines Klägervertreters begründet, ist das Verwaltungsgericht nicht verpflichtet, dem Antrag stattzugeben, wenn dieser den Anforderungen an eine aussagefähige Begründung nicht genügt und die Gründe für die beantragte Terminsverlegung nicht zugleich mit der Antragstellung glaubhaft gemacht werden. Erforderlich ist regelmäßig die Vorlage eines ärztlichen Attestes, aus dem sich die Verhandlungsunfähigkeit des Beteiligten ergibt, oder eine so genaue Schilderung der Erkrankung samt Glaubhaftmachung, dass das Gericht selbst beurteilen kann, ob die Erkrankung so schwer ist, dass ein Erscheinen zum Termin nicht erwartet werden kann (so auch BFH vom 14.5.1996 VII B 237/95, BFH/NV 1996, 902). Zwar sind nach § 173 VwGO, § 227 Abs. 2 Zivilprozessordnung (ZPO) die Gründe erst auf Verlangen glaubhaft zu machen, doch kann dies nur dann gelten, wenn zwischen der Antragstellung und dem Termin ausreichend Zeit besteht, um dies zu verlangen. Ist diese Zeit nicht mehr vorhanden, so muss der Beteiligte seine Gründe mit der Antragstellung glaubhaft machen, um das Gericht in die Lage zu versetzen, die geltend gemachten Gründe für die Terminsaufhebung- bzw. -verlegung zu überprüfen. Ansonsten bestünde die Gefahr, dass die Entscheidung über die Terminsverlegung allein vom Beteiligten abhängen würde, was mit dem Ziel einer möglichst zügigen Durchführung des Verfahrens nicht vereinbar wäre.

Im Streitfall hat der Kläger den Antrag erst am Tag der mündlichen Verhandlung beim Verwaltungsgericht eingereicht, ohne die angebliche Erkrankung etwa durch Vorlage eines ärztlichen Attestes oder einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft zu machen. Aufgrund des vorgängigen prozessualen Verhaltens des Klägers konnte das Gericht nicht davon ausgehen, dass es dem Kläger nicht um eine Verzögerung des Verfahrens ging, sodass es angebracht war, den Kläger zur Vorlage eines ärztlichen Attestes aufzufordern. Die Aufforderung dazu wurde dem Kläger per Telefax am Verhandlungstag um 10.37 Uhr übermittelt. Vom Kläger wurde ein Attest aber weder bis zur mündlichen Verhandlung (Beginn: 13.18 Uhr) noch am darauffolgenden Tag bis 12.00 Uhr vorgelegt. Der Kläger hat auch nicht weiter nachgefragt, ob seinem Verlegungsantrag stattgegeben wird oder nicht. Nachdem auch das persönliche Erscheinen des Klägers nicht angeordnet war und das Gericht nicht in die Lage versetzt war, selbst zu beurteilen, ob der Kläger durch eine Erkrankung gehindert war, zu dem Termin zu erscheinen, konnte das Gericht in Abwesenheit des Klägers verhandeln und nachdem auch am darauffolgenden Tag keine Reaktion des Klägers erfolgt war, am 23. Dezember 2008 den Urteilstenor bei der Geschäftsstelle niederlegen.

Die als Feststellungsklage (§ 43 VwGO) statthafte und auch sonst zulässige Klage ist unbegründet; der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Feststellung.

Die geplante Tätigkeit des Klägers stellt eine mit Gewinnerzielungsabsicht auf Dauer angelegte selbständige Betätigung dar, die nicht generell verboten ist; sie erfüllt damit vom Grundsatz her den Begriff des Gewerbes im Sinne der Gewerbeordnung (GewO). Die Betätigung wäre nur dann vom Anwendungsbereich der Gewerbeordnung ausgeschlossen, wenn ein Fall des § 6 Abs. 1 GewO vorliegen würde (was offensichtlich nicht zutrifft) oder ein sonstiger, (nicht bereits in § 6 Abs. 1 GewO benannter) sog. Freier Beruf anzunehmen wäre. Letzteres ist jedoch nicht der Fall.

Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen gewerblicher Tätigkeit und der Ausübung eines freien Berufs hat das Bundesverwaltungsgericht im Beschluss vom 11. März 2008, Az. 6 B 2/08, Folgendes ausgeführt:

"Der Begriff des Freien Berufes als negatives Element des Gewerbebegriffs ist … in der Rechtsprechung hinreichend geklärt. Bei dem Begriff des Freien Berufes handelt es sich zunächst um einen soziologischen Begriff, der zur Kennzeichnung eines aus der gesellschaftlichen Situation des frühen Liberalismus erwachsenen Sachverhalts entstanden ist und nachfolgend partiell von der Rechtsordnung aufgegriffen wurde (BVerfG, Beschluss vom 25. Februar 1960 - 1 BvR 239/52 - BVerfGE 10, 354 <364>). Er ist weder in der Gewerbeordnung noch in anderen Gesetzen allgemeingültig definiert, hat aber in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts für den Anwendungsbereich der Gewerbeordnung hinreichende Konturen erlangt. Danach ist darauf abzustellen, ob es sich um eine wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit höherer Art oder eine Dienstleistung höherer Art handelt, die eine höhere Bildung, d.h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordert (Urteile vom 15. Januar 1970 - BVerwG 1 C 17.68 - Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 1 S. 3 = GewArch 1970, 125 <127>, vom 24. Juni 1976 - BVerwG 1 C 56.74 - a.a.O. und vom 1. Juli 1987 - BVerwG 1 C 25.85 - BVerwGE 78, 6 <8> = Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 4 S. 3 = GewArch 1987, 331 <332>). § 1 Abs. 2 des Gesetzes über Partnerschaftsgesellschaften Angehöriger Freier Berufe (Partnerschaftsgesellschaftsgesetz - PartGG) vom 25. Juli 1994 (BGBl I S. 1744) definiert für seinen Anwendungsbereich, dass die Freien Berufe im Allgemeinen auf der Grundlage besonderer beruflicher Qualifikation oder schöpferischer Begabung die persönliche, eigenverantwortliche und fachlich unabhängige Erbringung von Dienstleistungen höherer Art im Interesse der Auftraggeber und der Allgemeinheit zum Inhalt haben. In Ermangelung einer für das Gewerberecht verbindlichen Begriffsbestimmung ist zur Ausgrenzung aus dem Gewerbebegriff jedenfalls eine Betätigung zu fordern, die, wenn auch nicht in allen Elementen, so doch im Typus der Umschreibung des Begriffs des Freien Berufes in der seit langem gefestigten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht."

An diesen Grundsätzen gemessen kann die vom Kläger begehrte Feststellung nicht getroffen werden, denn die geplante Tätigkeit als Coach stellt keinen Freien Beruf dar.

Normativen Zugangsvoraussetzungen zum Beruf des "Coaches", so wie ihn der Kläger ausüben möchte, bestehen nicht, so dass die Tätigkeit grundsätzlich von jedermann ausgeübt werden kann. Dieser Umstand stellt nach Auffassung der Kammer bereits ein Indiz dafür dar, dass es sich um eine rein gewerbliche Betätigung handelt.

Weiter deutet die vom Kläger im Verwaltungs- sowie im verwaltungsgerichtlichen Verfahren dargelegte Beschreibung der Dienstleistungen, die wenig substanziiert und überwiegend nicht konkret fassbar ist, darauf hin, dass es sich nicht um eine solche "höherer Art" handelt, die ein "höhere Bildung", d. h. grundsätzlich ein abgeschlossenes Hochschul- oder Fachhochschulstudium erfordern würden. Insbesondere ist nicht erkennbar, dass überwiegend oder zu einem wesentlichen Teil Dienstleistungen erbracht werden, die vertiefte volks- oder betriebswirtschaftliche oder sonstige wissenschaftliche Kenntnisse voraus- und diese im konkreten Fall umsetzen. Für eine dem Gewerberecht unterliegende Betätigung spricht auch die negative Beschreibung, wonach "Coaching" insbesondere nicht "Rechts- und Steuerberatung, herkömmliche Unternehmensberatung, …" sei. Insoweit grenzt der Kläger seine geplante Betätigung von Freien Berufen ab.

Jedenfalls kann die Ausübung eines Freien Beruf durch den Kläger deshalb nicht angenommen werden, weil der Kläger die erforderliche (höhere) Ausbildung nicht besitzt und aus den vorgelegten Unterlagen nicht erkennbar ist, dass er einen Kenntnisstand aufweist, der ihn zur Ausübung eines Freien Berufes befähigen würde. Denn einen Freien Beruf kann nur ausüben, wer selbst die fachlichen Voraussetzungen dafür mitbringt. Ist letzteres nicht der Fall, kann die Betätigung zwangsläufig keine solche "höherer Art" sein.

Der Kläger hat nach seinem Lebenslauf und den vorgelegten Zeugnissen nach siebenjähriger Volksschulzeit drei Jahre lang eine Realschule besucht. Danach begann er eine Lehre, während der er die Berufsschule besuchte und die er 1969 mit der Kaufmannsgehilfenprüfung abschloss. Von 1969 bis Februar 1980 war er vorwiegend im Lebensmitteleinzelhandel, zuletzt nach seinen Angaben auch in einem Betrieb für Büroorganisation tätig. Während dieser Zeit wechselte er insgesamt sieben mal die Arbeitsstelle und übte Funktionen wie Verkäufer, Verkaufsberater, Geschäfts- und Ladenleiter, Assistent der Geschäftsleitung, Außendienstmitarbeiter und "Expansionsleiter" aus. Seit März 1980 war der Kläger nach seinen Angaben als selbständiger "Unternehmensberater" tätig. In den Jahren 1973 bis 1981 war der Kläger für zehn Semester an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … immatrikuliert, wobei er das 5. Semester einmal, das 6. Semester zweimal wiederholte. Zur Wirtschaftsdiplomprüfung 1976 wurde er wegen mangelhafter Leistungen nicht zugelassen. Zur Diplomprüfung 1977 wurde der Kläger zwar zugelassen, scheiterte allerdings im schriftlichen Teil. Zur Wiederholung der Prüfung ist der Kläger nicht angetreten.

Weder die bisherige praktische berufliche Tätigkeit des Klägers, noch seine theoretische Ausbildung lassen einen Schluss darauf zu, dass er über einen "höheren" Bildungsstand verfügt, der ihn zur Ausübung eines Freien Berufs befähigen könnte. Insbesondere hat der Kläger kein abgeschlossenes "wirtschaftswissenschaftliches Studium" vorzuweisen. Dabei kann offen bleiben, ob ein (erfolgreich) durchlaufenes (berufsbegleitendes) Studium an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie überhaupt einen zur Annahme eines Freien Berufs geeigneten und ausreichenden "höheren" Bildungsstand vermitteln kann oder nicht. Jedenfalls hat der Kläger - entgegen seinen wider besseren Wissens abgegebenen Behauptungen - das Studium an der Verwaltungs- und Wirtschaftsakademie … nicht erfolgreich mit der Abschlussprüfung beendet.

Auch die Teilnahme an mehrtägigen Seminaren des "HelfRecht Studienzentrums für persönliche und unternehmerische Planungsmethoden GmbH" ("fünf persönliche und unternehmerische Planungstage zur Einführung in das HelfRecht-Planungssystem", "drei Planungstage zur Einführung in das HelfRecht-Managemant-System") sowie die vom "HelfRecht-Institut" verliehenen "Berechtigungen" "die Großmann-Methode für den persönlichen Berufs- und Lebensbereich zu verwerten" und "ein Unternehmen nach den Prinzipien des Lebenswerks Dr. Gustav Großmanns und den Regeln des Managementmodells Großmann zu führen", lässt nicht die Vermittlung eines höheren Bildungsstands erkennen.

Dass der Kläger nach seinen Angaben seit 1980 als "selbständiger Unternehmensberater" tätig war, lässt einen Schluss auf die zur Ausübung eines Freien Berufs erforderliche höherwertige Sachkunde nicht zu. Nach der Rechtsprechung kann nicht jeder, der sich als "Unternehmensberater" bezeichnet, als freiberuflich Tätiger angesehen werden; vielmehr kommt es insoweit darauf an, ob die erbrachten Dienstleistungen dem Gewerbebegriff unterfallen, was unter Würdigung der konkreten Tätigkeiten, die ausgeübt werden, zu ermitteln ist. Insoweit fehlt es vorliegend jedoch an jeglichem substanziierten Sachvortrag. Auch der Umstand, dass der Kläger im Zusammenhang mit seiner früheren Tätigkeit mehrfach wegen Betrugs straffällig geworden ist, stellt ein Indiz dafür dar, dass er als "Unternehmensberater" nicht einen Freien Beruf ausübte. Denn die freien Berufe zeichnen sich auch durch eine gewisse ideelle Motivation aus, die vor allem im persönlichen Einsatz bei der Berufsausübung zum Ausdruck kommt und das für eine gewerbliche Betätigung typische Gewinnstreben überlagert. Letzteres kann angesichts der kriminellen Vergangenheit des Klägers kaum angenommen werden.

Nach allem kann kein vernünftiger Zweifel daran bestehen, dass die vom Kläger angestrebte Tätigkeit als "Coach" keinen Freien Beruf darstellt und die begehrte Feststellung daher nicht getroffen werden kann.

Die Klage ist deshalb mit der Kostenfolge nach § 154 Abs. 1 VwGO abzuweisen.

Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 167 VwGO, §§ 708 ff. ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 15.000,-- € festgesetzt (§ 52 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG).