Bayerischer VGH, Beschluss vom 11.11.2008 - 3 CE 08.2643
Fundstelle
openJur 2012, 95968
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Tenor

I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

II. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen.

III. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500 Euro festgesetzt.

Gründe

I.

Im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei vom 29. Februar 2008 wurde der Dienstposten des Leiters der PI B. ..., der mit A 12/A 13 bewertet ist, zum 1. September 2008 zur Neubesetzung ausgeschrieben. In den Vorbemerkungen der Stellenausschreibung wurde darauf hingewiesen, dass Umsetzungen nach Nr. 3 der Richtlinien über die Bestellung auf Dienstposten des gehobenen und höheren Dienstes der Bayerischen Polizei (RBestPol) vorrangig durchgeführt werden können und dass schwerbehinderte Bewerber bei ansonsten im wesentlichen gleicher Eignung bevorzugt eingestellt werden.

Um diesen Dienstposten bewarben sich u.a. der Antragsteller und der Beigeladene.

Der 1952 geborene Antragsteller steht als Erster Polizeihauptkommissar (BesGr. A 13) als Leiter der PI H. im Dienst des Antragsgegners. Dieser Dienstposten ist mit A 12/A 13 bewertet.

Der 1962 geborene Beigeladene leitet als Polizeihauptkommissar (Besoldungsgruppe A 12) die Verfügungsgruppe bei der PI B. ….

Der Antragsteller begründete seine Bewerbung damit, dass er sich eine neue Herausforderung durch die Leitung einer größeren Polizeiinspektion wünsche. Als persönliche Gründe nannte er die Verantwortung für seine 87jährige Mutter, die sich seit zwei Jahren in Vollzeitpflege befinde. Zudem entfiele bei einem Einsatz in seinem Wohnort B. ... die täglich zurückzulegende Fahrstrecke von insgesamt 55 km. Dies werde die Verarbeitung und die fachärztliche Nachsorge nach einer im Juli 2007 operativ behandelten Tumorerkrankung, die zu der Anerkennung einer Schwerbehinderung mit einem Grad der Behinderung von 80 geführt habe, erleichtern. Dienstliche Belastbarkeit und Leistungsfähigkeit seien nicht eingeschränkt.

Nach Beteiligung der Hauptvertrauensperson für Schwerbehinderte der Allgemeinen Inneren Verwaltung sowie des Hauptpersonalrats beim Bayerischen Staatsministerium des Innern wurde der Beigeladene mit Schreiben vom 10. Juli 2008 mit Wirkung vom 1. September 2008 zum Leiter der PI B. ... bestellt. Der Auswahlentscheidung zu Grunde lag eine nach „Umsetzungsbewerbern“ (die sich alle in Besoldungsgruppe A 13 befinden) und „Beförderungsbewerbern“ (die sich alle in Besoldungsgruppe A 12 befinden) getrennte Reihung des Polizeipräsidiums U.. Die Liste der Umsetzungsbewerber führt der Antragsteller an, die der Beförderungsbewerber der Beigeladene.

In dem Besetzungsvorschlag des Polizeipräsidiums U. vom 8. April 2008 wird dargelegt, dass Umsetzungsgründe i.S.d. Ziff. 3.1 RBestPol nicht vorlägen. Der Wunsch, sich beruflich weiter zu entwickeln, begründe keine zwingende Notwendigkeit, den Bewerber umzusetzen. Die angeführte Entfernung zur Dienststelle könne nicht berücksichtigt werden, wenn - wie bei dem Antragsteller - die bisherige Dienststelle noch im Einzugsbereich des Wohnorts liege.

Mit Schreiben vom 21. Juli 2008 wurde dem Antragsteller mitgeteilt, dass seine Bewerbung nicht berücksichtigt worden sei.

Hiergegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 28. Juli 2008 Widerspruch, über den bisher noch nicht entschieden worden ist und beantragte mit Schriftsatz vom 12. August 2008 im Wege einer einstweiligen Anordnung beim Verwaltungsgericht Würzburg,

dem Antragsgegner vorläufig bis zur bestandskräftigen Entscheidung über den Widerspruch und eine eventuelle Klage des Antragstellers gegen die Mitteilung des Antragsgegners vom 21. Juli 2008 zu untersagen, den im Mitteilungsblatt der Bayerischen Polizei Nr. 4 vom 29. Februar 2008 unter Ziff. 4.3 ausgeschriebenen Dienstposten „Leiterin/Leiter der PI B. ... (A 12/13)“ endgültig einem anderen Mitbewerber zu übertragen.

Der Dienstposten stelle für den Beigeladenen einen Beförderungsdienstposten dar, während es sich bei dem Antragsteller dienstrechtlich um eine Umsetzung handle. Der Antragsteller sei bereits Leiter einer Polizeiinspektion und mit 14 Punkten beurteilt. Der Dienstposten sei unterschiedslos für Beförderungs- und Umsetzungsbewerber ausgeschrieben worden. Bei der Bewerberauswahl seien allein die Kriterien der Bestenauslese gemäß Art. 33 Abs. 2 GG heranzuziehen. Darüber hinaus seien nach der Ausschreibung schwerbehinderte Bewerber bei im Wesentlichen gleicher Eignung zu bevorzugen. Ausweislich der Auswahlentscheidung (Bl. 7 des Behördenakts) sei der Antragsteller nicht berücksichtigt worden, weil Umsetzungsgründe i.S.d. Ziff. 3.1 RBestPol verneint worden seien. Darauf komme es jedoch nicht an, weil der Antragsteller einen Anspruch auf Berücksichtigung im Rahmen der Bestenauslese habe. Er sei in Besoldungsgruppe A 13 mit 14 Punkten, der Beigeladene in Besoldungsgruppe A 12 mit 15 Punkten bewertet worden. Mit dem Vollzug der Beförderung des Beigeladenen, die vor Abschluss eines Hauptsacheverfahrens zu befürchten sei, wäre eine Übertragung des streitbefangenen Dienstpostens an den Antragsteller nicht mehr möglich.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Es bestehe kein Anordnungsgrund. Bei einem Erfolg in der Hauptsache könne der Antragsteller - auch nach einer etwaigen Beförderung des Beigeladenen - im Wege des Tausches mit dem Beigeladenen auf den begehrten Dienstposten umgesetzt werden. Darüber hinaus liege auch kein Anordnungsanspruch vor. Aus dem Verweis auf Nr. 3 RBestPol in der Ausschreibung ergebe sich, dass Umsetzungen ohne Leistungsvergleich vorrangig durchgeführt werden könnten, wenn dafür besondere dienstliche oder zwingende persönliche Gründe vorlägen. Das sei bei dem Antragsteller nicht der Fall. Die Mutter des Beamten befinde sich in Vollzeitpflege, dies begrenze den zeitlichen Aufwand des Beamten erheblich. Hinsichtlich der erforderlichen medizinischen Nachsorge für den Antragsteller sei zu bedenken, dass er bereits jetzt im Einzugsbereich seines Dienstorts wohne. Die tägliche Fahrstrecke betrage (einfach) 27 bis 28 km. Die von ihm geltend gemachten Gründe für eine Umsetzung seien nachvollziehbar, jedoch nicht zwingend. Der Hinweis in der Ausschreibung auf Nr. 3 RBestPol mache deutlich, dass Bewerber, die einen gleichwertigen Dienstposten innehätten, gerade nicht an einem Leistungsvergleich teilnähmen, sondern dass die Auswahlentscheidung nach anderen Gesichtspunkten getroffen werde. Ein Leistungsvergleich zwischen der Gruppe der Umsetzungsbewerber und der Gruppe der Beförderungsbewerber habe nicht stattgefunden. Es sei entschieden worden, den Dienstposten an einen Beförderungsbewerber zu vergeben. Deshalb sei auch unerheblich, ob der Antragsteller bei einem Leistungsvergleich vor dem Beigeladenen gelegen hätte. Die Schwerbehinderung des Antragstellers sei bei der Bewertung der Umsetzungsgründe angemessen berücksichtigt worden.

Mit Beschluss vom 4. September 2008 lehnte das Verwaltungsgericht den Antrag ab. Ob der Antragsteller einen Anordnungsanspruch habe, könne offen bleiben. Jedenfalls habe er keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Unwiderbringliche Nachteile durch Besetzung der streitbefangenen Stelle seien für den Antragsteller nicht zu befürchten. Die Stelle könne im Falle eines Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache durch eine Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene habe keinen Anspruch auf dieses Amt im konkret-funktionellen Sinn. Dass eine etwa erfolgte Beförderung des Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden könne, sei unerheblich, da der Antragsteller ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 bereits innehabe.

Mit der Beschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren weiter.

Das Verwaltungsgericht übersehe, dass der Beigeladene einen faktischen Bewährungsvorsprung erringen könne. Ferner sei bei einer sachgerechten, willkürfreien Auswahlentscheidung zu berücksichtigen, dass der Antragsteller in der letzten Beurteilung 14 Punkte in einem Amt der Besoldungsgruppe A 13 erhalten habe, während der Beigeladene zwar mit 15 Punkten, aber in einem Amt der Besoldungsgruppe A 12 beurteilt worden sei. Der Beigeladene könne einen Eignungsvorsprung des Antragstellers dann leichter kompensieren, wenn er sich während eines laufenden Hauptsacheverfahrens schon auf dem streitbefangenen Dienstposten bewähren könne. Zwar könne der Beigeladene im Falle einer zu Gunsten des Antragstellers ergehenden Hauptsachenentscheidung zurückversetzt bzw. umgesetzt werden. Die entsprechende Rechtsposition des Antragstellers könne jedoch durch entsprechende Bewährung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten gefährdet werden.

Der Beigeladene hat die Zurückweisung der Beschwerde beantragt.

Dem Antragsteller fehle der Anordnungsgrund. Durch die Besetzung der Stelle mit dem Beigeladenen würden keine vollendeten Tatsachen zu Lasten des Antragstellers geschaffen. Inwieweit sich daraus, dass der Beigeladene die Position des Leiters der PI B. ... schon innehabe, eine weitere Gefährdung der Position des Antragstellers ergeben könne, sei höchst zweifelhaft, weil der Antragsteller mit der Leitung der PI H. bereits einen Dienstposten der Besoldungsgruppe A 12/A 13 innehabe. Außerdem würde sich - unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast des Dienstherrn - die Berücksichtigung eines eventuell erlangten (geringen) Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen bei einer etwaigen späteren erneuten Auswahlentscheidung verbieten. Außerdem habe der BayVGH mit Beschluss vom 1. September 2008 (Az. 15 CE 08.2049) entschieden, dass der sich aus einer vorläufigen Stellenbesetzung ergebende Bewährungsvorsprung des Konkurrenten hinzunehmen sei.

Der Antragsgegner hat ebenfalls beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Frage eines faktischen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen würde sich nur bei einer Konkurrenzsituation stellen. Zwischen dem Antragsteller und dem Beigeladenen finde weder ein Vergleich nach den Grundsätzen des Art. 33 Abs. 2 GG, Art. 12 Abs. 2 BayBG statt noch eine Auswahlerwägung im Rahmen einer Dienstpostenkonkurrenz. Mit der Ausschreibung habe sich der Dienstherr im Rahmen seiner Organisationsfreiheit offen gehalten, ob er die Stelle mit einem Umsetzungs- oder einem Beförderungsbewerber besetzen wolle. Er habe sich jedoch dahin festgelegt, dass Umsetzungsbewerber nicht wie Beförderungsbewerber einem Auswahlverfahren nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterlägen.

Demgegenüber hat der Antragsteller nochmals die Auffassung vertreten, dass der Dienstherr den Dienstposten unterschiedslos für Beförderungs- und Umsetzungsbewerber ausgeschrieben habe und deshalb den Bewerberkreis nicht nachträglich auf Beförderungsbewerber beschränken könne.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Vorbringens und des Sachverhalts wird auf die vorgelegten Behörden- sowie die Gerichtsakten beider Rechtszüge Bezug genommen.

II.

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers bleibt ohne Erfolg.

§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO setzt voraus, dass ohne das gerichtliche Eilverfahren die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands Rechte des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden können. Ein solcher Anordnungsgrund fehlt hier jedoch. Davon ist auch das Verwaltungsgericht zutreffend ausgegangen.

Sollte sich in einem Hauptsacheverfahren herausstellen, dass die Entscheidung, den streitbefangenen Dienstposten des Leiters der PI B. ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, rechtsfehlerhaft war, so kann die behördliche Entscheidung jederzeit rückgängig gemacht werden und zwar selbst dann, wenn der Beigeladene dort inzwischen nach A 13 befördert worden wäre. Der streitbefangene Dienstposten, der - wie auch der Dienstposten, den der Antragsteller derzeit innehat - nach Besoldungsgruppe A 12/A 13 bewertet ist, kann jederzeit durch Versetzung oder Umsetzung des Beigeladenen wieder freigemacht werden. Der Beigeladene hat seinerseits keinen Anspruch auf ein bestimmtes Amt im konkret funktionellen Sinn. Ebenso kann der Antragsteller, der schon ein Amt der Besoldungsgruppe A 13 innehat, jederzeit auf den mit A 12/A 13 bewerteten Dienstposten umgesetzt werden.

Auch die von der Antragstellerseite geltend gemachte Problematik eines etwaigen Bewährungsvorsprungs des Beigeladenen führt nicht zur Bejahung eines Anordnungsgrundes.

Diese Problematik spielt nur bei einer Konkurrenzsituation von Beförderungsbewerbern eine Rolle. Ob eine solche vorliegt, ist anhand der Stellenausschreibung zu messen. In dieser hat der Antragsgegner mit dem Hinweis darauf, dass Umsetzungen nach Nr. 3 RBestPol vorrangig durchgeführt werden können, deutlich gemacht, dass er Umsetzungs- und Beförderungsbewerber bei der konkreten Stellenbesetzung n i c h t gleich behandeln will. Durch den Hinweis auf Nr. 3 RBestPol ist hinreichend klargestellt - auch wenn in der Ausschreibung nicht ausdrücklich benannt -, dass Beamte, die bereits einen Dienstposten innehaben, der - wie hier - dem Wert des ausgeschriebenen Dienstpostens gleichwertig ist, nicht am Auswahlverfahren nach Nr. 2 RBestPol teilnehmen. Sie können jedoch - auch nach erfolgter Ausschreibung - dann vorrangig bestellt werden, wenn es besondere dienstliche Gründe erfordern oder zwingende persönliche Gründe vorliegen und Kosten dadurch nicht anfallen. Die Besetzung des Dienstpostens wegen zwingender persönlicher Gründe soll grundsätzlich nur nach erfolgter Ausschreibung des Dienstpostens durchgeführt werden (vgl. Ziff. 3.1.2 und 3.1.4 RBestPol).

Nur dann, wenn sich der Dienstherr für ein Auswahlverfahren entschließt, an dem Beförderungs- und Umsetzungs- (Versetzungs-) Bewerber u n t e r s c h i e d s l o s teilnehmen, legt er sich auf ein an den Maßstäben des Art. 33 Abs. 2 GG ausgerichtetes Auswahlverfahren fest. Schreibt der Dienstherr eine Stelle solcherart aus, so hat er seine Organisationsfreiheit durch Wahl und Ausgestaltung des Besetzungsverfahrens beschränkt mit der Folge, dass auch Versetzungsbewerber bzw. Umsetzungsbewerber am Leistungsgrundsatz zu messen sind. Nur in diesem Fall muss sich der Dienstherr an dem gewählten Modell der Bestenauslese auch bezüglich der Versetzungs- (Umsetzungs-) Bewerber festhalten lassen (vgl. auch BVerfG vom 28.2.2007, Az. 2 BvR 2494/06 m.w. Rechtsprechungsnachweisen).

Der Antragsteller, der Umsetzungsbewerber ist, muss deshalb - anders als die Beförderungsbewerber, die sich um den ausgeschriebenen Dienstposten beworben haben - nicht nach dem Grundsatz der Bestenauslese bei der Auswahlentscheidung behandelt werden. Vielmehr hat der Antragsgegner hier seine Organisationsfreiheit bezüglich der Umsetzungs-/Versetzungsbewerber nicht (durch eine Festlegung auf Gleichbehandlung von Umsetzungs- und Beförderungsbewerbern) eingeschränkt. Das bedeutet, dass die getroffene Auswahlentscheidung hinsichtlich des Antragstellers - nur - den Anforderungen an die Ausübung des pflichtgemäßen (aber sehr weit gespannten) Ermessens genügen muss und nicht willkürlich sein darf (vgl. BVerfG vom 28.11.2007, Az. 2 BvR 1431/07, NJW 2008, 909 sowie die Rechtsprechung des Senats Beschlüsse vom 3.7.2008, Az. 3 CE 08.1538 und vom 17.6.2008, Az. 3 CE 08.884).

Weil der Antragsteller aus den dargelegten Gründen nicht der Bestenauslese nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung unterfällt, kommt es auch nicht auf einen etwaigen Bewährungsvorsprung des Beigeladenen auf dem streitbefangenen Dienstposten an. Denn die Bewährung auf einem Dienstposten ist ein Kriterium, das im Rahmen von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung eine Rolle spielt. Ein etwaiger Bewährungsvorsprung des Beigeladenen ist deshalb hier nicht als Anordnungsgrund gemäß § 123 VwGO zu würdigen.

Die Beschwerde ist deshalb mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Da der Beigeladene einen eigenen Antrag gestellt und sich somit in ein Kostenrisiko begeben hat, waren seine außergerichtlichen Kosten gemäß § 162 Abs. 3 VwGO dem Antragsteller aufzuerlegen.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 2, § 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.