OLG Bamberg, Beschluss vom 18.09.2008 - 8 W 60/08
Fundstelle
openJur 2012, 95033
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Tenor

I. Die sofortige Beschwerde des Klägers gegen den Beschluss des Landgerichts Bayreuth vom 25. Juli 2008 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt der Kläger.

III. Der Beschwerdewert wird auf 1.300,-- Euro festgesetzt.

IV. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Mit Beschluss vom 30.06.2008 hat das Landgericht Bayreuth das Zustandekommen eines Vergleichs zwischen den Parteien festgestellt. Unter Nr. III. enthält dieser Vergleich eine Bestimmung, wonach die Kostenentscheidung ergeht durch das Gericht gem. § 91 a ZPO.

Das Landgericht Bayreuth hat daraufhin mit Beschluss vom 25.07.2008 dem Kläger 2/3 und der Beklagten 1/3 von den Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Der Kläger hat gegen diesen seinen Prozessbevollmächtigten am 4.08.2008 zustellten Beschluss mit einem am 18.08.2008 eingegangenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt und diese im Wesentlichen damit begründet, die Kostenverteilung sei unbillig. Die Leistung des Klägers sei abgenommen gewesen durch Aufforderung an den Kläger zur Rechnungsstellung. Die Beklagte habe jedenfalls konkludent auf Abnahme verzichtet und Teilzahlung versprochen. Nach dem Sachverständigengutachten seien lediglich geringfügige Mängel feststellbar gewesen. Der Werklohn sei fällig geworden und die Beklagte lediglich zum Einbehalt des Zweifachen des für Mängelbeseitigung erforderlichen Kostenaufwandes berechtigt gewesen. Die Beklagte habe sich sachgerechten Vergleichsvorschlägen des Klägers versagt. Der Kläger regt eine Kostenquotelung von 1/3 zu 2/3 zu Lasten der Beklagten an.

Das Landgericht Bayreuth hat dem Rechtsmittel mit Beschluss vom 19.08.2008 nicht abgeholfen und die Akten dem Oberlandesgericht Bamberg zur Entscheidung vorgelegt.

Die Beklagte hat mit Schriftsatz ihrer anwaltlichen Vertreter vom 16.09.2008 die kostenpflichtige Zurückweisung der sofortigen Beschwerde beantragt.

II.

Die sofortige Beschwerde des Klägers ist gemäß § 91 a Abs. 2 S. 1, 2 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 567 Abs. 1, 569 ZPO).

Beschränken sich die Parteien, wie vorliegend, im Vergleich auf die Regelung der Hauptsache, muss das Gericht, da die Hauptsache damit erledigt ist, über die Kosten nach § 91 a ZPO entscheiden (Zöller/Herget, ZPO, 26. Aufl., § 98 Rdnr. 3 m.w.N.).

Das Rechtsmittel hat in der Sache keinen Erfolg.

Es ist unter Anwendung der Grundsätze des § 91 a ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Der Umfang des wechselseitigen Nachgebens ist dabei, wenn auch mit der gebotenen Zurückhaltung, ein nur peripher zu berücksichtigender Gesichtspunkt (Zöller, a.a.O.,  § 91 a Rdnr. 58 "Vergleich"). Allerdings haben vorliegend die Parteien eine Kostenverteilung nach dem Umfang des wechselseitigen Nachgebens durch Vergleich gerade nicht gewollt, sich jedenfalls auf eine solche Verteilung nicht einigen können, vielmehr ausdrücklich eine gerichtliche Entscheidung zur Kostenquote nach § 91 a ZPO gewollt. Diese ist auszurichten an dem bisherigen Sach- und Streitstand und am billigem Ermessen.

10Das Landgericht hat zu Recht auf die im schriftlichen Gutachten des Sachverständigen Dipl. Ing. (FH) S. vom 29.02.2008 aufgeführten Mängel an dem Werk des Klägers abgestellt und dabei konkret auf den gesamten Mangelbeseitigungsaufwand. Es können mehrere Mängel, die je für sich unwesentlich sein mögen, zusammen wesentlich sein (Palandt/ Sprau, BGB, 67.Aufl., § 640 Rn. 9). Die Mängel sind, was das Landgericht nur verhalten zum Ausdruck gebracht, aber zu Recht in die Billigkeitserwägungen eingebracht hat, in ihrer Summe durchaus erheblich. Der Mangelbeseitigungsaufwand für das vom Kläger vor Einholung des Gutachtens immerhin als mangelfrei dargestellte Werk beläuft sich auf 990 Euro netto. Das sind 12,7 % des Rechnungsbetrages (vor Mehrwertsteuer). Unabhängig von der Frage, ob die Beklagte das Werk des Klägers abgenommen hat oder auf Abnahme verzichtet hat, ist festzustellen, dass sie hätte –Bezug nehmend auf die festgestellten Mängel- die Abnahme jedenfalls verweigern können. Die Klage wäre dann ohne Erfolg geblieben; der Kläger hätte die Kosten ihrer erfolglos gebliebenen Klage dann vollständig zu tragen gehabt. Die Beklagte hätte zudem – bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB- vom Vertrag zurücktreten können. Zu Recht hat die Beklagte im Verfahren darauf hingewiesen, dass die Erheblichkeit eines Mangels i.S.d. § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB i.d.R. zu bejahen ist, wenn die Kosten der Beseitigung mindestens 10 % der vereinbarten Gegenleistung ausmachen (Palandt/ Grüneberg, BGB, 67.Aufl., § 323 Rn. 32).

Die Mängel sind auch nicht unwesentlich i.S.d. § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB (Palandt/ Sprau, BGB, 67.Aufl., § 640 Rn. 9).

Unter Anwendung der Kriterien des § 91 a ZPO ist die Entscheidung des Landgerichts im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die sofortige Beschwerde des Klägers erweist sich demnach insgesamt als unbegründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Der Beschwerdewert ergibt sich aus §§ 48 GKG, 3 ZPO. Er ermittelt sich wie folgt: Die Kosten erster Instanz belaufen sich auf (geschätzt) 3.900,-- Euro (Anwaltsgebühren, Gerichtskosten und  Auslagen, darunter die Kosten des Sachverständigengutachtens). 1/3 dieser Kosten sollte, so das Ziel der sofortigen Beschwerde des Klägers, die Beklagte zusätzlich tragen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des §§ 574 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen (§ 574 Abs. 3 S. 1 ZPO).