I. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 08.07.2008 bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, wird zurückgewiesen.
II. Die Antragstellerin wird gebeten, dem Senat innerhalb von zwei Wochen nach Zugang dieses Beschlusses mitzuteilen, ob sie ihre Beschwerde aufrechterhält.
A.
Die Antragsgegnerin schrieb mit Vergabebekanntmachung vom 26.02.2008 die Hauptbauarbeiten zum Auftrag „Höhenfreier Ausbau des Knotenpunktes B 17/L. Straße" im Offenen Verfahren EU-weit aus.
Gemäß Ziff. IV. 2. 1. der Vergabebekanntmachung sowie Ziff. 5.3 der Aufforderung der Abgabe eines Angebotes war einziges Zuschlagskriterium der niedrigste Preis.
In Ziff. 2. der Bewerbungsbedingungen ist wiedergegeben, dass Angebote von Bietern, die sich im Zusammenhang mit diesem Vergabeverfahren an einer unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung beteiligen, ausgeschlossen werden.
Zum Eröffnungstermin am 01.04.2008 lagen insgesamt sieben Hauptangebote sowie mehrere Nebenangebote vor, mit dem Ergebnis, dass die Antragstellerin mit einer Gesamtsumme von 11.293.399,84 Euro und einem gewährten Nachlass von nochmals 5 % das preisgünstigste Angebot abgegeben hatte. Das Angebot der Antragstellerin lag damit rund 1 Mio. unter dem Angebot der zweitplatzierten Bietergemeinschaft.
Im Rahmen der Angebotsprüfung stellte die Antragsgegnerin fest, dass bei 26 von 65 Titeln - das entspricht 195 Leistungspositionen - die Einheitspreise der erst - und zweitplazierten Bietergemeinschaften auf den Cent genau identisch waren. Dabei handelt es sich um eine Summe von EUR 5.085.990,00 (brutto), was einem Auftragsvolumen bei der Antragstellerin von 53,6 % und bei der zweitplazierten Bietergemeinschaft von 51,7 % entspricht.
Aufgrund des sich daraus ergebenden Verdachts von Preisabsprachen zwischen den genannten Bietergemeinschaften erstattete die Antragsgegnerin am 16.04.2008 Strafanzeige bei der Staatsanwaltschaft Augsburg, welche daraufhin ein Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen nach § 298 StGB einleitete.
Der Antragstellerin wurde durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 18.05.2008 gem. § 13 der Vergabeverordnung (VgV) mitgeteilt, dass ihr Angebot gem. § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werde. Die Antragsgegnerin schloss auch die zweitplatzierte Bietergemeinschaft gemäß § 25 Nr.1 Abs.1 c VOB/A aus und beabsichtigt den Zuschlag der drittplatzierten Bietergemeinschaft auf ein Nebenangebot zu erteilen.
Diese Entscheidung rügte die Antragstellerin mit Schreiben vom 21.05.2008. Sie führte aus, dass relevante Ausschlussgründe, die zwingend zum Ausschluss führen müssen oder fakultativ zum Ausschluss führen könnten, nicht ersichtlich seien. Insbesondere lägen überhaupt keine Anhaltspunkte für eine Absprache zwischen ihr und der preislich an zweiter Stelle liegenden Bietergemeinschaft vor.
Mit Schreiben vom 21.05.2008 erläuterte die Antragsgegnerin die Gründe des Ausschlusses des Angebots der Antragstellerin. Der Ausschluss sei nach § 25 Nr.1 Abs. 1 c VOB/A u.a. ebenfalls erfolgt, weil die Einheitspreise des Angebots der Antragstellerin und des Angebots der zweitplazierten Bietergemeinschaft in mehr als 50 % der Positionen identisch seien und sie von einem Mitglied der zweitplatzierten Bietergemeinschaft deren angebotene Einheitspreise erhalten habe, wie die Einsichtnahme in die Unterlagen der Staatsanwaltschaft ergeben habe.
Die Antragstellerin stellte daraufhin mit Schreiben vom 04.06.2008 bei der Vergabekammer Südbayern einen Nachprüfungsantrag mit dem Ziel, den Zuschlag für ihr Angebot zu erhalten.
Die Antragstellerin trug vor, der Ausschlussgrund „wettbewerbswidrige Preisabsprachen" sei nicht gegeben, weil sie zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Form wettbewerbswidrige oder - beeinträchtigende Absprachen mit anderen Bietern getroffen und auch sonst keinerlei mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbare Verhaltensweisen vorgenommen habe. Nachdem keine sonstigen zwingenden Ausschlussgründe ersichtlich seien, erweise sich das Angebot der Antragstellerin im Übrigen als das wirtschaftlichste und insbesondere preisgünstigste.
Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat vorgetragen, dass die Antragstellerin zu Recht wegen unzulässiger wettbewerbsbeschränkender Abreden zwischen der Antragstellerin und der zweitplatzierten Bietergemeinschaft ausgeschlossen worden sei.
Mit Beschluss vom 8.7.2008 wies die Vergabekammer Südbayern den Nachprüfungsantrag zurück.
Die Vergabekammer führte aus, dass der Nachprüfungsantrag unbegründet sei, weil die Antragstellerin das alle Bieter verpflichtende Gebot des vertraulichen Umgangs mit den in den Angeboten enthaltenen Preisen verletzt und damit eine unzulässige wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen habe. Den von der Antragsgegnerin vorgelegten Auszügen aus den kriminalpolizeilichen Ermittlungen könne entnommen werden, insbesondere der Anhörung bzw. der Vernehmung von Herrn G., dass die Preise für einzelne Bereiche des Leistungsverzeichnisses kurz vor Ablauf der Submissionsfrist zwischen der Firma G. (Mitglied der zweitplatzierten Bietergemeinschaft) und der Firma A. (Mitglied der Antragstellerin) ausgetauscht worden seien.
Die Antragstellerin legte gegen diesen Beschluss mit Schriftsatz vom 24.7.2008 form- und fristgerecht Beschwerde ein, verbunden mit dem Antrag, der Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde.
Die Antragstellerin trägt vor:
Sie habe zu keinem Zeitpunkt in irgendeiner Weise eine ausdrückliche Absprache hinsichtlich der anzubietenden Preise mit der Firma G. getroffen. Die Antragstellerin habe auch, entgegen den Ausführungen der Vergabekammer, niemals Kenntnis davon gehabt, dass die Firma G. mit exakt denjenigen Einheitspreisen, die der Antragstellerin im Rahmen ihrer Anfrage mitgeteilt worden seien, auch ein eigenes Angebot im streitgegenständlichen Vergabeverfahren abgeben werde. Sie habe sich lediglich auf der Suche nach einem Nachunternehmer bei der Firma G. nach Preisen erkundigt.
Allein aus dem Umstand, dass die Antragstellerin bzw. die Firma A. im Rahmen ihrer Angebotserstellung bei verschiedenen weiteren Unternehmen für bestimmte LV-Positionen Einheitspreise angefragt habe, könne nicht auf ein den Wettbewerb beeinträchtigendes Verhalten geschlossen werden.
Verfehlt sei auch die Argumentation der Vergabekammer, soweit ein Bieter einen Teil des Leistungsumfangs und der Preise eines Konkurrenten kennen würde, müsse er nicht mehr das potenziell preisgünstigere Angebot unterbieten. Dies könnte theoretisch nur und erst dann der Fall sein, wenn lediglich zwei Bieter vorhanden seien.
Schließlich sei die Entscheidung der Vergabekammer auch von ihrem Gesamtergebnis her gesehen nicht nachvollziehbar, da der Ausschluss der Antragstellerin letztlich dazu führe, dass die an sich zu schützende Antragsgegnerin nun die drittplatzierte Bieterin beauftragen müsse, deren Angebot einen Mehraufwand von rund 2 Mio. € oder rund 20 % aufweise.
Begründet sei weiter auch der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die Beschwerde gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB, da die sofortige Beschwerde hinreichende Erfolgsaussichten habe.
Die Antragsgegnerin wendet sich gegen die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung und trägt vor:
Sie habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. c VOB/A ausgeschlossen. Zu Recht habe sie in dem Verhalten der Antragstellerin eine den Wettbewerb beeinträchtigende und deshalb von der Antragsgegnerin zu bekämpfende Verhaltensweise gesehen.
Die Firma A. als federführendes Mitglied der Antragstellerin und die Firma G. als federführendes Mitglied der zweitplatzierten Bietergemeinschaft hätten noch am Freitagabend, den 28.03.2008 (also am vorletzten Werktag vor dem Ablauf der Submissionsfrist), im großen Stil ihre Angebotspreise und Kalkulationen für verschiedene Leistungen ausgetauscht. Die Firma A. habe die Preise für die Betonbaupositionen von der Firma G. erhalten und diese Preise 1: 1 in ihr Angebot übernommen. Umgekehrt habe die Firma A. ihre Preise für sämtliche Erdbaupositionen an die Firma G. übermittelt, die diese Preise in ihr Angebot eingesetzt habe.
Dies bewiesen die durch die Polizei am 07.05.2008 sichergestellten Angebote der Firma G. und der Firma A. sowie Faxprotokolle. Die von der Antragstellerin als übliche und „notwendige Anfrage" verharmloste Preisaustauschaktion habe zu einer ganz beträchtlichen Verzerrung des Wettbewerbs geführt.
Jedenfalls sei die Behauptung der Antragstellerin, ihr sei nicht bekannt gewesen, dass sich die Firma G. ebenfalls um den Auftrag bewerbe, schon durch die eigene polizeiliche Aussage des Herrn A. von der Antragstellerin widerlegt. Tatsächlich sei es am 28.03.2008 gar nicht darum gegangen, die Firma G. als Bietergemeinschaftspartner oder als Subunternehmerin einzubinden. Herrn A. sei es nur darauf angekommen, die Preise der Firma G. zu erfahren, diese in sein Angebot einzustellen und so möglichst günstig anzubieten.
Dass der Antragstellerin nicht sämtliche Preise der zweitplatzierten Bietergemeinschaft bekannt gewesen wären (und umgekehrt), sei entgegen der Auffassung der Antragstellerin unerheblich.
B.
Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde war zurückzuweisen, da die Beschwerde keine Erfolgsaussichten besitzt (§ 118 Abs.1; 2 GWB).
Das Angebot der Antragstellerin ist zu Recht gem. §§ 25 Nr. 1 I lit. c, 2 Nr. 1 S.3 VOB/A vom Vergabeverfahren ausgeschlossen worden.
§ 2 Nr. 1 VOB/A bestimmt, dass der öffentliche Auftraggeber seine Leistungen in der Regel im Wettbewerb zu vergeben hat und wettbewerbsbeschränkende sowie unlautere Verhaltensweisen zu bekämpfen sind. § 25 Nr. 1 I lit. c VOB/A ordnet ergänzend an, dass die Angebote derjenigen Bieter, die in Bezug auf die konkret in Rede stehende Vergabe eine unzulässige, wettbewerbsbeschränkende Abrede getroffen haben, ausgeschlossen werden müssen. Der Begriff der wettbewerbsbeschränkenden Abrede i.S. von § 25 Nr. 1 I lit. c VOB/A ist dabei mit Blick auf den - das gesamte Vergabeverfahren beherrschenden - Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 I GWB; § 2 Nr. 1 VOB/A) weit auszulegen. Er ist nicht auf gesetzwidriges Verhalten beschränkt, sondern umfasst auch alle sonstigen Absprachen und Verhaltensweisen eines Bieters, die mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsgebot unvereinbar sind (vgl. OLG Düsseldorf vom 27.7.2006 Verg 23/06 – VergR 2007,229)
Wesentliches und unverzichtbares Kennzeichen einer Auftragsvergabe im Wettbewerb ist die Gewährleistung eines Geheimwettbewerbs zwischen den an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern. Nur dann, wenn jeder Bieter die ausgeschriebene Leistung in Unkenntnis der Angebote, Angebotsgrundlagen und Angebotskalkulation seiner Mitbewerber um den Zuschlag anbietet, ist ein echter Bieterwettbewerb möglich (vgl. OLG Düsseldorf vom 16.9.2003 Verg 52/03 - VergR 2003,690).
32Ein Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbes führt gem. §§ 25 Nr. 1 I lit. c 2 Nr. 1 VOB/A zwingend zum Ausschluss beider Angebote, da es mit dem vergaberechtlichen Wettbewerbsprinzip schlechterdings unvereinbar ist, dass ein Bieter, dem das Angebot oder zumindest die Angebotsgrundlagen eines Mitbewerbers um den Zuschlag bekannt sind, am Bieterwettbewerb teilnimmt. Es ist dabei nicht Voraussetzung, dass der Bieter das gesamte Angebot des Mitbieters kennt. Maßgeblich ist, dass durch den Verstoß gegen die Grundsätze des Geheimwettbewerbs ein echter Bieterwettbewerb verhindert wird. Dies ist bereits bei Kenntnis von wesentlichen Teilen des Angebots des Mitbieters der Fall, wobei eine Kenntnis von über 50% mehr als ausreichend ist. Es ist unzutreffend, dass das OLG Düsseldorf in seinem Beschluss vom 13.4.2006 Verg 10/06 – NZBau 2006,810 eine Kenntnis des gesamten Angebots des Mitbieters gefordert hat. Vielmehr konnte das Gericht überhaupt keine Kenntnis des Angebots feststellen und hatte sich nicht mit der Frage zu befassen, ob bei einer nur teilweisen Kenntnis des Angebots oder der Angebotsgrundlagen der Vorwurf einer wettbewerbswidrigen Verhaltensweise nicht erhoben werden kann.
Die Antragstellerin hat gegen diesen Grundsatz verstoßen, da die Firma A. als Mitglied der Antragstellerin mit einem Mitglied der zweitplatzierten Bietergemeinschaft kurz vor Submissionsschluss wesentliche Teile der Angebote ausgetauscht hat und in ihr Angebot eingearbeitet hat, ebenso wie die Firma G. die von der Firma A. erhaltene Kalkulation in ihr Bieterangebot übernommen hat.
Aufgrund der von der Vergabekammer in dem angegriffenen Beschluss zitierten Aussage aus den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren sowie den zitierten Aussagen in dem Schriftsatz der Antragsgegnerin vom 29.7.2008, ist ein Austausch der Angebotsteile unmittelbar vor Submissionsschluss in Kenntnis, dass die jeweils andere Firma als Mitbieter in einer konkurrierenden Bietergemeinschaft fungiert, belegt.
Der Austausch von Teilen des jeweiligen Angebots ergibt sich bereits aus der Aussage des Geschäftsführers des Mitgliedes G. der zweitplatzierten Bietergemeinschaft. Danach teilte die Firma G. der Firma A. ihre Kalkulation für die Bereiche Beton mit, letztere wiederum der Firma G. ihren Ansatz für den Erdbau.
Die von der Antragsgegnerin in dem Schriftsatz vom 29.7.2007 auszugsweise (ausweislich der mit Sperrvermerk vorgelegten Anlage VST 5) zutreffend wiedergegebenen Aussagen von Herrn A. und von Herrn St. bestätigen die Angaben von Herrn G.. Danach wusste Herr A. vor dem Abgabetermin, dass die Firma G. sich auch als Bieterin an der Ausschreibung beteiligt. Herr St. sagte aus, dass eine Woche vor Submissionstermin ein Gespräch zwischen Herren G. und A. geführt wurde und er im Ergebnis mitbekommen habe, dass die Firma G. als Teilnehmer einer Bietergemeinschaft ausscheidet, da anderweitig gebunden.
Nach den oben genannten Einlassungen wusste die Firma A. ca. eine Woche vor Submissionsschluss, dass die Firma G. weder als Mitbieterin noch als Nachunternehmerin in Frage kommt. Weiter hat die Firma A. nicht nur ein Angebot der Firma G. eingeholt, sondern dieser auch ihr Angebot bzgl. der Kalkulation Beton mitgeteilt. Die Antragstellerin ist auch nicht der Darstellung entgegengetreten, dass die Angebote kurz vor Submissionsschluss eingingen.
Zu diesen Aussagen, die der Antragstellerin durch den Beschluss der Vergabekammer und dem Schriftsatz der Antragsgegnerin bekannt sind, hätte die Antragstellerin auch ohne Kenntnis der gesamten Ermittlungsakten substantiiert Stellung nehmen können. Die Antragstellerin hat von der Möglichkeit, den Geschehensablauf aus ihrer Sicht genau zu schildern, keinen Gebrauch gemacht. Sie hat nicht dargelegt, wann das Angebot der Firma G. eingegangen ist und insbesondere fehlen jegliche Ausführungen, aus welchen Gründen die Firma A. der Firma G. die Kalkulation für Erdbauarbeiten offengelegt hat und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem nach der Aussage von Herrn S. die Firma G. nicht als Mitbieterin oder Nachunternehmerin in Betracht kam.
Die unstrittige Übereinstimmung der Angebote der beiden Bietergemeinschaften beruht auf einem Austausch der Kalkulation der Erd- bzw. Betonarbeiten. Die von der Antragstellerin vorgetragene Erklärung ihre Mitbieterin A. habe lediglich das Angebot eines potentiellen Nach- oder Subunternehmers übernommen, steht daher nicht in Übereinstimmung mit den oben dargelegten Aussagen und Einlassungen und ist damit widerlegt.
Da die Angebote unmittelbar vor Submissionsschluss (zwei Tage vorher) ausgetauscht wurden, mussten die beiden konkurrierenden Mitbieter auch damit rechnen, dass es sich jeweils um Angebotsteile handelt, die (wie auch geschehen) in das jeweilige Bieterangebot eingehen werden.
Die federführende Bieterin der Antragstellerin und die Firma G. als Mitglied der konkurrierenden Bietergemeinschaft kannten daher über 50% des jeweils konkurrierenden Angebots. Ein echter Wettbewerb hinsichtlich dieser Angebotsteile ist nicht erfolgt. Die beiden Firmen haben in ihr Bieterangebot jeweils das Angebot der anderen Firma ohne jegliche Änderung eingesetzt.
Der Verweis der Antragstellerin auf den Beschluss des OLG Düsseldorf vom 13. 4. 2006 - Verg 10/06 ist unbehelflich. Das OLG Düsseldorf hat ausgeführt, dass die Bieterstellung in einem Angebot und die Benennung als Nachunternehmer in einem konkurrierenden Angebot alleine nicht ausreichen, um die für einen Angebotsausschluss erforderliche Kenntnis des Angebots oder zumindest der Angebotsunterlagen des Mitbewerbers und einen Verstoß gegen den Geheimwettbewerb feststellen zu können. Vorliegend ist der Austausch wesentlicher Teile der Angebote in Kenntnis der jeweiligen Bieterabsicht erfolgt. Eine Nachunternehmerschaft stand zu diesem Zeitpunkt nicht mehr zur Diskussion.
Auch die zitierte Entscheidung des OLG Koblenz (Beschluss vom 26.10.2005 Verg 4/05 – VergR 2006,392) ist nicht einschlägig. In dem Fall verneinte das OLG Koblenz ein unlauteres Verhalten der im dortigen Verfahren Beigeladenen, da das Angebot nicht im Wissen um wesentliche Kalkulationsgrundlagen anderer Wettbewerbsteilnehmer erstellt wurde und führte weiter aus, dass alleine daraus, dass Unternehmen vor Angebotsabgabe Verhandlungen über eine Zusammenarbeit führen, nicht schon auf wettbewerbswidriges Verhalten geschlossen werden kann. Vorliegend erfolgte der Austausch der Kalkulationen nach dem Scheitern der Verhandlungen über eine Zusammenarbeit der Firmen G. und A.. Des weiteren wurden die ausgetauschten Kalkulationen Bestandteile der beiden Bieterangebote, d.h., die Angebote wurde in Kenntnis der wesentlichen Angebotsbestandteile des konkurrierenden Mitbieters erstellt.
C.
Eine gesonderte Kostenentscheidung ist nicht angezeigt. Bei den Kosten des Verfahrens nach § 118 I Satz 3 GWB handelt es sich um Kosten des Beschwerdeverfahrens, über die im Rahmen der Endentscheidung nach Maßgabe des § 128 GWB zu befinden ist.