VG München, Beschluss vom 08.07.2008 - M 24 E0 08.1732
Fundstelle
openJur 2012, 93742
  • Rkr:
  • AmtlSlg:
  • PM:
Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung von Rechtsanwalt ... wird abgelehnt.

Gründe

I.

Der Antragsteller, ein am ... 1973 geborener togoischer Staatsangehöriger, begehrt Prozesskostenhilfe für die Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung, ihm die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit generell oder bei der ... KG ... zu gestatten.

Der Antragsteller reiste Anfang 1994 in das Bundesgebiet ein und beantragte seine Anerkennung als Asylberechtigter. Das ..., jetzt: ... - ... -, lehnte den Antrag mit Bescheid vom 1. März 1994 ab und drohte ihm die Abschiebung nach Togo an. Die gegen den Bescheid des ... gerichtete Klage wies das Verwaltungsgericht Augsburg mit Urteil vom 18. Oktober 1996 (Au 7 K 94.30367) als offensichtlich unbegründet ab. Asylfolgeverfahren, die der Antragsteller in den Jahren 1996, 2005 und 2007 eingeleitet hat, blieben ebenfalls erfolglos.

Wegen der Folgeanträge, des bis April 2004 nicht vorliegenden Reisepasses des Antragstellers (nunmehr abgelaufen seit 14.7.2007) und im Jahr 2004 geäußerter Heiratsabsichten betrieb die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin (im Folgenden: Ausländerbehörde) seine Abschiebung bis Ende 2004 ohne Erfolg. Anträge des Antragstellers auf vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) gegen dann bevorstehende Abschiebungen blieben jeweils erfolglos (VG München, Beschl. v. 21.9.2005 und 24.8.2006, M 24 E 05.3281 und M 24 E 06.2706 sowie BayVGH, Beschl. v. 28.10.2005 und 29.08.2006, 10 CE 05.2722 und 24 CE 06.2614).

Der Antragsteller war vom 21. Mai 1999 bis 18. Februar 2005 im Besitz einer von der Ausländerbehörde ausgestellten Duldung. Nach Auslaufen einer von der Bundesanstalt für Arbeit erteilten Arbeitsgenehmigung für die Tätigkeit als Kassierer/Verkäufer bei der Firma ... am 17. Januar 2005 nahm die Ausländerbehörde folgende Nebenbestimmung in die Duldung auf: „Unselbständige Beschäftigung gestattet als Kassierer/Verkäufer bei der Firma ... Kg., Zweigniederlassung ... im Bezirk der Arbeitsagentur ... bis 18.01.06. ...“ Am 21. Februar 2005 erhielt der Antragsteller einen Ausreiseschein, dessen Gültigkeit immer wieder, zuletzt bis 28. April 2006 verlängert wurde. Auf dem Ausreiseschein war als Nebenbestimmung eingetragen: „Unselbständige Beschäftigung gestattet als Kassierer/Verkäufer bei der Firma ... Kg.., Zweigniederlassung ... im Bezirk der Arbeitsagentur ... bis 21.03.2005. ...“ Eine für 22. Juni 2006 geplante Abschiebung musste wegen Untertauchens des Antragstellers storniert werden; er wurde am selben Tag zur Fahndung ausgeschrieben.

Am ... 2007 heiratete der Antragsteller in Dänemark die kenianische Staatsangehörige H. F. S., die mit Niederlassungserlaubnis in der Bundesrepublik Deutschland lebt. Am 6. September 2007 sprach er erstmals wieder bei der Ausländerbehörde vor, die ihm aufgrund ungeklärter Meldeverhältnisse nicht sofort eine neue Duldung erteilte, sondern ihn zu einer weiteren Vorsprache aufforderte. Am 25. September 2007 stellte sie ihm eine Duldung mit der Nebenbestimmung „Erwerbstätigkeit nicht gestattet“ aus, gültig bis 22. November 2007. Mit Bescheid vom 24. September 2007 wies ihn die Regierung von ... - ... - dem Landkreis ... zu und verfügte seine Unterbringung ab 1. Oktober 2007 in einer dort gelegenen Gemeinschaftsunterkunft. Die Duldung des Antragstellers verlängerte die Ausländerbehörde des Landratsamts ... bis 22. März 2008. Die Regierung von ... - ... - stimmte mit Bescheid vom 5. März 2008 seiner privaten Wohnsitznahme zusammen mit seiner Ehefrau im Gebiet der ... zu. Deren Ausländerbehörde verlängerte seine Duldung zuletzt bis 18. September 2008; die Duldung enthält nunmehr die Auflage: „Unselbständige Beschäftigung nur nach Genehmigung durch die Ausländerbehörde gestattet. Selbstständige Tätigkeit nicht gestattet.“ Einen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug hat der Antragsteller bisher nicht gestellt.

Mit Schriftsatz vom 14. April 2008, am 15. April 2008 beim Verwaltungsgericht München eingegangen, ließ der Antragsteller durch seinen Bevollmächtigten beantragen,

ihm Prozesskostenhilfe zu gewähren und den Bevollmächtigten als Rechtsanwalt beizuordnen für den Antrag:

die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm die Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung zu gestatten,

hilfsweise: die Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihm die Ausübung einer unselbständigen Beschäftigung bei der ... KG ... als Kassierer und Verkäufer zu gestatten.

Zur Begründung war ausgeführt, der Antragsteller habe aufgrund der Eheschließung einen Anspruch auf die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 31 Aufenthaltsgesetz (AufenthG). Vom 1. August 2001 bis 11. Mai 2006 sei er aufgrund einer von der Antragsgegnerin im Einvernehmen mit der Bundesagentur für Arbeit erteilten Arbeitserlaubnis bei der ... KG ... in ... als Verkäufer und Kassierer in einem ... beschäftigt gewesen. Mehrfache Anträge an die Ausländerbehörde des Landratsamts ... und der Antragsgegnerin auf Gestattung der Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit seien erfolglos geblieben. Bei einer Vorsprache am 1. April 2008 habe der Sachbearbeiter der Ausländerbehörde erklärt, die begehrte Arbeitserlaubnis könne nicht erteilt werden, da der Antragsteller, wie aus dem Ausländerzentralregister (AZR) ersichtlich sei, erst am 24. September 2007 wieder aus dem Ausland zugezogen sei. Dies sei unzutreffend, da der Antragsteller mit Ausnahme der Eheschließung in Dänemark die gesamte Zeit im Bundesgebiet zugebracht habe. Auch aus der Stellung eines Folgeantrags am 31. August 2007 ergebe sich diese Anwesenheit. Sie werde außerdem bestätigt durch eine eidesstattliche Versicherung seiner Ehefrau. Das Nichtantreffen des Antragstellers am Tag der geplanten Abschiebung könne nicht mit einer Ausreise aus dem Bundesgebiet gleichgesetzt werden. Seine Ehefrau erwarte ein gemeinsames Kind; Geburtstermin sei der 5. September 2008. Sie sei derzeit gehalten, Wohngeld in Anspruch zu nehmen. Während der Mutterschutzfristen werde die Familie auf Sozialhilfe angewiesen sein, obwohl der Antragsteller generell, insbesondere bei ... als Verkäufer/Kassierer, arbeiten und ein Arbeitseinkommen von monatlich durchschnittlich ca. 2.600,-- Euro brutto erzielen könne. Mietrückstände in Höhe von 2.118,-- Euro seien für die vormalige Asylbewerberunterkunft angelaufen. Die Ausländerbehörde beabsichtige, dem Antragsteller erst ab September 2008 eine Arbeitstätigkeit erneut zu gestatten. § 7 Beschäftigungsverfahrensverordnung (BeschVerfV) finde auch im Anwendungsbereich des § 10 BeschVerfV Anwendung. Dies müsse insbesondere auch aus Art. 17 Nr. 2 Genfer Flüchtlingskonvention (GFK) folgen. Da der Antragsteller einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis habe, komme als Grundlage für die Zulassung einer Beschäftigung auch § 9 Abs. 1 Nr. 1 BeschVerfV in Betracht.

Die Antragsgegnerin beantragte mit Schreiben vom 5. Mai 2008,

den Antrag als unbegründet abzulehnen.

Sie führte zur Begründung aus, der Antragsteller sei erst seit 25. September 2007 wieder geduldet und erfülle damit weder die zeitlichen Voraussetzungen des § 10 Satz 1 noch Satz 3 BeschVerfV. Der unerlaubte Aufenthalt zähle bei der Berechnung nicht mit. Durch die Unterbrechung des gestatteten bzw. geduldeten Aufenthalts beginne die Jahres- bzw. Vierjahresfrist ab 25. September 2007 wieder von vorne.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die vorgelegte Ausländerakte und die Gerichtsakte verwiesen.

II.

Der Antrag auf Prozesskostenhilfe hat keinen Erfolg.

Nach § 166 VwGO i.V.m. § 114 Satz 1 ZPO erhält eine Partei, die nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht, nur zum Teil oder nur in Raten aufbringen kann, auf Antrag Prozesskostenhilfe, wenn die beabsichtigte Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint.

Eine hinreichende Erfolgsaussicht ist dabei bereits dann gegeben, wenn ein Obsiegen der Partei ebenso wahrscheinlich ist wie ihr Unterliegen. Die Erfolgsaussichten des Klageverfahrens müssen im Zeitpunkt der Bewilligungsreife zumindest als offen zu beurteilen sein (BayVGH, Beschl. v. 23.10.2005, 10 C 04.1205). Die Prüfung der Erfolgsaussichten soll nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vorzuverlegen (BVerfG, Beschl. v. 4.2.2004, NJW 2004, 1789). Schwierige oder noch nicht geklärte Rechtsfragen können deshalb nicht im Prozesskostenhilfeverfahren einer Klärung zugeführt werden (BVerfG, a.a.O.; BayVGH, a.a.O.).

Im vorliegenden Fall hat der in Aussicht gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der dem Antragsteller die Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit generell oder - hilfsweise - bei der ... KG ... vorläufig gestattet werden soll, keine Aussicht auf Erfolg.

1. Haupt- und Hilfsantrag dürften mit ihrem angekündigten Inhalt bereits wegen unzulässiger Vorwegnahme der Hauptsache unzulässig sein.

1.1 Zwar ist gegen die Versagung einer Beschäftigungserlaubnis nach § 10 BeschVerfV in der Hauptsache die Verpflichtungsklage statthaft, so dass einstweiliger Rechtsschutz grundsätzlich über § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu erreichen ist (Hailbronner, AuslR, Stand April 2008, C 1.2 RdNr. 56; VG Karlsruhe, Beschl. v. 2.8.2005, 6 K 1458/05). Der Antragsteller begehrt hier eine erneute Entscheidung der Ausländerbehörde über seinen Antrag auf Beschäftigungserlaubnis. Damit steht keine Aufhebung oder Änderung einer erteilten und fortbestehenden Beschäftigungserlaubnis inmitten. Gegen einen solchen Verwaltungsakt wäre in der Hauptsache die Anfechtungsklage statthaft, die aber nach § 84 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG keine aufschiebende Wirkung entfalten würde, weshalb in diesem Fall einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO zu erlangen wäre.

1.2 Mit einer wie angekündigt begehrten einstweiligen Anordnung würde jedoch die Hauptsache in unzulässiger Weise vorweggenommen. Dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend kann das Gericht in einem Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 123 VwGO grundsätzlich nur vorläufige Regelungen treffen und dem Antragsteller nicht schon in vollem Umfang, wenn auch nur auf beschränkte Zeit und unter Vorbehalt einer Entscheidung in der Hauptsache, das gewähren, was er nur in einem Hauptsacheprozess erreichen könnte (Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, RdNr. 13 zu § 123). Durch die einstweilige sofortige Gestattung einer Erwerbstätigkeit würde die Hauptsache in der beschriebenen Weise vorweggenommen; der Antragsteller erhielte die Möglichkeit zur Ausübung einer Erwerbstätigkeit vor einer gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache (BayVGH, Beschl. v. 10.3.2006, 24 CE 05.2685). Im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz (GG) gilt das grundsätzliche Verbot einer Vorwegnahme der Hauptsacheentscheidung zwar nicht, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes schlechterdings notwendig ist, d.h., wenn die sonst zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar und im Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, und ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für einen Erfolg auch in der Hauptsache spricht (Kopp/Schenke, a.a.O., RdNr. 14 zu § 123 VwGO). An diesen Voraussetzungen fehlt es jedoch im vorliegenden Fall, wie die folgenden Ausführungen zeigen.

2. Der angekündigte Hauptantrag wäre voraussichtlich ebenso wenig begründet wie der angekündigte Hilfsantrag.

2.1 Zum einen hat der Antragsteller einen Anordnungsgrund, also das Bestehen der Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung, nicht ausreichend glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 und § 294 ZPO).

Grundsätzlich sind der Zeitablauf bis zur Entscheidung in der Hauptsache und die damit verbundenen finanziellen Einbußen noch nicht als ausreichender Grund für die Notwendigkeit einer einstweiligen Anordnung anzusehen. Erforderlich ist vielmehr ein spezifisches Interesse an der Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes, das über das allgemeine Interesse an einem baldigen Verfahrensabschluss hinausgeht. Die Möglichkeit, eine Beschäftigungserlaubnis baldmöglichst ausnutzen zu können, begründet dieses spezifische Interesse dabei noch nicht (Hailbronner, a.a.O., C 1.2 RdNr. 58).

Hier hat der Antragsteller insoweit vortragen lassen, seine Ehefrau erwarte ein gemeinsames Kind, prognostizierter Geburtstermin sei der 5. September 2008. Schon derzeit sei sie gehalten, Wohngeld in Anspruch zu nehmen, während der Mutterschutzfristen werde die Familie auf Sozialhilfe angewiesen sein. Zudem seien Mietrückstände angelaufen für eine ehemals bewohnte Asylbewerberunterkunft.

Eine Bestätigung über die finanziellen Belastungen der Familie und den Wohngeldbezug wurde jedoch nicht vorgelegt. Wegen der gesetzlich vorgesehenen Lohnfortzahlung während der Mutterschutzfristen ist auch nicht nachvollziehbar, dass das Einkommen seiner Ehefrau mit Beginn der Mutterschutzzeit wegfallen oder sich verringern soll. Nachweise hierüber oder Erklärungen hierzu hat der Antragsteller nicht geliefert. Keine Ausführungen finden sich auch zu der Frage, warum die Tilgung der Schulden wegen der Asylbewerberunterkunft nicht vorerst warten kann.

Da der Prozesskostenhilfeantrag jedoch auch aus anderen Gründen keinen Erfolg hat, hat das Gericht davon abgesehen, weitere Unterlagen zum Beleg des Sachvortrags des Antragstellers anzufordern.

Lediglich ergänzend sei noch ausgeführt: Unerheblich für die vorliegende Entscheidung wäre es, wenn sich die Ehefrau nach der Geburt des Kindes dessen Erziehung und Pflege widmen wollte und deshalb an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert wäre. Wegen der Lohnfortzahlung während der Mutterschutzfristen ist davon auszugehen, dass ihr Einkommen voraussichtlich bis Ende Oktober 2008 fortgezahlt wird. Die Antragsgegnerin hat aber bereits deutlich gemacht, dass der Antragsteller nach ihrer Auffassung am 25. September 2008 die Jahresfrist des § 10 Satz 1 BeschVerfV erfüllt haben und sie dann bei der Bundesagentur für Arbeit wegen deren Zustimmung zu seiner Erwerbstätigkeit anfragen wird.

2.2 Weiter fehlt es auch an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.

Grundsätzlich dürfen Ausländer nach § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG eine Beschäftigung nur ausüben, wenn ein Aufenthaltstitel sie dazu berechtigt. Die einzelnen Aufenthaltstitel sind in § 4 Abs. 1 Satz 2 AufenthG abschließend aufgezählt. Eine Duldung ist kein Aufenthaltstitel, sondern die Aussetzung der Abschiebung im Einzelfall (§ 60a Abs. 2 AufenthG), die schriftlich zu bescheinigen ist. Sie setzt grundsätzlich die Vollziehbarkeit der Ausreiseverpflichtung und die Nichtgewährleistung der freiwilligen Ausreise voraus. Damit beseitigt sie weder die Ausreisepflicht noch deren Vollziehbarkeit, sie setzt nur deren Vollzug zeitweilig aus (BayVGH, Beschl. v. 7.8.2007, 19 CS 07.1167; Renner, Ausländerrecht, 8. Aufl. 2005, § 60a RdNrn. 13 ff.). Ihre Rechtsfolge ist, dass der geduldete Aufenthalt des Ausländers zwar nicht mehr strafbar ist (§ 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG), als bloße Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung macht sie den Aufenthalt des Ausländers aber im Unterschied zu einem Aufenthaltstitel nicht rechtmäßig.

Abweichend von § 4 Abs. 3 Satz 1 AufenthG ermöglicht es § 42 Abs. 2 Nr. 5 AufenthG, auch geduldeten Ausländern den Arbeitsmarktzugang zu gestatten. Nach dem auf dieser Grundlage erlassenen § 10 Satz 1 BeschVerfV kann geduldeten Ausländern mit Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit die Ausübung einer Beschäftigung erlaubt werden, wenn sie sich seit einem Jahr erlaubt oder geduldet im Bundesgebiet aufgehalten haben. Dem Ausländer steht damit, auch wenn er die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 BeschVerfV erfüllt, kein Anspruch auf Erteilung der Beschäftigungserlaubnis zu, sondern er hat nur ein Recht dahingehend, dass die Ausländerbehörde ermessensfehlerfrei über seinen Antrag entscheidet. §§ 39 bis 41 AufenthG gelten nach § 10 Satz 2 BeschVerfV entsprechend. Die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit kann nach § 10 Satz 3 BeschVerfV ohne Prüfung nach § 39 Abs. 2 AufenthG erteilt werden, wenn sich die Ausländer seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten haben.

Zwar hat die Bundesagentur für Arbeit im vorliegenden Fall ihre Zustimmung zu einer Beschäftigungserlaubnis für den Antragsteller bisher nicht erteilt. Ihre ehemals erteilte Arbeitsgenehmigung für die Tätigkeit als Kassierer/ Verkäufer bei der Firma ... hatte nur bis 17. Januar 2005 Gültigkeit (vgl. § 105 Abs. 1 Satz 1 AufenthG). Eine Arbeitsberechtigung, die nach § 105 Abs. 2 AufenthG als Zustimmung zur Aufnahme einer Beschäftigung gelten würde, besaß der Antragsteller nicht. Nach seinen zuletzt gestellten Anträgen auf Beschäftigungserlaubnis hat weder die Ausländerbehörde der Antragsgegnerin noch des Landratsamts ... bei der Bundesagentur für Arbeit um Zustimmung nachgesucht, da beide Behörden davon ausgingen, dass bei dem Antragsteller die Voraussetzungen des § 10 Satz 1 oder Satz 3 BeschVerfV nicht gegeben sind. Das Nichtvorliegen der Zustimmung der Bundesagentur würde die Zuerkennung einer Beschäftigungserlaubnis durch das Verwaltungsgericht jedoch nicht hindern (a.A. offenbar VG Augsburg, Beschl. v. 3.9.2007, Au 1 E 07.1030). Das Gericht hätte vielmehr die Möglichkeit, die Bundesagentur für Arbeit - oder ihren Träger - notwendig zum Verfahren beizuladen (§ 65 Abs. 2 VwGO) und die Zustimmung in diesem Verfahren ggf. zu ersetzen (vergleichbar der Konstellation der Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens bei einer Klage auf Erteilung einer Baugenehmigung).

Eine generelle Beschäftigungserlaubnis, wie im Hauptantrag gefordert werden soll, egal bei welchem Arbeitgeber und in welcher Tätigkeit, ist in § 10 Satz 1 BeschVerfV nicht vorgesehen. Diese Regelung beinhaltet die Beschäftigungserlaubnis bei einem bestimmten Arbeitgeber in einer bestimmten Tätigkeit. Dies zeigt sich auch daran, dass die durch den Verweis in § 10 Satz 2 BeschVerfV generell vorgesehene Prüfung der Bundesagentur für Arbeit nach § 39 Abs. 2 AufenthG nur einzelfallbezogen erfolgen kann.

Eine Beschäftigungserlaubnis kommt im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung (Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, RdNr. 54 zu § 123) jedoch auch nicht, wie hilfsweise beantragt werden soll, für eine Tätigkeit bei der ... KG ... als Kassierer und Verkäufer in Betracht.

Nach § 10 BeschVerfV wäre hierfür Voraussetzung, dass sich der Ausländer „seit einem Jahr erlaubt oder geduldet“ (Satz 1) bzw. seit vier Jahren ununterbrochen erlaubt, geduldet oder mit Aufenthaltsgestattung im Bundesgebiet aufgehalten“ hat (Satz 3). Nach dem Wortlaut des § 10 Satz 1 BeschVerfV „seit“ muss dieser Aufenthalt ununterbrochen sein; Zeiten einer früheren Duldung sind nicht anrechenbar (Hailbronner, a.a.O., C 1.2 RdNr. 39). Nicht etwa kann aus dem Fehlen des Wortes „ununterbrochen“ in § 10 Satz 1 BeschVerfV etwas anderes geschlossen werden, auch wenn § 10 Satz 3 BeschVerfV demgegenüber die eindeutige Formulierung „ununterbrochen“ enthält.

Im vorliegenden Fall besaß der Antragsteller eine Duldung lediglich bis 18. Februar 2005. Danach stellte ihm die Ausländerbehörde - in rechtswidriger Weise - nur noch eine in ihrer Gültigkeitsdauer immer wieder verlängerte Grenzübertrittsbescheinigung aus, obwohl er die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG für eine Duldung nach wie vor erfüllte. Nach einer Nebenbestimmung in der Duldung und in der Grenzübertrittsbescheinigung war ihm die Beschäftigung als Kassierer/Verkäufer bei der Firma ... KG ... gestattet, allerdings nicht ohne zeitliche Befristung, sondern jeweils mit Auslaufdatum (in der Duldung der 18. Januar 2006, in der Grenzübertrittsbescheinigung der 21. März 2005), so dass davon auszugehen ist, dass mit Ablauf der Gültigkeitsdauer des jeweiligen Papiers auch die Beschäftigungserlaubnis ausgelaufen ist. Die Ausländerbehörde hat deren möglicher Fortgeltung nach § 51 Abs. 6 AufenthG durch die jeweilige Befristung vorgebeugt.

Eine erneute Duldung nach seiner Wiedereinreise aus Dänemark in das Bundesgebiet war dem Antragsteller zwar von Amts wegen zu erteilen (Hailbronner, a.a.O., RdNr. 75 zu § 60a AufenthG), kommt aber wegen ihres Charakters als Aussetzung der Abschiebung erst in Betracht, wenn die Ausländerbehörde wieder von der Anwesenheit des Antragstellers im Bundesgebiet und davon, dass sie ihn in sein Heimatland abschieben könnte, Kenntnis hat. Die Aussetzung eines Vollzugsakts ist begrifflich nur dann möglich, wenn die zuständige Behörde weiß, dass sie ihn vornehmen könnte. Nach seinem Untertauchen im Juni 2006 konnte und musste sie nicht davon ausgehen, dass sich der Antragsteller weiterhin im Bundesgebiet aufhielt. Er sprach erstmals wieder am 6. September 2007 bei der Ausländerbehörde vor, wobei an diesem Tag nach einem Aktenvermerk seine Meldeverhältnisse ungeklärt waren und ihm deshalb zunächst - in nicht zu beanstandender Weise - keine Duldung ausgestellt wurde.

Weiter stünde dem Antragsteller, auch wenn er die Tatbestandsvoraussetzungen des § 10 Satz 1 BeschVerfV erfüllt, kein Anspruch auf Erteilung einer Beschäftigungserlaubnis zu, sondern nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensausübung. Ob darüber hinaus bereits die Versagungsnorm des § 11 BeschVerfV, wonach die Versagung der Erlaubnis im Einzelfall rechtmäßig ist, wenn ein geduldeter Ausländer an der Beschaffung von Heimreisepapieren nicht mitwirkt und deshalb aus von ihm zu vertretenden Gründen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nicht vollzogen werden können, beim Antragsteller anzuwenden ist, kann dahinstehen. Hier hat die Ausländerbehörde ihr Ermessen nicht betätigt, weil sie richtiger Weise vom Nichtvorliegen der Voraussetzungen der Norm ausgegangen ist. In ihre Ermessenserwägungen hätte die Antragsgegnerin alle persönlichen Belange des Antragstellers einzustellen und diese mit dem öffentlichen Interesse an einer Versagung der Beschäftigung abzuwägen. Zu den persönlichen Belangen gehören sowohl private Interessen wie z.B. Bindungen im Bundesgebiet und die familiäre wie finanzielle Situation des Antragstellers. Auf der anderen Seite können z.B. die Interessen der Bundesrepublik, lediglich geduldete Ausländer von einer Beschäftigung fernzuhalten, sei es aus arbeitsmarktpolitischen oder anderen Gründen, einen öffentlichen Belang darstellen (BayVGH, Beschl. v. 10.3.2006, a.a.O.). Keiner der vom Antragsteller angesprochenen Gesichtspunkte führte jedoch zu einer Ermessensreduzierung auf Null. Die Tatsache, dass er bis Mai 2006 offenbar mit Erlaubnis der Ausländerbehörde gearbeitet hat, kann keinen Vertrauenstatbestand dahingehend schaffen, dass ihm auch weiterhin eine Beschäftigung erlaubt werden müsste. Vielmehr hat die Ausländerbehörde die Nebenbestimmung in seiner Duldung und in seiner Grenzübertrittsbescheinigung immer zeitlich befristet. Er musste stets damit rechnen, dass seine Beschäftigungserlaubnis nicht verlängert wird. Der Verlust seines Einkommens mag den Antragsteller zwar hart treffen, letztendlich hat er die vorliegende Situation aber durch sein Untertauchen vor dem Abschiebungsversuch der Antragsgegnerin im Juni 2006 und seine Reise nach Dänemark selbst verursacht (vgl. insoweit BayVGH, Beschl. v. 7.8.2007, 19 CS 07.1167 zur Nachrangigkeit der Interessen eines Ausländers, der über Jahre hinweg die Möglichkeit zur freiwilligen Ausreise nicht genutzt hat).

Unerheblich ist der Einwand des Bevollmächtigten, die Härtefallregelung des § 7 BeschVerfV finde auch im Rahmen des § 10 BeschVerfV Anwendung. Zum einen enthält § 10 BeschVerfV in Satz 3 insoweit eine eigene Regelung - deren Voraussetzungen der Antragsteller im Übrigen nicht erfüllt -, so dass die Anwendung des § 7 BeschVerfV im Rahmen des § 10 BeschVerfV nicht erforderlich ist. Zum anderen könnte ihm ein eingeschränkter Prüfungsmaßstab der Bundesagentur für Arbeit nur dann zugute kommen, wenn er die Voraussetzung eines ununterbrochenen einjährigen erlaubten oder geduldeten Aufenthalts erfüllen und eine Prüfung überhaupt durchgeführt würde, was hier nicht der Fall ist.

Auch aus § 9 Abs. 1 BeschVerfV ergibt sich kein Anspruch des Antragstellers auf Beschäftigungserlaubnis. Diese Vorschrift behandelt, wie §§ 5 ff. BeschVerfV zeigen, die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen die Bundesagentur für Arbeit einer von der Ausländerbehörde zu erteilenden Erlaubnis ohne Vorrangprüfung zustimmen kann, stellt aber keine Anspruchsgrundlage für den Ausländer selbst dar. § 9 BeschVerfV scheitert im Übrigen bereits daran, dass der Antragsteller nicht im Besitz eines Aufenthaltstitels ist und eine Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug nach § 30 AufenthG bisher ausweislich der Ausländerakten und einer telefonischen Auskunft der Ausländerbehörde nicht einmal beantragt hat.

Fehl geht der Einwand des Bevollmächtigten, dem Antragsteller müsse Art. 17 Abs. 2 GFK zugute kommen, nach dem die einschränkenden Maßnahmen, die für Ausländer oder die Beschäftigung von Ausländern zum Schutz des eigenen Arbeitsmarkts bestehen, unter bestimmten Voraussetzungen nicht auf Flüchtlinge Anwendung finden. Da alle Asylverfahren des Antragstellers erfolglos blieben und er gerade nicht als Flüchtling anerkannt wurde, kann er sich nicht auf Schutzvorschriften der Genfer Flüchtlingskonvention berufen.

Nach alledem war der Antrag abzulehnen. Die Entscheidung über den Antrag auf Prozesskostenhilfe ist gerichtskostenfrei; Auslagen werden nicht erstattet.