FG München, Urteil vom 30.01.2008 - 14 K 161/07
Fundstelle
openJur 2012, 89709
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Tatbestand

I. Streitig ist, ob die Klägerin Vorsteuern aus der Rechnung der Marktgemeinde A. (nachfolgend: Marktgemeinde) geltend machen kann.

Die Klägerin, eine zum 1.1.1996 gegründete OHG, vermarktet Werbemobile. Sie bietet dazu Vertragspartnern, vor allem Kommunen, Sportvereinen und sozialen Einrichtungen (nachfolgend: Einrichtungen), die Überlassung eines mit Werbeaufschriften zu versehenden Fahrzeuges auf der Basis eines vorbereiteten Vertragstextes an. Sind genügend Werbekunden gefunden, beschafft die Klägerin ein Fahrzeug, beklebt es mit Werbeaufschriften auf eigene Kosten und vereinnahmt von den Werbeinteressenten das Entgelt für die Werbefläche. Nach der Beschriftung wird das Fahrzeug den Vertragspartnern – wie vorliegend der Marktgemeinde – übereignet, die sich verpflichten, über eine Vertragslaufzeit von 5 Jahren das Werbemobil zur Erreichung der Werbewirksamkeit in der Öffentlichkeit zu bewegen.

Aufgrund des im Streitfall maßgebenden Vertrages vom 2. Januar 2006 verpflichtete sich die Klägerin, der Marktgemeinde einen Werbeträger (Kfz: hier Fiat Doblo) zur Verfügung zu stellen, den sie entsprechend der vertraglichen Vereinbarung am 21. Juni 2006 an die Marktgemeinde auch übergab. Mit Datum vom 9. August 2006 rechnete die Marktgemeinde u.a. die Erbringung von Werbefahrten mit dem Kfz Fiat Doblo vom 21. Juni 2006 bis 20. Juni 2011 mit der Klägerin im Voraus ab. Da die Klägerin der Marktgemeinde bereits mit Rechnung vom 31. Juli 2006 ihre nach dem Vertrag vom 2. Januar 2006 zu erbringende Leistung mit dem gleichen Nettobetrag von 9.810 € in Rechnung gestellt hatte, verrechnete die Klägerin die beiden Forderungen, so dass es insoweit zu keiner Zahllast für einen der beiden Vertragspartner kam.

Aufgrund einer Umsatzsteuersonderprüfung bei der Marktgemeinde kam das Finanzamt (FA) ……zu dem Ergebnis, dass die mit dem Fahrzeug verbundenen Tätigkeiten der Marktgemeinde nicht im Rahmen eines Betriebs gewerblicher Art erfolgt seien und diese daher nicht berechtigt gewesen sei, für die von ihr erbrachten Leistungen eine Rechnung mit Mehrwertsteuerausweis zu stellen. Für die Frage, ob ein Betrieb gewerblicher Art vorliege, sei entsprechend Abschn. 23 Abs. 4 der Umsatzsteuerrichtlinien (UStR) auf § 1 Abs. 1 Nr. 6 und § 4 Körperschaftsteuergesetz (KStG) abzustellen, so dass ein Betrieb gewerblicher Art zu verneinen sei, wenn die Umsatzgrenze von 30.678 € nicht erreicht werde.

Das beklagte FA machte sich diese Auffassung zu Eigen und erkannte der Klägerin die von der Marktgemeinde in der Rechnung vom 9. August 2006 ausgewiesene Mehrwertsteuer in Höhe von 1.569,87 € nicht als abzugsfähige Vorsteuer an und setzte für die Klägerin mit Bescheid vom 29. Dezember 2006 eine Umsatzsteuervorauszahlung für August 2006 von 4.625,02 € fest.

Mit ihrer hiergegen gerichteten Sprungklage, der das FA zugestimmt hat, trägt die Klägerin vor, dass die Umsatzgrenzen beim Betrieb gewerblicher Art in der Körperschaftsteuer kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal für die Umsatzsteuer darstelle, da die Umsatzsteuer den Vorgaben der Mehrwertsteuerrichtlinie der Europäischen Gemeinschaft zu folgen habe. Danach seien Einrichtungen des öffentlichen Rechts unter weiteren Voraussetzungen nur dann nicht als Steuerpflichtige zu behandeln, soweit Tätigkeiten ausgeübt würden, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt oblägen.

Vorliegend unterliege die Werbeleistung der Marktgemeinde als rein privatrechtliche Angelegenheit ausnahmslos dem Zivilrecht. Auf das Erreichen bestimmter Umsatzgrößen isoliert für die Werbetätigkeit komme es nicht an, zumal die Marktgemeinde als Körperschaft des öffentlichen Rechts bereits mit der Wasserversorgung unternehmerisch tätig sei. Nach § 2 Abs. 1 Satz 2 Umsatzsteuergesetz in der hier maßgebenden Fassung (UStG) umfasse das Unternehmen die gesamte gewerbliche und berufliche Tätigkeit. Damit ergänze die Werbetätigkeit die übrige unternehmerische Tätigkeit der Wasserversorgung.

Die Klägerin beantragt, unter Änderung des Umsatzsteuervorauszahlungsbescheids für August 2006 vom 29. Dezember 2006 die Umsatzsteuervorauszahlung auf 3.055,15 € festzusetzen.

Das FA beantragt, die Klage abzuweisen.

Die umsatzsteuerrechtliche Behandlung bei der Überlassung von Werbemobilen an öffentliche Einrichtungen entspreche der Verfügung der OFD München vom 28. Mai 2001 S 7119 – 1 St 434. Hieran sei das FA ebenso gebunden, wie an Abschn. 23 Abs. 4 der UStR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag vom 2. Januar 2006 (Bl. 11-13 FG-Akte), die vorgelegten Akten des FA sowie auf die eingereichten Schriftsätze hingewiesen.

Gründe

II. Die Klage ist begründet. Das FA ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Klägerin aus der Rechnung der Marktgemeinde keinen Vorsteuerabzug geltend machen kann.

1. Der Unternehmer kann gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UStG die gesetzlich geschuldete Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die von einem anderen Unternehmer für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Die Ausübung des Vorsteuerabzugs setzt voraus, dass der Unternehmer eine nach den §§ 14, 14a UStG ausgestellte Rechnung besitzt. Soweit der gesondert ausgewiesene Steuerbetrag auf eine Zahlung vor Ausführung dieser Umsätze entfällt, ist er bereits abziehbar, wenn die Rechnung vorliegt und die Zahlung geleistet worden ist.  

Dies steht im Einklang mit den Bestimmungen der Sechsten Richtlinie des Rates vom 17. Mai 1977 zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern 77/388/EWG (Richtlinie 77/388/EWG) bzw. der seit 1. Januar 2007 gültigen Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem (MwStSystRl). Nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG ist der Steuerpflichtige nämlich befugt, soweit er Gegenstände und Dienstleistungen für Zwecke seiner besteuerten Umsätze verwendet, von der von ihm geschuldeten Steuer die im Inland geschuldete oder entrichtete Mehrwertsteuer für Gegenstände und Dienstleistungen, die ihm von einem anderen Steuerpflichtigen geliefert wurden oder geliefert werden bzw. erbracht wurden oder erbracht werden, abzuziehen. Um das Recht auf Vorsteuerabzug nach Art. 17 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG ausüben zu können, muss der Steuerpflichtige gemäß Art. 18 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie 77/388/EWG eine nach Art. 22 Abs. 3 der Richtlinie 77/388/EWG ausgestellte Rechnung besitzen.

2. Vorliegend ist es eindeutig und daher zwischen den Beteiligten auch unstreitig, dass die Klägerin als Unternehmerin eine mit allen für den Vorsteuerabzug notwendigen Angaben versehene Vorausrechnung über die fraglichen Werbeleistungen besitzt. Da die Klägerin gegen die Forderung der Marktgemeinde mit ihrer aus der Rechnung vom 31. Juli 2006 in derselben Höhe bestehenden Forderung aufgerechnet hat, bewirkt die Aufrechnung, dass die deckungsgleichen Forderungen im Monat August als erloschen gelten (vgl. § 389 BGB). Damit hat die Klägerin unstreitig im Wege der Aufrechnung im Monat August 2006 die Rechnung der Marktgemeinde im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Satz 3 UStG bezahlt.

163. Die Marktgemeinde erbringt mit dem Einsatz des Werbemobils im Straßenverkehr während der fünfjährigen Nutzungsüberlassung (Dauerleistung) eine sonstige Leistung, nämlich Werbeleistungen, die sie als Unternehmerin im Rahmen ihres Unternehmens im Inland ausführt (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 UStG).

17Die Marktgemeinde ist insoweit Unternehmer bzw. Steuerpflichtiger im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG bzw. Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 77/388/EWG, weil sie mit dem dauerhaften Einsatz der Werbemobile selbstständig und nachhaltig zur Erzielung von Einnahmen tätig ist. Ihr kam es darauf an, durch die vertragsgemäße Leistung ein Fahrzeug zur Nutzung übereignet zu bekommen, ohne selbst die Anschaffungskosten tragen zu müssen. Der Einsatz des Werbemobils ist auch keine bloße Vermögensverwaltung. Die Tätigkeit geht über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinaus, da die Marktgemeinde die Werbeleistungen selbst durchführt, indem sie die Werbemobile im Straßenverkehr einsetzt, um die vertragsgemäße Werbeleistung zu erbringen (vgl. Urteil des FG Hamburg vom 10. März 2006 VII 266/04, EFG 2006, 1624).

Vorliegend steht dem Vorsteuerabzug der Klägerin auch nicht entgegen, dass der Leistende, die Marktgemeinde, eine juristische Person des öffentlichen Rechts, nach deutschem Recht nur unter bestimmten Voraussetzungen unternehmerisch tätig werden kann. Bei einer juristischen Person des öffentlichen Rechts umfasst das Unternehmen nämlich nicht die gesamte gewerbliche oder berufliche Tätigkeit, was an sich aus der Definition des Unternehmensbegriffs in § 2 Abs. 1 Satz 2 UStG hervorgehen würde. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist nach § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG vielmehr nur im Rahmen ihrer Betriebe gewerblicher Art und ihrer land- und forstwirtschaftlichen Betriebe unternehmerisch tätig.

Wann ein Betrieb gewerblicher Art vorliegt, ist nach dem Klammerzusatz zu § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG nach Maßgabe des Körperschaftsteuergesetzes zu bestimmen. Nach § 1 Abs. 1 Nr. 6, § 4 Abs. 1 Satz 1 KStG sind Betriebe gewerblicher Art einer juristischen Person des öffentlichen Rechts alle Einrichtungen, die einer nachhaltigen wirtschaftlichen Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen außerhalb der Land- und Forstwirtschaft dienen und die sich innerhalb der Gesamtbetätigung der juristischen Person wirtschaftlich herausheben.

Das Erbringen von Werbeleistungen erfüllt - isoliert für sich gesehen - die Voraussetzungen nicht, die die Finanzverwaltung in ständiger Verwaltungspraxis für einen Betrieb gewerblicher Art verlangt (vgl. R 6 Abs. 5 Sätze 1 bis 4 Körperschaftsteuerrichtlinien -KStR-). Die Marktgemeinde ist insoweit zwar nachhaltig wirtschaftlich zur Erzielung von Einnahmen tätig, sie erreicht aber nicht die Umsatzgrenze von 30.678 €, die die KStR für das "wirtschaftliche Herausheben" voraussetzt.

Der Senat hält diese Verwaltungsauffassung für überholt, weil sie dem Gemeinschaftsrecht widerspricht (vgl. in diesem Sinne bereits: BFH-Beschluss vom 16. Dezember 1992 V B 74/92, UVR 1993, 116 mit Anm. Klenk; BFH-Urteil vom 11. Januar 1971 V R 26/74, BStBl II 1979, 746), Rau/Dürrwächter, UStG, § 2 Anm. 882 f.). Denn Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG (jetzt Art. 13 Abs. 1 Unterabs. 1 MwStSystRl) legt fest, dass u.a. Einrichtungen des öffentlichen Rechts lediglich dann nicht als Steuerpflichtige gelten, soweit sie die Tätigkeiten ausüben oder Leistungen erbringen, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen, auch wenn sie im Zusammenhang mit diesen Tätigkeiten oder Leistungen Zölle, Gebühren, Beiträge oder sonstige Abgaben erheben.

Aufgrund der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH, vgl. Urteil vom 17. Oktober 1989, Rs. 231/87 und 129/88, Commune di Carpaneto Piacentino u.a., Slg 1989, 3233 und Urteil vom 15. Mai 1990, Rs. C-4/89, Slg. 1990, I-1869) und der Rechtsprechung des BFH (vgl. BFH-Urteile vom 9. Oktober 2002 V R 64/99, BFHE 200, 119, BStBl II 2003, 375, unter II. 2. c der Gründe; vom 22. September 2005 V R 28/03, BFHE 211, 566, BStBl II 2006, 280) ist § 2 Abs. 3 Satz 1 UStG im Lichte des Art. 4 Abs. 5 der Richtlinie 77/388/EWG richtlinienkonform auszulegen. Eine juristische Person des öffentlichen Rechts führt demnach eine wirtschaftliche Tätigkeit aus, wenn sie in eigenem Namen gegen Entgelt Lieferungen oder sonstige Leistungen erbringt und dabei auf privatrechtlicher Grundlage tätig wird und nicht im Rahmen der eigens für sie geltenden öffentlich-rechtlichen Regelungen handelt (Art. 4 Abs. 5 Unterabsatz 1 der Richtlinie 77/388/EWG). Die Modalitäten ihrer Tätigkeit dürfen nicht durch ihr Sonderrecht bestimmt sein (vgl. dazu EuGH-Urteile vom 14. Dezember 2000 Rs. C - 446/98 - Camera municipal do Porto - UR 2001, 108; vom 12. September 2000 Rs. C - 408/97 - Kommission/Niederlande - UR 2000, 527; vom 12. September 2000 Rs. C - 359/97 - Kommission/Vereinigtes Königreich - UR 2000, 518).

23Dies ist vorliegend unstreitig der Fall, weil sich die Marktgemeinde mit der Erbringung von Werbeleistungen durch das von ihr erworbene Fahrzeug auf privatrechtlicher Grundlage bewegt und unstreitig den Bereich ihres Tätigwerdens als Gemeinde verlassen hat. Der Vorsteuerabzug der Klägerin aus der Rechnung der Marktgemeinde kann ihr folglich nicht mit dem Argument verwehrt bleiben, dass die Marktgemeinde die in den UStR für Betriebe gewerblicher Art vorgegebene Umsatzgrenze von 30.678 € nicht erreicht hat, da es unter dem Blickwinkel des Gemeinschaftsrechts auf eine derartige Grenze nicht ankommt, wenn die Einrichtung des öffentlichen Rechts als Leistender auf privatrechtlicher Grundlage tätig wird und alle anderen Voraussetzungen für den Vorsteuerabzug vorliegen. Der für August 2006 geltend gemachte Vorsteuerbetrag der Klägerin ist daher in vollem Umfang anzuerkennen.

Es kann demnach dahin gestellt bleiben, ob der von der Klägerin begehrte Vorsteuerabzug schon daraus folgt, dass die Marktgemeinde die Werbeleistungen dem Betrieb gewerblicher Art "Wasserversorgung" zugeordnet hat, womit diese Leistungen Teil der in diesem Bereich betriebenen unternehmerischen Tätigkeit geworden ist.

4. Die Zulassung der Revision erfolgt, weil die Frage, ob das Festhalten der Finanzverwaltung an der Umsatzgrenze im Abschn. 23 Abs. 4 UStR mit dem Gemeinschaftsrecht in Einklang steht, grundsätzliche Bedeutung hat.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 Finanzgerichtsordnung (FGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hinsichtlich der Kostenentscheidung beruht auf den §§ 151 Abs. 3, 155 FGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung.