OLG Nürnberg, Urteil vom 30.01.2008 - 4 U 792/07
Fundstelle
openJur 2012, 89604
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Tenor

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Amberg vom 16.03.2007 wie folgt abgeändert:

1.

Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ... GmbH einen Betrag in Höhe von 168.354,22 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 08.09.2006 zu bezahlen.

2.

Der Beklagten zu 1) wird insoweit die Verfolgung ihrer Rechte gegen den Insolvenzverwalter nach Erstattung vorbehalten.

3.

Die Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, an den Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ... GmbH einen weiteren Betrag in Höhe von 17.219,65 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 08.09.2006 zu bezahlen.

4.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

III.

1.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen beide Beklagte als Gesamtschuldner 80%, die Beklagte zu 1) alleine weiter 8%, der Kläger 12%.

2.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen beide Beklagte als Gesamtschuldner 91%, die Beklagte zu 1) alleine weitere 9%.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht jeweils der Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils beizutreibenden Betrages leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird wie folgt festgesetzt:

187.607,98 Euro bis 23.10.2007,

185.573,87 Euro seit 24.10.2007.

Gründe

A.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ... GmbH im Wege der Insolvenzanfechtung von den Beklagten zu 1) und 2) Rückzahlungs- und Ersatzansprüche.

Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ... GmbH (im Folgenden: Insolvenzschuldnerin), eines Speditionsunternehmens. Alleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin war die Beklagte zu 1). Der Beklagte zu 2) ist der Ehemann der Beklagten zu 1) und war Prokurist der Insolvenzschuldnerin.

Mit Vereinbarung vom 20./25.11.2003 trat die Insolvenzschuldnerin sämtliche bestehenden und künftigen Forderungen aus Waren, Lieferungen und Leistungen, die gegen Drittschuldner mit den Anfangsbuchstaben A-Z bestehen, an die ...bank zur Sicherung aller bestehenden, künftigen und bedingten Ansprüche des Kreditinstituts gegen die Insolvenzschuldnerin ab.

Seit dem 01.01.2005 leistete die Insolvenzschuldnerin keine Leasinggebühren mehr für ihren gewerblichen Fuhrpark als Speditionsunternehmen, was dazu führte, dass der Leasinggeber am 15.04.2005 wegen der aufgelaufenen Zahlungsrückstände sämtliche Einzelverträge mit der Insolvenzschuldnerin kündigte. Die Löhne und Gehälter etlicher Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin wurden einschließlich der dazugehörigen Sozialversicherungsbeiträge seit März 2005 nicht mehr bezahlt.

In der Zeit vom 23.03.2005 bis 30.05.2005 leistete die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten zu 2) Zahlungen im Gesamtbetrag von 170.388,33 Euro, die sich wie folgt zusammen setzen:

23.03.2005 Überweisung Gehalt2.034,11 Euro28.04.2005 Überweisung Gehalt2.034,11 Euro20.05.2005 Bargeld/Kasse Darlehen80.000,00 Euro20.05.2005 Bargeld/Kasse Darlehen10.000,00 Euro23.05.2005 Bargeld/Kasse Darlehen43.000,00 Euro27.05.2005 Bargeld/Kasse Darlehen21.000,00 Euro30.05.2005 Überweisung Gehalt2.320,11 Euro30.05.2005 Überweisung Darlehen10.000,00 Euro        170.388,33 EuroIn der Zeit vom 28.04.2005 bis 02.06.2005 leistete die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin aus deren Vermögen an sich selbst folgende Zahlungen:

28.04.2005 Gehalt3.294,72 Euro18.05.2005 Gehalt3.824,93 Euro20.05.2005 verauslagte Lohnsteuer/Wegegeld7.700,00 Euro02.06.2005 Gehalt2.400,00 Euro        17.219,65 EuroAm 01.06.2005 stellte die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin Insolvenzantrag für die Insolvenzschuldnerin. Mit Beschluss des Amtsgerichts Amberg vom 15.09.2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt.

Der Kläger ist der Auffassung, die Insolvenzschuldnerin sei jedenfalls seit März 2005 zahlungsunfähig gewesen. Sämtliche streitgegenständlichen Zahlungen hätten die Insolvenzgläubiger objektiv benachteiligt. Bei den von den Beklagten behaupteten Darlehen der Beklagten zu 2) an die Insolvenzschuldnerin habe es sich nicht um "Sanierungskredite" gehandelt. Soweit die Zahlungen an den Beklagten zu 2) aus der Kasse der Insolvenzschuldnerin geleistet worden seien, seien dadurch keine wirksam bestellten Sicherheiten abgelöst worden.

Der Kläger hat in erster Instanz beantragt:

Die Beklagten 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 195.388,33 Euro nebst 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 01.09.2005 zu bezahlen.

Die Beklagte 1) wird darüber hinaus verurteilt, einen weiteren Betrag in Höhe von 17.219,65 Euro nebst 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 01.09.2005 zu zahlen.

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten behaupten, im Zeitraum zwischen dem 27.12.2002 und dem 26.04.2005 seien zwischen der Insolvenzschuldnerin und dem Beklagten zu 2) folgende Darlehensverträge geschlossen worden:

Vertrag vomDarlehensbetrag27.12.200225.000,00 Euro30.04.200480.000,00 Euro28.05.20045.000,00 Euro05.07.20045.000,00 Euro23.03.200543.000,00 Euro13.04.200515.000,00 Euro26.04.200512.100,00 EuroDie Darlehensbeträge seien vom Beklagten zu 2) auch an die Insolvenzschuldnerin ausbezahlt worden. Zur Sicherung der Darlehensforderung sei in den schriftlichen Darlehensverträgen jeweils u.a. Folgendes vereinbart worden:

"Zur Sicherung aller bestehenden und künftigen Darlehensforderungen nebst Gebühren und Zinsen, wird abgetreten:

1. Konto ...

2. Kassenbestände der Firma ... GmbH

Die Beklagten tragen vor, die Sicherheitenbestellung am Kassenbestand sei Voraussetzung der erfolgten Kreditauszahlung gewesen.

Die Beklagten sind weiter der Auffassung, bei den vom Beklagten zu 2) gewährten Darlehen habe es sich um Sanierungsdarlehen und Bargeschäfte i.S.v. § 142 InsO gehandelt.

Das Landgericht Amberg hat am 16.03.2007 ein Endurteil mit folgendem Tenor erlassen:

1. Die Beklagten zu 1) und 2) werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 170.388,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 08.09.2006 zu bezahlen.

2. Die Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt, einen weiteren Betrag in Höhe von 17.219,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 08.09.2006 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

4. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen beide Beklagte als Gesamtschuldner 80%, die Beklagte zu 1) weitere 8% und der Kläger 12%.

Den Anspruch gegen die Beklagte zu 1) stützt das Landgericht auf § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG und führt zur Begründung im Wesentlichen aus, aus den vorgetragenen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin folge eine Zahlungsunfähigkeit mindestens zum 01.03.2005. Da die Beklagte zu 1) erst am 01.06.2005 den Insolvenzantrag gestellt habe, sei sie gemäß § 64 Abs. 2 GmbHG zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der durch die Auszahlungen an den Beklagten zu 2) seit 1.03.2005 entstanden sei. Die Zahlungen seien nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar gewesen.

Den Anspruch gegen den Beklagten zu 2) stützt das Landgericht auf die §§ 130 Abs. 1, 143, 80 InsO und führt zur Begründung im Wesentlichen aus, es sei davon auszugehen, dass die von den Beklagten behaupteten Darlehen des Beklagten zu 2) an die Insolvenzschuldnerin geleistet worden seien. Dabei habe es sich jedoch bereits mangels Prüfung der Erfolgsaussicht der Sanierung nicht um Sanierungskredite gehandelt. Da ein Großteil der Darlehen bar aus der Kasse der Insolvenzschuldnerin zurück bezahlt worden sei, mangele es der Sicherungsabrede bereits an einer Bestimmbarkeit.

Die teilweise Klageabweisung begründet das Landgericht damit, dass es eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin bereits im Jahr 2004 nicht als bewiesen ansieht.

Ergänzend wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im Ersturteil sowie auf die in erster Instanz eingereichten Schriftsätze der Parteien, einschließlich Anlagen, Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung begehren die Beklagten die Aufhebung des Ersturteils und die vollständige Klageabweisung. Sie sind der Auffassung, die Rückzahlung der vom Beklagten zu 2) gewährten Darlehen habe nicht zur objektiven Gläubigerbenachteiligung geführt, da am Barvermögen in der Kasse der Insolvenzschuldnerin ein Absonderungsrecht bestanden habe. Dies ergebe sich daraus, dass die Insolvenzschuldnerin zur Sicherung der Darlehensforderungen an den Beklagten zu 2) ihre Kassenbestände abgetreten habe. Diese Sicherungsbestellung am Kassenbestand sei auch bestimmt genug gewesen und mit der Sicherungsübereignung revolvierender Warenlager vergleichbar, deren Wirksamkeit allgemein anerkannt sei. Aufgrund des bestehenden Absonderungsrechts habe auch im Hinblick auf § 64 GmbHG kein Auszahlungsverbot bestanden.

Die Beklagten meinen ferner, eine Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin habe Anfang März 2005 noch nicht vorgelegen und könne auch nicht darauf gestützt werden, dass Lohn- und Gehaltsansprüche der bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigten Arbeitnehmer für den Monat März nicht bezahlt worden seien, da diese Ansprüche erst Ende des Monats fällig geworden seien.

Hinsichtlich der angefochtenen Gehaltsüberweisungen an die Beklagten zu 1) und 2) müsse die Klage abgewiesen werden, da nicht feststehe, dass die Insolvenzschuldnerin die hierfür eingesetzten Mittel nicht aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung geschöpft habe.

Die Beklagten beantragen im Berufungsverfahren:

I. Das Urteil des Landgerichts Amberg vom 16.03.2007, Az.: 22 O 858/06, wird aufgehoben, soweit die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt wurden, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 170.388,33 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 08.09.2006 zu zahlen.

II. Das Urteil des Landgerichts Amberg vom 16.03.2007, Az.: 22 O 858/06, wird aufgehoben, soweit die Beklagte zu 1) darüber hinaus verurteilt wurde, einen weiteren Betrag in Höhe von 17.219,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten hieraus über dem jeweils gültigen Basiszins seit 08.09.2006 zu zahlen.

III. Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren nach teilweiser Klagerücknahme in Höhe von 2.034,11 Euro wegen der Überweisung der Gehaltszahlung an den Beklagten zu 2) vom 23.03.2005 zuletzt,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt im Wesentlichen seinen in erster Instanz eingenommenen Rechtsstandpunkt.

Auf den Hinweis des Senats vom 22.08.2007 zur Frage der geduldeten Kontoüberziehung (Bl. 110 d.A.) hat der Kläger ergänzend vorgetragen, sämtliche streitgegenständlichen Überweisungen an die Beklagten zu 1) und 2) seien vom Konto der Insolvenzschuldnerin Nr. 7171127 bei der ...bank getätigt worden, welches zum Zeitpunkt der jeweiligen Überweisung ein entsprechendes positives Guthaben aufgewiesen habe.

Diesem ergänzenden Sachvortrag sind die Beklagten nicht entgegen getreten.

Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens im Berufungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Eine Beweisaufnahme hat nicht stattgefunden.

B.

I.

Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) aus §§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 143 Abs. 1, 80 Abs. 1 InsO einen Zahlungsanspruch in Höhe von 168.354,22 Euro.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) einen Anspruch auf Rückgewähr der an den Beklagten zu 2) ausbezahlten Darlehensrückzahlungsbeträge im Zeitraum vom 20.05.2005 bis 30.05.2005 in Höhe von 164.000,00 Euro.

a)

In Übereinstimmung mit dem Erstgericht legt auch der Senat den rechtlichen Überlegungen zugrunde, dass es sich bei den Zahlungen der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten zu 2) vom 20.05.2005 in Höhe von 80.000,00 Euro, vom 20.05.2005 in Höhe von 10.000,00 Euro, vom 23.05.2005 in Höhe von 43.000,00 Euro, vom 27.05.2005 in Höhe von 21.000,00 Euro und vom 30.05.2005 in Höhe von 10.000,00 Euro um die Rückzahlung von Darlehen gehandelt hat, die der Beklagte zu 2) im Zeitraum vom 27.12.2002 bis 26.04.2005 der Insolvenzschuldnerin gewährt hatte. Dies wird von den Beklagten substantiiert so vorgetragen, durch Vorlage entsprechender Darlehensverträge belegt und vom Kläger nur mit sehr pauschalen Überlegungen angezweifelt, § 138 Abs. 2, Abs. 3 ZPO.

b)

Die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin i.S.v. §§ 130 Abs. 1 Nr. 1, 17 InsO bestand jedenfalls seit 01.04.2005.

Die Insolvenzschuldnerin war zu diesem Zeitpunkt bei negativer Fortführungsprognose erheblich überschuldet und daher zahlungsunfähig und insolvenzreif. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Insolvenzschuldnerin seit 1.01.2005 die Raten der Leasingverträge für die LKW ihres Fuhrparks als Speditionsunternehmen nicht mehr bezahlt hatte und auch Löhne, Gehälter und Sozialversicherungsbeiträge seit März 2005 für etliche Angestellte der Insolvenzschuldnerin nicht mehr bezahlt worden sind. Für die beteiligten Verkehrskreise drängte sich somit der berechtigte Eindruck auf, dass die Insolvenzschuldnerin nicht mehr in der Lage war, ihre fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (BGHZ 149, 178; BGH, NJW-RR 2003, 697; BGH, NZI 2007, 36). Die fälligen Verbindlichkeiten der Insolvenzschuldnerin wurden auch bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht mehr beglichen. Die Beklagten sind ihrer Darlegungslast hinsichtlich der Voraussetzungen einer plausiblen Fortführungsprognose auch nicht nachgekommen. Es ist nicht ersichtlich, wie die Insolvenzschuldnerin das von ihr betriebene Speditionsunternehmen ohne die geleasten LKW fortführen hätte können. Gerade auch Sozialversicherungsbeiträge und Löhne werden typischerweise nur dann nicht bei Fälligkeit bezahlt, wenn die erforderlichen Geldmittel hierfür nicht vorhanden sind. Einer ausdrücklichen Zahlungsverweigerung bedarf es insoweit nicht (BGH, NJW 1991, 980; BGH, NZI 2007, 36).

c)

Die Rückzahlung der Kredite an den Beklagten zu 2) diente der Befriedigung von Ansprüchen des Beklagten zu 2) gegen die Insolvenzschuldnerin i.S.d. § 130 Abs. 1 InsO. Die streitgegenständlichen Darlehensrückzahlungen erfolgten in den letzten 3 Monaten vor Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 01.06.2005. Beim Beklagten zu 2) als Ehemann der Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und Prokurist der Insolvenzschuldnerin wird gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1,Abs.3, § 138 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 1 Nr. 1 InsO vermutet, dass er die Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin kannte, als die Darlehen an ihn zurück bezahlt worden sind.

d)

Durch die Rückzahlung der Darlehen an den Beklagten zu 2) kam es auch zu einer objektiven Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger, § 129 Abs. 1 InsO.

Ohne die angefochtene Darlehensrückzahlung aus dem Vermögen der Insolvenzschuldnerin wäre die Befriedigungsmöglichkeit der Insolvenzgläubiger günstiger gewesen. Die streitgegenständlichen Zahlungen haben das haftende Aktivvermögen der Insolvenzschuldnerin verringert. Dadurch wird regelmäßig der Zugriff der Gläubigergemeinschaft beeinträchtigt (BGH NJW 1992, 2485; NJW 1994, 449). Die Befriedigung der Ansprüche des Beklagten zu 2) entzog der in der wirtschaftlichen Krise der Insolvenzschuldnerin zu schützenden Gläubigergemeinschaft haftendes Kapital. Mit dieser Masseverkürzung ist eine Gläubigerbenachteiligung eingetreten (BGH NZI 2002, 255).

Die Beklagten können sich auch nicht mit Erfolg auf einen von der Rechtsprechung entwickelten Ausnahmetatbestand berufen:

(1)

Bei den Krediten des Beklagten zu 2) an die Insolvenzschuldnerin handelte es sich nicht um – anfechtungsrechtlich unbedenkliche- Sanierungskredite als Sonderfall eines "Bargeschäfts" i.S.v. § 142 InsO.

Voraussetzung der von der Rechtsprechung entwickelten insolvenzrechtlichen Privilegierung von Sanierungskrediten ist ein in sich schlüssiges Sanierungskonzept, das jedenfalls in den Anfängen auch schon in die Tat umgesetzt ist und deshalb auf Seiten des Insolvenzschuldners ernsthafte und begründete Aussichten auf Erfolg rechtfertigt (vgl. BGH, ZIP 93, 276). Dagegen sind solche Kredite nicht privilegiert, die eine Sanierung nicht bewirken können und deren Gewährung auf eine bloße zeitliche Verlagerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hinaus läuft (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 21.04.2002, 8 U 71/01; BeckRS 2002, 30248968). Ein Sanierungskredit im Sinne dieser Rechtsprechung setzt deshalb neben der Insolvenzreife des Kreditnehmers die Durchführung einer Sanierungsfähigkeitsprüfung vom Kreditgeber voraus. Im vorliegenden Fall haben die Beklagten weder ein Sanierungsgutachten, noch ein plausibles Sanierungskonzept vorgelegt, wonach die vom Beklagten zu 2) gewährten Kredite geeignet gewesen seien, die Insolvenzreife der Insolvenzschuldnerin nachhaltig zu sanieren. Die vom Beklagten zu 2) an die Insolvenzschuldnerin gewährten Kredite und deren Sicherung sind deshalb insolvenzrechtlich nicht privilegiert.

(2)

Durch die Rückzahlung der Darlehen an den Beklagten zu 2) wurde kein bestehendes, gleichwertiges Absonderungsrecht am Kassenbestand der Insolvenzschuldnerin abgelöst.

Nach allgemeiner Meinung scheidet eine Gläubigerbenachteiligung dann aus, wenn der Schuldner durch die angefochtene Zahlung ein Absonderungsrecht ablöst, soweit die Zahlung den Erlös nicht überschreitet, den der Absonderungsberechtigte bei einer Verwertung des mit dem Absonderungsrecht belasteten Gegenstandes hätte erzielen können (vgl. BGH, NJW-RR 2004, 1493).

Es kann im vorliegenden Fall dahinstehen, ob die Sicherungs-"Abtretung" der "Kassenbestände" der Insolvenzschuldnerin an den Beklagten zu 2) dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz genügt, da dem Beklagten zu 2) hierdurch aufgrund der besonderen Umstände des vorliegenden Falles kein werthaltiges Absonderungsrecht zustand. Zunächst ist festzustellen, dass es sich bei den "Kassenbeständen" der Insolvenzschuldnerin nur um das Bargeld in ihrer Handkasse, also um bewegliche Gegenstände handeln kann, die nicht "abgetreten", sondern allenfalls sicherungsübereignet werden können. Eine derartige Sicherungsvereinbarung muss sich zu ihrer Gültigkeit nicht auf bestimmte, zum Zeitpunkt der Sicherungsvereinbarung bereits feststehende Gegenstände beziehen. Es ist vielmehr allgemein anerkannt, dass auch revolvierende Globalsicherungen mit entsprechenden Sicherungsverträgen wirksam bestellt werden können.

Aus der Möglichkeit der wirksamen Bestellung einer Sicherheit kann jedoch nicht der Schluss auf deren Werthaltigkeit gezogen werden. Ein Absonderungsrecht, welches durch freiwillige Zahlung insolvenzneutral abgelöst werden kann, wird vielmehr nur durch solche Sicherheiten begründet, die sich auch bei Leistungsunfähigkeit des Schuldners, also vor allem im Falle der Insolvenz bewähren (BGH, NJW 1958, 457; BGH, NJW 1995, 2221; BGH, NJW 1997, 1570; BGH, Großer Senat für Zivilsachen, NJW 1998, 671). Im vorliegenden Fall stand die Werthaltigkeit der Sicherungs-"Abtretung" der "Kassenbestände" der Insolvenzschuldnerin zu keinem Zeitpunkt fest. Ob, wann und in welcher Höhe Bargeldbeträge in die Handkasse der Insolvenzschuldnerin gelangten, war bei Abschluss der Sicherungsvereinbarung nicht vorhersehbar und stand im Belieben der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin und des Beklagten zu 2) als deren Prokuristen. Insbesondere vor dem Hintergrund, dass sämtliche Forderungen der Insolvenzschuldnerin aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Drittschuldner bereits an die ...bank zur Sicherung deren Ansprüchen abgetreten worden waren, konnte die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin durch Einziehung derartiger Forderungen gegenüber Drittschuldnern, Abhebung dieser Beträge vom Bankkonto der Insolvenzschuldnerin und Einzahlung in die Handkasse die Werthaltigkeit der verschiedenen eingeräumten Sicherheiten nachhaltig beeinflussen. Letztlich stand es im Ermessen der Beklagten zu 1) und des Beklagten zu 2), an den Tagen, an denen aus der Handkasse Zahlungen an den Beklagten zu 2) geleistet werden sollten, für einen ausreichenden Inhalt der Handkasse zu sorgen. Derartige Absprachen, die es dem Ermessen der Beteiligten oder dem Zufall überlassen, ob und ggf. welche konkrete Sicherheiten erfasst werden, rechtfertigen jedoch die Besserstellung einzelner Gläubiger unter Durchbrechung des insolvenzrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes nicht (vgl. BGH, Urteil vom 07.03.2002; BGHZ 150, 122; BGH, Urteil vom 02.06.2005, MDR 2006, 171; BGH, Urteil vom 08.03.2007, MDR 2007, 1042). Von einer Ablösung eines bestehenden Absonderungsrechts kann nur dann die Rede sein, wenn dieses Absonderungsrecht gerade auch im Falle der Insolvenz "verwertet" werden kann. Dies setzt jedoch eine allgemeine Werthaltigkeit der bestellten Sicherung zum Zeitpunkt der Sicherungsabrede voraus, die bei einer Übereignung der jeweils in der Handkasse enthaltenen Bargeldbeträge gerade nicht feststeht.

(3)

Die für die Darlehensrückzahlung durch Banküberweisung vom 30.05.2005 benötigten Mittel (10.000,00 Euro) schöpfte die Insolvenzschuldnerin nicht aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung.

Auf den Hinweis des Senats vom 22.08.2007 (Bl. 110 d.A.) hat der Kläger unwidersprochen vorgetragen, dass sämtliche streitgegenständlichen Überweisungen an die Beklagten zu 1) und 2) vom Konto der Insolvenzschuldnerin Nr. 7171127 bei der ...bank getätigt worden seien und dass das Konto zum Zeitpunkt der jeweiligen Überweisung ein entsprechendes positives Guthaben aufgewiesen habe. Die Rechtsprechung zur lediglich geduldeten Kontoüberziehung, die eine Gläubigerbenachteiligung i.S.v. § 129 InsO ausschließen würde (BGH, Beschl. vom 01.02.2007 – IX ZB 248/05), ist deshalb auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.

Der Sachvortrag des Klägers war in der Berufungsinstanz zuzulassen, da der Gesichtspunkt der geduldeten Kontoüberziehung vom Gericht des ersten Rechtszugs erkennbar übersehen, oder für unerheblich gehalten worden ist, § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

2. Der Kläger hat gegen den Beklagten zu 2) Anspruch auf Rückzahlung der Gehälter für April und Mai 2005 in Höhe von insgesamt 4.354,22 Euro.

a)

Hinsichtlich des erstinstanzlich geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung der Überweisung vom 23.03.2005 in Höhe von 2.034,11 Euro (Gehalt des Beklagten zu 2) für März 2005) hat der Kläger die Klage mit Zustimmung der Beklagten im Termin vom 24.10.2007 zurückgenommen (Bl. 118 d.A.).

b)

Die Insolvenzschuldnerin war jedenfalls seit 01.04.2006 zahlungsunfähig (vgl. oben I. 1. b)).

c)

Auch die übrigen Voraussetzungen des Rückzahlungsanspruches nach Insolvenzanfechtung der §§ 143 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 138 InsO liegen vor (vgl. oben I. 1. c)).

d)

Durch die Auszahlung der Gehälter für April und Mai 2005 an den Beklagten zu 2) kam es auch zu einer objektiven Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger, § 129 Abs. 1 InsO.

Die für die Gehaltszahlungen an die Beklagten zu 1) und 2) verwendeten Mittel standen zur Befriedigung der übrigen Gläubiger, insbesondere auch zur Zahlung von Löhnen und Gehältern der übrigen Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin für April und Mai 2005 nicht mehr zur Verfügung.

Die für die Gehaltsüberweisungen am 28.04.2005 und 30.05.2005 erforderlichen Mittel schöpfte die Insolvenzschuldnerin auch nicht aus einer lediglich geduldeten Kontoüberziehung. Auf die Ausführungen zu I. 1. d) (3) wird Bezug genommen.

II.

Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Zahlung auf insgesamt 185.573,87 Euro. Hinsichtlich eines darin enthaltenen Teilbetrages von 168.354,22 Euro haftet die Beklagte zu 1) mit dem Beklagten zu 2) als Gesamtschuldner, § 421 BGB.

Hinsichtlich dieses Teilbetrages war ihr die Verfolgung ihrer Rechte gegen den Insolvenzverwalter nach Erstattung vorzubehalten.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) einen Anspruch auf Rückzahlung von 17.219,65 Euro aus §§ 143 Abs. 1, 130 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3, 138 Abs. 2 Nr. 1 InsO.

Im Zeitraum vom 28.04.2005 bis 02.06.2005 hat sich die Beklagte zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin insgesamt 17.219,65 Euro als Gehaltszahlung und für verauslagte Lohnsteuer/Wegegeld ausbezahlt. Ebenso wie beim Beklagten zu 2) handelt es sich hierbei um anfechtbare Rechtshandlungen gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, die vom Kläger mit der vorliegenden Klage angefochten worden sind. Hinsichtlich der Anfechtungsvoraussetzungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Ausführungen zu I. 2. Bezug genommen.

2. Der Kläger hat gegen die Beklagte zu 1) aus § 64 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 GmbHG einen Anspruch auf Rückgewähr der im Zeitraum vom 28.04.2005 bis 30.05.2005 an den Beklagten zu 2) ausbezahlten Beträge in Höhe von insgesamt 168.354,22 Euro.

Beide Beklagten haften insoweit als Gesamtschuldner, § 421 BGB.

Der Beklagten zu 1) waren ihre Rechte gegen den Kläger als Insolvenzverwalter nach Erstattung vorzubehalten.

a)

Die Zahlungen an den Beklagten zu 2) in Höhe von 168.354,22 Euro erfolgten von der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin zu einem Zeitpunkt, als die Insolvenzschuldnerin bereits zahlungsunfähig war (vgl. oben I. 1. b)). Die Beklagte zu 1) hat deshalb nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG dem Kläger als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin Ersatz für diese Zahlungen zu leisten. Dieser Ersatzanspruch erstreckt sich auch auf Zahlungen, die während der 3-Wochenfrist des § 64 Abs. 1 GmbHG geleistet wurden (vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 64, Rdnr. 80).

Die Beklagte zu 1) handelte auch zumindest fahrlässig. Sie hat keine Umstände vorgetragen, die für eine fehlende Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit der Insolvenzschuldnerin ab 01.04.2005 sprechen.

b)

Die Zahlungen an den Beklagten zu 2) entsprachen auch nicht der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes i.S.d. § 64 Abs. 2 Satz 2 GmbHG.

Hinsichtlich der Gehaltszahlungen ergibt sich das bereits aus der Ungleichbehandlung gegenüber anderen Mitarbeitern der Insolvenzschuldnerin, deren Löhne und Gehälter seit März 2005 nicht mehr ausbezahlt wurden.

Die Darlehensrückzahlungen an den Beklagten zu 2) wären nur dann mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar gewesen, wenn dadurch gleichwertige Absonderungsrechte des Beklagten zu 2) abgelöst worden wären. Dies war jedoch nicht der Fall (vgl. I. 1. d) (2)).

Im übrigen wird zu Lasten eines Geschäftsführers, der in der in § 64 GmbHG beschriebenen Lage der Gesellschaft Zahlungen aus ihrem Gesellschaftsvermögen leistet, vermutet, dass er dabei schuldhaft, nämlich nicht mit der von einem Vertretungsorgan einer GmbH zu fordernden Sorgfalt gehandelt hat (vgl. BGH, NJW 2000, 668; BGH, NJW 1994, 2149; BGH, NJW 2001, 304; BGH, NJW 2001, 1280). Die Beklagte zu 1) hat keine Umstände vorgetragen, die geeignet gewesen wären, diese Vermutung zu widerlegen.

c)

Die von der Beklagten zu 1) als Geschäftsführerin der Insolvenzschuldnerin geleisteten Zahlungen sind von dieser nach § 64 Abs. 2 Satz 1 GmbHG ungekürzt zu erstatten. Der Anspruch aus § 64 GmbHG ist seiner Natur nach darauf gerichtet, das Gesellschaftsvermögen wieder aufzufüllen, damit es im Insolvenzverfahren zur ranggerechten und gleichmäßigen Befriedigung aller Gesellschaftsgläubiger zur Verfügung steht (BGH, NJW 2001, 1280). Deshalb hat die Beklagte zu 1) die ausgezahlten Beträge ungekürzt zu erstatten. Damit es nicht zu einer Bereicherung der Masse kommt, war ihr jedoch in dem Urteil vorzubehalten, ihre Gegenansprüche, die sich nach Rang und Höhe mit dem Betrag decken, den der begünstigte Gesellschaftsgläubiger im Insolvenzverfahren erhalten hätte, nach Erstattung an die Masse gegen den Insolvenzverwalter zu verfolgen (BGH, NJW 2001, 1280).

III.

Der Kläger hat aus §§ 286 Abs. 1 Satz 2, 288 Abs. 1 Satz 1 und 2 BGB einen Anspruch auf Verzugszinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit der Klage.

IV.

1. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97, 100 Abs. 4, 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO.

Obwohl der Kläger in der Berufungsinstanz die Klage in Höhe eines Teilbetrages von 2034,11 Euro (Gehaltsüberweisung an Beklagten zu 2) vom 23.03.2005) zurückgenommen hat und der Beklagten zu 1) teilweise ihre Rechte gegen den Kläger als Insolvenzverwalter vorzubehalten waren, haben die Beklagten die gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, da die Zuvielforderung des Klägers verhältnismäßig geringfügig war und keine höheren Kosten veranlasst hat.

2. Der Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit liegen die §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO zugrunde.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH, NJW 2003, 65).