VG Würzburg, Urteil vom 16.01.2008 - W 6 K 07.1265
Fundstelle
openJur 2012, 89248
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Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Tatbestand

I.

Auf Antrag des Finanzamtes Lohr am Main vom 11. April 2005 - ohne vorherige Anhörung des Klägers - bescheinigte die Regierung von Unterfranken mitBescheidvom27. April 2005, dass der ...“ bei seinen Aufführungen die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20a UStG bezeichneten staatlichen und kommunalen Einrichtungen erfüllt. Die Bescheinigung enthielt keine Rechtsbehelfsbelehrung. Im Antragsschreiben hatte das Finanzamt ... ausgeführt, dass der ... mit seinen Theateraufführungen eine feste Einrichtung sei, welche schon seit längerer Zeit (erstmals vor 15 Jahren) regelmäßig in den Sommermonaten Juli und August eine Freilichtbühne auf der ... in ... betreibt. Der Verein besitze eine strenge Organisation (künstlerische Verantwortung, technische Verantwortung, Kostümherstellung etc.), anhand welcher die Aufgabenverteilung feststellbar und nachvollziehbar sei. Die Zusammensetzung des Ensembles ändere sich von Spielsaison zu Spielsaison nicht gravierend und die technischen Aufgaben würden meistens von den selben Personen erbracht, welche die Voraussetzungen eines Stammes an festen künstlerischen und technischen Kräften erfüllten. Seit dem Jahr 2000 sei Herr ... für die künstlerische Leitung zuständig, ebenso verfüge der technische Leiter (Theatermeister) über jahrelange Erfahrung. Die Theatergruppe stehe somit unter sachkundiger Leitung. Die Berichte der Regionalpresse seien durchweg positiv und die Nachfrage seitens der interessierten Bevölkerung werde von Jahr zu Jahr mehr. Laut Aussagen des Vereins hätten die öffentlichen Zuschüsse im Jahre 2002 9.300,00 EUR und 2003 14.550,00 EUR betragen.

Mit Schreiben vom 29. April 2005 wandte sich der 1. Vorsitzende des ... an den Regierungspräsidenten der Regierung von Unterfranken und bat, die Bescheinigung zurück zu nehmen, da die Voraussetzungen hierfür nicht vorlägen.

Mit Schreiben vom 10. Mai 2005 beantragte das Finanzamt ... eine erneute Bescheinigung nach § 4 Nr. 20a UStG, da der übermittelten Bescheinigung der Geltungszeitraum fehle. Es werde daher eine neue Bescheinigung mit dem Gültigkeitszeitraum zumindest ab 2002 bzw. rückwirkend, „wie die Erteilung der Bescheinigung aus verwaltungsrechtlichen Gründen möglich sei“, beantragt. Dem Finanzamt sei erst jetzt durch Nachfrage und Ermittlungen der Umsatzsteuersonderprüfung erkennbar, dass der Verein nicht unerhebliche Zuschüsse der ... und des Bezirks Unterfranken bekommen habe und auch die sonstigen Voraussetzungen der Vergleichbarkeit mit öffentlichen Theatern, spätestens seit 2002 vorgelegen hätten.

Nach weiterem Schriftverkehr erhob der Bevollmächtigte des Klägers am 15. Juni 2005 bei der Regierung von Unterfranken Widerspruch. Am 7. März 2005 sei seitens des Finanzamtes ... eine Umsatzsteueraußenprüfung durchgeführt worden. Diese sei im Wesentlichen beanstandungslos verlaufen. Ein Abschlussgespräch habe nicht stattgefunden. Das Thema Umsatzsteuerbefreiung sei mit dem Vorstand des ... nicht erörtert worden. Dies sei auch seit Gründung des Vereins im Jahr 1998 bei verschiedenen Gesprächen mit dem Finanzamt ... nicht erfolgt. Thema sei lediglich der Umsatzsteuersatz auf Eintrittskarten oder Speisen nie jedoch eine generelle Umsatzsteuerbefreiung gewesen. Aus heiterem Himmel habe der Kläger dann die verfahrensgegenständliche Bescheinigung vom 27. April 2005 erhalten. Vor Ausstellung dieser Bescheinigung sei der Kläger weder vom Finanzamt ... noch von der Regierung von Unterfranken informiert oder angehört worden. Dies wäre jedoch erforderlich gewesen, da die Bescheinigung ein Grundlagenbescheid i.S.d. § 171 Abs. 10, § 175 Abs. 1 Nr. 1 AO und § 69 Abs. 2 Satz 4 FGO sei. Zutreffend sei, dass auch die Finanzbehörde im Sinne der Gleichmäßigkeit der Besteuerung ein eigenes Antragsrecht genieße (Abschnitt 110 Satz 1 i.V.m. Abschnitt 114 Abs. 2 UStR, Schreiben der OFD Nürnberg vom 14.04.2004). Auch eine Rechtsbehelfsbelehrung habe der Bescheinigung gefehlt. Die Regierung von Unterfranken habe verkannt, dass sie einen Ermessenspielraum habe und sei von einer bindenden Entscheidung ausgegangen. In der Sache liege der Begriff „Theater“ nicht vor. Nicht alles, was sich auf der Bühne abspiele, sei Theater. So seien Varietes nicht als Theater in diesem Sinne anzusehen und könnten daher keine Umsatzsteuerbefreiung beanspruchen. Auch mittelalterliche Ritterspiele seien keine Theater, selbst wenn sie sich auf einer Bühne abspielten. Was tatsächlich als Theater im Sinne der Befreiungsvorschrift anzusehen sei, habe der BFH in einem Leiturteil vom 14. November 1968 unter Rückgriff auf ein früheres Urteil vom 24. März 1960 geklärt. Dieses Leiturteil sei Grundlage der Umsatzsteuerrichtlinien (R 106) geworden. Vorliegend liege kein Theaterbetrieb im Sinne der Befreiungsvorschrift vor. Der ... habe kein festes Theatergebäude oder kein eigenes Orchester. Er organisiere lediglich die vor allem technischen und logistischen Voraussetzungen, um einmal jährlich für die relativ kurze Festspielzeit auf der Freilichtbühne tätig zu sein (also insbesondere die Tribünenüberdeckung, die Bühnentechnik und die Bühnentechniker). Für diesen technischen Bereich nutze der Verein ganz wesentlich Fremdmittel (Miete bzw. Dienstleistungen). Der ... habe kein festes Ensemble. Ihm stehe kein „auf Dauer verpflichteter Stamm von Schauspielern“ zur Verfügung. Vielmehr rekrutierten sich die Schauspieler ganz überwiegend jährlich aufs Neue aus Laien der Umgebung. Der ... arbeite nur mit sehr wenigen Profis, die ebenfalls immer wieder neu für die betreffenden Tage engagiert würden und von Jahr zu Jahr wechseln könnten. Dies stehe der Arbeit mit Gastensembles gleich und führe keineswegs zur Umsatzsteuerbefreiung. Auch die „Führung eines Theaters“, die der BFH verlange, sei vorliegend gerade nicht gegeben. Herr ..., der die Regie seit einiger Zeit jeweils für wenige Wochen übernehme, habe eigentlich ganz andere Aufgaben und stehe dem Verein durchaus nicht voll zur Verfügung. Er sei beispielsweise 2003 Regisseur und Schauspieler an verschiedenen staatlichen und privaten Theatern gewesen. In 2004 habe Herr ... Tätigkeiten als Regisseur und Schauspieler in anderen Häusern übernommen, ebenso im Jahre 2005. Es verhalte sich somit mit der „künstlerischen Leitung“ des ... ebenso wie mit den „Schauspielern“. Diese bestünden nicht als „fester Stamm“ in Vollbeschäftigung sondern würde für die jeweilige Saison jeweils aufs Neue engagiert. Der ... halte lediglich die technischen und organisatorischen Voraussetzungen vor, um jedes Jahr Festspiele durchzuführen. Dies genüge jedoch nach dem BFH gerade nicht für eine Umsatzsteuerbefreiung. In jedem Fall könne eine Bescheinigung nicht rückwirkend zumindest ab dem Jahr 2002 ausgestellt werden. Diese Rückwirkung führe zu einer existenzvernichtenden finanziellen Belastung des Vereins und sei rechtlich nicht zulässig. Zwar gehe die OFD Nürnberg im Schreiben vom 14. April 2004 davon aus, dass Steuerfreiheit auch für die Zeit vor der Antragstellung bescheinigt werden könne und verweise hierbei auf ein Urteil des BFH vom 6. Dezember 1994. Die OFD Nürnberg verschweige dabei jedoch, dass es eine Rechtsprechungsdifferenz auf der Ebene des BFH gebe, die sogar in der Anlage zur Abschnitt 110 UStR thematisiert worden sei. Auf den weiteren Schriftverkehr, die Stellungnahme des Finanzamtes ... vom 1. August 2005 und 15. September 2005 sowie auf die weitere Stellungnahme des Klägerbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 7. September 2005 wird verwiesen.

MitWiderspruchsbescheidvom12. Oktober 2005wies die Regierung von Unterfranken den Widerspruch des Klägers zurück. Im Wesentlichen wurde ausgeführt, die Regierung von Unterfranken habe nach § 4 Nr. 20a UStG dem Kläger zu Recht bescheinigt, dass er mit seinen Aufführungen die gleichen kulturellen Aufgaben erfülle wie die in § 4 Nr. 20a UStG bezeichneten staatlichen und kommunalen Einrichtungen. Danach seien die unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätze folgender Einrichtungen des Bundes, der Länder, der Gemeinden und der Gemeindeverbände steuerfrei: Theater, Orchester, Kammermusikensembles, Chöre, Museen, Botanische Gärten, Zoologische Gärten, Tierparks, Archive, Büchereien sowie Denkmäler der Bau- und Gartenkunst. Das Gleiche gelte für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinige, dass die gleichen kulturellen Aufgaben wie die oben genannten Einrichtungen erfüllen. Unter den Begriff Theater falle die Gesamtheit der darstellenden Künste, wie Schauspiel, Oper, Ballett, Operette, Musical usw. Ein Theater i.S.d. § 4 Nr. 20 UStG liege vor, wenn so viele künstlerische und technische Kräfte und die zur Ausführung von Theaterveranstaltungen notwendigen technischen Voraussetzungen unterhalten würden, dass die Durchführung eines Spielplans aus eigenen Kräften möglich sei. Es genüge, dass ein Theater die künstlerischen und technischen Kräfte nur für eine Spielzeit verpflichte. Ein eigenes oder gemietetes Theatergebäude brauche nicht vorhanden zu sein. Zu den Theatern gehörten auch Freilichtbühnen, Wanderbühnen, Zimmertheater, Heimatbühnen, Puppen-, Marionetten- und Schattenspieltheater sowie literarische Kabaretts, wenn sie die oben aufgeführten Voraussetzungen erfüllten (Nr. 106 Abs. 1 und 2 UStR 2005). Bescheinigungen könnten auch Laienspieltheatern erteilt werden, deren Aufführungen ernstzunehmendes, wenn auch nicht notwendig ernstes Theater in gehobener Qualität böten. Dafür könnten als Beurteilungskriterien die Art und Qualität der dargebotenen Stücke, Leistungen, künstlerische Ausbildung und Erfahrung der Mitwirkenden, Reaktionen in der Presse, Nachfrage seitens des Publikums, Größe des Einzugsbereichs und nennenswerte finanzielle Unterstützung seitens der öffentlichen Hand herangezogen werden. Voraussetzung für die Erteilung einer Bescheinigung sei in jedem Fall, dass es sich um eine feste Einrichtung handele. Hierzu sei in der Regel zu fordern, dass bereits eine mehrjährige Tätigkeit der Theatergruppe vorliege, bei der diese nicht nur gelegentlich oder in unregelmäßigen Abständen auftrete, eine dem jeweiligen künstlerischen Anliegen angepasste Organisation vorhanden sei, aufgrund derer die Aufgabenverteilung feststellbar sei, ein fester Stamm künstlerischer und technischer Kräfte vorhanden (wenn auch nicht notwendig dienstvertraglich verpflichtet) sei, die betreffende Theatergruppe unter sachkundiger Leitung stehe oder zumindest die Einrichtung der Stücke jeweils von fachkundiger Seite betreut und verantwortet werde. Der ... der ... müsse als anderer Unternehmer im Sinne von § 4 Nr. 20a UStG angesehen werden. Die von ihm durchgeführten Theaterveranstaltungen erfüllten die oben genannten Voraussetzungen in vollem Umfang. Seit 1999 werde jedes Jahr zur Freilichtsaison ein anderer Spielplan mit jeweils zwei verschiedenen Stücken durchgeführt. Für die Aufführungen würden für die jeweilige Spielzeit künstlerische und technische Kräfte verpflichtet, wobei es nicht darauf ankomme, dass es sich dabei um Profis handele. Die öffentliche Hand habe die Durchführung der Festspiele durch nennenswerte Zuschüsse unterstützt. Nach Abschnitt 110 i.V.m. 114 Abs. 2 UStR 2005 bestehe eine Befugnis der Finanzämter, die für die Erteilung der Bescheinigung zuständigen Behörden einzuschalten. Dies werde damit begründet, dass es sonst im Belieben des jeweiligen Steuerpflichtigen stünde, die Umsatzsteuerfreiheit in Anspruch zu nehmen oder Umsatzsteuer zu zahlen und daneben vorsteuerabzugsberechtigt zu sein. Dem Antrag des Finanzamtes ... sei daher stattzugeben gewesen. Bezogen auf den Zeitpunkt der Entscheidung habe das Finanzamt schlüssig dargelegt, dass die geforderten Voraussetzungen vorlägen. Soweit das Finanzamt ... über seinen ursprünglichen Antrag hinaus nunmehr eine rückwirkende Entscheidung begehre, sei dies nicht Gegenstand des Widerspruchs. Diese Entscheidung werde bis zur Bestandskraft des Widerspruchsbescheides ausgesetzt. Eine vorherige Anhörung sei nach Art. 28 Abs. 1 VwVfG nicht erforderlich gewesen, da die Anhörung nur für Fälle vorgeschrieben sei, in denen der beabsichtigte Verwaltungsakt in Rechte eines Beteiligten eingreife. Die Bescheinigung vom 27. April 2005 weise nur einen feststellenden Inhalt auf und könne gegebenenfalls Grundlage einer nachfolgenden - je nach dem - begünstigenden oder belastenden steuerrechtlichen Entscheidung sein. Auf die Begründung des Widerspruchsbescheides wird im Übrigen verwiesen. Dieser wurde dem Bevollmächtigten am 24. Oktober 2005 zugestellt.

II.

Am23. November 2005ließ der KlägerKlage(W 6 K 05.1363) erheben mit dem Antrag,

die Bescheinigung der Regierung von Unterfranken vom 27. April 2005 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Regierung von Unterfranken vom 12. Oktober 2005 wird aufgehoben.

Mit Schriftsatz vom 27. Februar 2006 wurde die Klage begründet. Im Wesentlichen wurde das bisherige Vorbringen wiederholt. Es liege kein „Theater“ im Sinne der Vorschrift vor. Die Regierung von Unterfranken habe in ihrem Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2005 Definitionen herangezogen, die von der höchstrichterlichen Rechtsprechung abwichen und auch nicht in der maßgeblichen Umsatzsteuerrichtlinie zu finden seien. Die Eigendefinition knüpfe an Art und Qualität der dargebotenen Stücke, Leistungen, künstlerische Ausbildung oder Erfahrung der Mitwirkenden, Reaktionen in der Presse, Nachfrage seitens des Publikums, Größe des Einzugsbereichs, nennenswerte finanzielle Unterstützung seitens der öffentlichen Hand, feste Einrichtung, eine dem jeweiligen künstlerischen Anliegen angepasste Organisation, fester Stamm künstlerischer und technischer Kräfte (nicht notwendig dienstvertraglich verpflichtet), sachkundige Leitung bzw. Betreuung und Einrichtung der Stücke an. Mit dieser Definition setze sich die Regierung über die gefestigte Rechtsprechung hinweg. Eine Vielzahl der vorgenannten Begriffe setze eine qualitative, inhaltliche Beurteilung der Theatertätigkeit voraus, die der Regierung sicherlich nicht zustehe. Die objektiven Maßstäbe der Rechtsprechung des BFH würden dadurch verwässert und dem persönlichen Kulturverständnis des betreffenden Sachbearbeiters überlassen. Auch sei in der Entscheidung nicht erkennbar, wie die herangezogenen Begrifflichkeiten verstanden und inhaltlich gefüllt würden. Auf diese Weise könne keine Rechtssicherheit erreicht werden. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift solle derjenige umsatzsteuerrechtlich entlastet werden, der es auf sich nehme, kulturelle Zwecke mit Hilfe eines eingerichteten Theaterbetriebs zu fördern. Diese Privilegierung mache aber nur dann Sinn, wenn sie sich insgesamt umsatzsteuerrechtlich positiv auswirke. Andernfalls wirke ihre Anwendung kontraproduktiv. Wer bereits ein Theatergebäude besitze und alle notwendigen Investitionen getätigt habe, profitiere ganz sicher von der Befreiung nach § 4 Nr. 20a UStG, denn er könne weitere Umsätze mit diesem Theater umsatzsteuerbefreit tätigen. Theater jedoch, die noch keine seien, sondern erst aufgebaut werden müssten, würden in der Regel nicht von der Befreiung profitieren, denn sie hätten weit weniger (dann umsatzsteuerfreie) Einnahmen als (dann umsatzsteuerpflichtige) Ausgaben. Geholfen werden könne diesen werdenden Theatern nur dann, wenn ihnen die Möglichkeit des Vorsteuerabzugs verbleibe, auch wenn sie im Gegenzug ihre Umsätze der Umsatzsteuer unterwerfen müssten. Vorliegend habe das Finanzamt die Umsatzsteuerbefreiung jahrelang nicht ausgesprochen. Jetzt würde die Befreiung bei dem Kläger dazu führen, dass die auf die kürzlich getätigten Investitionen (beispielsweise in die transportable Bühne und Überdachung) gezogene Umsatzsteuer wieder zurückgezahlt werden müsste, eine Summe von ca. 60.000,00 EUR. Die vom Gesetzgeber beabsichtigte und auch vom BFH so verstandene Entlastung des Kulturbetriebs könne bei derart sinnwidriger Anwendung eines Befreiungstatbestandes nicht erreicht werden. Dies habe man bereits 1960 erkannt. Der BFH habe damals besonderen Wert darauf gelegt, dass ein Theater in seiner Gesamtheit fertig sein müsse. Eine Befreiung in der Aufbauphase, in der Phase der hohen Investitionen und Ausgaben, sei hingegen kontraproduktiv und niemals beabsichtigt gewesen. Dies habe auch nichts mit Gleichbehandlung zu tun. Dem Gleichbehandlungsgrundsatz sei Genüge getan, wenn alle künftigen Theater erst dann umsatzsteuerbefreit würden, wenn sie tatsächlich zu Theatern geworden seien.

Mit Beschluss des Gerichtes vom 13. April 2006 wurde auf beiderseitigen Antrag der Parteien hin das Ruhen des Verfahrens angeordnet, da wegen des Schwebens von Vergleichsverhandlungen zu erwarten war, dass der Rechtsstreit sich erledigen würde. Mit Beschluss vom 12. Oktober 2007 wurde das Verfahren unter der nunmehrigen Verfahrensnummer wieder aufgenommen, nachdem Vergleichsverhandlungen gescheitert waren.

Mit Schriftsatz vom 13. November 2007 beantragte die Regierung von Unterfranken

die Klage abzuweisen.

Der angegriffene Bescheid sei rechtmäßig und verletze den Kläger nicht in seinen Rechten. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bescheinigung nach § 4 Nr. 20a UStG zu erteilen sei, habe zwischenzeitlich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichtes vom 11. Oktober 2006 (Az.: 10 C 4/06) Klärung gebracht. Danach sei die Frage, ob der Steuerpflichtige ein Unternehmen betreibe, das einer der in § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG genannten Einrichtungen gleichartig sei, nicht im Bescheinigungsverfahren oder im nachfolgenden Verwaltungsprozess zu prüfen, sondern allein vom Finanzamt und im Streitfall vom Finanzgericht zu klären. Die Argumentation des Klägers, er betreibe kein Theater, weil insbesondere kein festes Theatergebäude und kein festes Ensemble vorhanden sei, laufe damit ins Leere. Auch die von der Klägerseite angeführten negativen steuerlichen Folgen der Umsatzsteuerbefreiung seien im Bescheinigungsverfahren ohne Bedeutung und könnten allenfalls im Besteuerungsverfahren im Rahmen von Billigkeitsentscheidungen berücksichtigt werden. Für das Bescheinigungsverfahren sei allein die Frage maßgeblich, ob der Kläger die gleichen kulturellen Aufgaben erfülle wie die in § 4 Nr. 20a UStG bezeichneten staatlichen und kommunalen Einrichtungen. Der Kläger führe Theaterstücke auf, die auch bei staatlichen und kommunalen Theater dargeboten würden und trage damit unstreitig in gleicher Weise zur Bereicherung des kulturellen Lebens bei. Insbesondere gehöre auch die Aufführung von Stücken für Kinder nach Märchen oder Kinderbüchern zum üblichen Repertoire öffentlicher Theater. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Bescheinigung lägen damit vor. Ein Entscheidungsspielraum stehe der Behörde nicht zu. So eine Anhörung erforderlich gewesen wäre, sei diese jedenfalls im Widerspruchsverfahren nachgeholt worden (Art. 45 Abs. 1 Ziffer 3 BayVwVfG).

In der mündlichen Verhandlung am 16. Januar 2008 wiederholte der Klägerbevollmächtigte den bereits schriftsätzlich formulierten Klageantrag. Die Sach- und Rechtslage wurde mit den Beteiligten erörtert. Auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung wird im Übrigen Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte und die beigezogene Behördenakte verwiesen.

Gründe

Die erhobene Anfechtungsklage ist zulässig, jedoch nicht begründet. Die Regierung von Unterfranken hat zu Recht die Bescheinigung vom 27. April 2005 erteilt. Dieser Bescheid und der Widerspruchsbescheid der Regierung von Unterfranken vom 12. Oktober 2007 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Kläger erfüllt mit dem Betrieb der ... die gleichen kulturellen Aufgaben wie Theater der in § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG bezeichneten staatlichen und kommunalen Träger.

Nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG unterliegen die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die ein Unternehmer im Inland gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens ausführt, der Umsatzsteuer. Unternehmer ist, wer gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhaltige Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt oder eine Personenvereinigung nur gegenüber ihren Mitgliedern tätig wird (§ 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 UStG). Nach § 4 Abs. 1 Nr. 20a UStG sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG fallenden Umsätzen die Umsätze bestimmter Einrichtungen des Bundes, der Länder und der Gemeinden oder der Gemeindeverbände (u.a. Theater) steuerfrei. Gemäß § 4 Nr. 20a Satz 2 UStG gilt das Gleiche für die Umsätze gleichartiger Einrichtungen anderer Unternehmer, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, dass sie die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen erfüllen. Für das Bescheinigungsverfahren ist die Regierung von Unterfranken zuständig (§ 1 Nr. 1 der Zuständigkeitsverordnung zum Umsatzsteuer-Bescheinigungsgesetz - ZustVUStBG - vom 17.11.1987, BayRS 611-10-2-F).

Die Bescheinigung nach § 4 Nr. 20a Satz 2 UStG der Regierung von Unterfranken vom 27. April 2005 ist ein Verwaltungsakt (Art. 35 BayVwVfG), der selbständig im Verwaltungsrechtsweg (§ 40 Abs. 1 VwGO) angefochten werden kann (BVerwG, U.v. 11.10.2006, Az.: 10 C 4/06, BFH, U.v. 24.09.1998, Az.: VR 3/98 und OVG Hamburg, U.v. 23.05.2003, 1 Bf 399/02 - juris -).

Die Bescheinigung bedarf nicht der Mitwirkung des Betroffenen. Sie kann auch ohne förmlichen Antrag oder Mitwirkung des Betroffenen von Amts wegen ergehen. Liegen die Voraussetzungen für die Bescheinigung vor, hat die Bescheinigungsbehörde kein Handlungsermessen, sondern muss die Bescheinigung erteilen. Die Bescheinigung steht aus Gründen der Wettbewerbsgleichheit und der Gleichmäßigkeit der Besteuerung nicht zur Disposition des Betroffenen (BVerwG, U.v. 04.05.2006, Az.: 10 C 10.05, DÖV 2006, S. 962; BVerwG, U.v. 11.10.2006, a.a.O., OVG Hamburg, U.v. 23.05.2003, a.a.O.). Auch der Umstand, dass mit der Befreiung von der Umsatzsteuer für den Unternehmer die Möglichkeit des Vorsteuerabzuges nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 UStG entfällt und deshalb im Einzelfall die Umsatzsteuerbefreiung im Ergebnis keine Entlastung des jeweiligen Unternehmers sondern eine wirtschaftliche Belastung ergeben kann, führt nicht zur Wahlfreiheit des Unternehmers, ob er von der Umsatzsteuerbefreiung Gebrauch macht oder nicht. Dies ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der gesetzlichen Regelung („… von den … Umsätzen sind steuerfrei …, wenn die zuständige Landesbehörde bescheinigt, …“), der Entstehungsgeschichte und dem Sinn und Zweck der Regelung vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorgabe (Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. n der 6. Richtlinie 77/388/EWG des Rates vom 17. Mai 1977 über die Steuerbefreiung bestimmter kultureller Dienstleistungen seit 1. Januar 2007 Art. 132 in der Richtlinie 2006/112/EG des Rates über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem v. 28. November 2006) sowie unter Berücksichtigung des § 9 UStG (Verzicht auf Steuerbefreiungen), der § 4 Nr. 20a UStG nicht aufführt, und dem Ziel der Gleichmäßigkeit der Besteuerung bestimmter Unternehmen, die in diesen Vorgaben zum Ausdruck kommt. Sinn und Zweck der Umsatzsteuerbefreiung ist es, Wettbewerbsgleichheit und Steuergerechtigkeit zwischen den Einrichtungen öffentlicher Träger und gleichartigen Einrichtungen anderer Unternehmer herzustellen. Dieses Ziel wäre nicht erreicht, wenn es den gleichartigen privaten Unternehmern möglich wäre, zwischen der Umsatzsteuerbefreiung und der Vorsteuererstattung zu wählen und ihnen damit ein Vorteil eingeräumt wäre, der den in Satz 1 genannten staatlichen Einrichtungen nicht zugebilligt wird. Die Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 20a UStG steht deshalb nicht zur Disposition des Steuerpflichtigen (BVerwG, U.v. 04.05.2006, a.a.O.; OVG Hamburg, U.v. 23.05.2003, a.a.O.). Insoweit bedürfte es einer Gesetzesänderung, um den vom Kläger angeführten Aspekt der negativen Auswirkungen des Verlustes des Vorsteuerabzuges berücksichtigen zu können.

Inwieweit eine Bescheinigung sich rückwirkend auf Zeiträume vor der Antragstellung beziehen kann, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Über den weiteren Antrag des Finanzamtes ... vom 10. Mai 2005 wurde seitens der Regierung von Unterfranken - wie in ihrem Widerspruchsbescheid vom 12. Oktober 2005 ausdrücklich klargestellt - nicht entschieden. Dies ist somit auch nicht Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens.

Ob eine Anhörung des Klägers vor Erlass der Bescheinigung erforderlich gewesen wäre, kann letztlich dahin stehen, da ein eventueller Verfahrensfehler in jedem Fall mit der Durchführung des Widerspruchsverfahrens geheilt wäre (Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG).

Die von dem Kläger durchgeführten ... (Freilichttheater) erfüllen zur Überzeugung des Gerichtes die gleichen kulturellen Aufgaben wie die in § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG genannten Einrichtungen öffentlich-rechtlicher Träger.

Der ... der ... ist ein anderer Unternehmer i.S.d. § 4 Nr. 20a Satz 2 i.V.m. § 2 Abs. 1 UStG. Die Aufführungen auf der ..., die der Kläger in den Sommermonaten jährlich veranstaltet, erfüllen unstreitig den allgemeinen Theaterbegriff im Sinne der Gesamtheit der darstellenden Künste, wozu traditionell das Schauspiel, das Musiktheater (in Form von Oper, Operette, Musical, Ballett) und Kindertheater zählen. Ein Blick auf das Theaterrepertoire der ... zeigt, dass die dortigen Aufführungen „Theater“ in diesem allgemein verstandenen Sinne sind. Dies wurde vom Klägerbevollmächtigten in der mündlichen Verhandlung auch nicht ernsthaft in Zweifel gestellt. Aktenkundig wurden bei den Scherenburg-Festspielen in den Jahren 1999 bis 2005 in der Spielsaison jeweils bekannte Stücke aus dem Bereich des Musiktheaters, des Schauspiels sowie bekannte Kinderstücke aufgeführt, wie sie auch im Spielplan von Theatern in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft zu finden sind.

Erfüllt der Kläger mit der Veranstaltung der ... unstreitig den Theaterbegriff in diesem allgemein verstandenen Sinne, so ist im Bescheinigungsverfahren lediglich zu prüfen, inwieweit er damit die gleichen kulturellen Aufgaben wie Theater in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft erfüllt. Nicht Gegenstand des Bescheinigungsverfahrens und damit auch der Überprüfung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist die Frage, ob der Kläger damit eine „gleichartige Einrichtung“ i.S.d. § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG betreibt. Diese Prüfung ist der Finanzverwaltung vorbehalten. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seiner Entscheidung vom 11. Oktober 2006 (a.a.O., im Hinblick auf eine Musicalproduktion) klargestellt, dass der Unternehmer mit dem Einwand, er betreibe kein Unternehmen, das einer der in § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG genannten Einrichtung gleichartig sei, im Bescheinigungsverfahren oder im nachfolgenden Verwaltungsprozess nicht gehört werden kann. Die Prüfung, inwieweit die von einem anderen Unternehmer betriebene Einrichtung der in § 4 Nr. 20a Satz 1 UStG genannten Einrichtungen - u.a. Theater - in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft gleichartig ist, ist der Finanzverwaltung und anschließend dem finanzgerichtlichen Verfahren zur Prüfung zugewiesen und von der Gleichartigkeitsprüfung zu unterscheiden, die der Landes-/Kultusverwaltung zugewiesen ist und sich auf die Frage beschränkt, ob das Unternehmen die „gleichen kulturellen Aufgaben … erfüllt“ wie die in Satz 1 bezeichneten Einrichtungen. Die der Finanzverwaltung obliegende Gleichartigkeitsprüfung ist hierbei auch nicht für das Bescheinigungsverfahren vorgreiflich. Umgekehrt bindet die von der Landesbehörde erteilte Bescheinigung die Finanzverwaltung nur insoweit, als es um die Frage geht, die Gegenstand der Bescheinigung ist, nämlich, ob die Einrichtung des anderen Unternehmers die gleichen kulturellen Aufgaben wie die Einrichtungen öffentlich-rechtlicher Träger erfüllt. Das Bundesverwaltungsgericht führt in der genannten Entscheidung auch aus, dass bei den beiden „Gleichartigkeitsprüfungen“, die getrennt im Bescheinigungs- und im Besteuerungsverfahren stattzufinden haben, sich inhaltlich teilweise Überschneidungen ergeben können, sieht diese Schwierigkeiten jedoch als überwindbar an, ohne dass die Bescheinigungsbehörde mit einer abschließenden Beurteilung sämtlicher Fragen belastet werden muss, die sich im Rahmen der den Finanzbehörden zugewiesenen „Gleichartigkeitsprüfung“ zusätzlich ergeben können. Insbesondere führt das Bundesverwaltungsgericht aus, dass es im Bescheinigungsverfahren auf Fragen nach dem etwaigen Fehlen einer selbst unterhaltenen Theatereinrichtung mit entsprechend technischem Personal, Beschränkungen des Spielprogramms (im zu entscheidenden Fall auf ein Bühnenwerk), saisonale Spielzeiten, im Bescheinigungsverfahren nicht ankommt. Soweit der Klägerbevollmächtigte in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen hat, dass nach seiner Erfahrung die Finanzverwaltung ihren steuerrechtlichen Entscheidungen ohne weiteres die Bescheinigung der Regierung zugrunde legt, ändert dies an der grundsätzlichen Unterscheidung der den unterschiedlichen Behörden zugewiesenen Prüfungsbereichen nichts. Ein Automatismus der Gestalt, dass mit Vorliegen der Bescheinigungsvoraussetzungen auch vom Vorliegen der übrigen Gleichartigkeitsvoraussetzungen i.S.d. § 4 Nr. 20a UStG auszugehen ist, ergibt sich in jedem Fall nicht. Nach Auskunft der Beklagtenvertreterin in der mündlichen Verhandlung trägt die Regierung den von Gesetzes wegen unterschiedlich zugewiesenen Prüfungsbereichen zwischenzeitlich auch dadurch Rechnung, dass sie ihren Bescheinigungen den Hinweis hinzufügt, dass sie als Bescheinigungsbehörde nicht geprüft habe, ob ein Theater im Sinne einer gleichartigen Einrichtung nach § 4 Nr. 20a UStG vorliegt.

Die in den Umsatzsteuerrichtlinien (Nr. 106) unter Berücksichtigung der finanzgerichtlichen Rechtsprechung aufgeführten Kriterien für eine „gleichartige Theatereinrichtung“ i.S.d. § 4 Nr. 20a UStG, wie sie der der Finanzverwaltung und dem finanzgerichtlichen Verfahren zugewiesenen Gleichartigkeitsprüfung zugrunde zu legen sind und vom Kläger in Frage gestellt werden, sind deshalb im Bescheinigungsverfahren nicht relevant bzw. allenfalls von untergeordneter Bedeutung. Nicht relevant ist insbesondere, ob die Einrichtung des Klägers letztlich als ein gleichartiges Theater i.S.d. § 4 Nr. 20a UStG anzusehen ist und ob diesbezüglich eine bestimmte Organisationsform Voraussetzung ist; nicht relevant ist auch, in welchem rechtlichen und zeitlichen Rahmen das künstlerische und technische Personal tätig wird, ob die Leitung des Theaters über vergleichbare Qualifikationen und Sachkunde, wie die Leitung öffentlich-rechtlicher Theater verfügen muss oder ob etwa auch ein Laientheater darunter fallen kann. Der Bayerische Verwaltungsgerichtshof hat in seinem Urteil vom 18. September 2007 (Az.: 21 B 06.978; juris), auf das in der mündlichen Verhandlung hingewiesen worden ist, unter Aufgabe seiner noch im Urteil vom 10. Januar 2006 (Az.: 9 BV 05.1521) vertretenen Ansicht und im Hinblick auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Oktober 2006 (a.a.O.) ausgeführt, dass für die Frage, ob ein Theater eines anderen Unternehmers die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllt wie ein entsprechendes Theater der öffentlich-rechtlichen Gebietskörperschaften, insbesondere die Programmgestaltung, die Zielsetzung und der Wirkungsbereich des jeweiligen Theaters in den Blick zu nehmen sind. Von einem Theater im Sinne des Bescheinigungsverfahrens ist dann auszugehen, wenn das zu beurteilende Geschehen generell den Theaterbegriff im traditionellen Sinne zu füllen vermag (Gesamtheit der darstellenden Künste, Schauspiel, Oper, Ballett, Operette, Musical) und es sich insgesamt dabei um „ernst zu nehmende Aufführungen“ handelt. Bei dem vom Verwaltungsgerichtshof entschiedenen Fall ging es um die Veranstaltungen eines Laientheaters. Dieses pflegte insbesondere das Volkstheater durch die Aufführung mindestens eines bekannten Theaterstückes jährlich und führte neben Mitgliedervorstellungen 17 öffentliche Vorstellungen mit je ca. 175 Zuschauern auf. Es wurde dabei ein beachtliches Niveau erreicht, was sich in Presseberichten, der Häufigkeit der Aufführungen und in den Einnahmen widerspiegelte. Auch das OVG Hamburg hat in der erwähnten Entscheidung vom 23. Mai 2003 (a.a.O.) vergleichbare Kriterien angelegt. Zur Beantwortung der Frage, ob das im dortigen Verfahren zur Beurteilung gestandene geplante Musikspektakel („S.-Festival“) die gleichen kulturellen Aufgaben wie ein staatliches Theater erfüllt, nahm das Gericht vor allem das geplante Programm sowie die maßgeblich beteiligten Personen des Festivals (bekannte Personen des Kulturbetriebs) in den Blick und stellte fest, dass die geplante Veranstaltung sich durchaus mit großen Musikveranstaltungen - wie der Arena in Verona oder den Bregenzer Bodenseefestspielen - vergleichen ließ.

Im Falle der ... steht deshalb nicht entgegen, dass bei den Aufführungen teilweise Laiendarsteller mitwirken und professionelle Kräfte immer wieder neu bzw. nur für begrenzte Zeit zur Verfügung stehen. Entscheidend ist, ob sich aus der Programmgestaltung und den Reaktionen in den Medien bzw. bei den Zuschauerresonanzen ablesen lässt, dass es sich um ernst zu nehmende Aufführungen handelt mit der Zielsetzung, vergleichbar den Theatern öffentlicher Träger, einem größerem Publikum gehobene Theaterstücke vorzuführen, diese damit bekannt zu machen und diese damit auf einem beachtlichen Niveau zu unterhalten und dass dies mit einer gewissen Nachhaltigkeit geschieht. Bezüglich des Wirkungsbereichs ist darauf abzustellen, ob die Aufführungen einem größeren Publikum zugänglich gemacht werden, was anhand der Zuschauerzahl, der Häufigkeit der Aufführungen und gegebenenfalls der Einnahmesituation zu bewerten ist. Bei Gesamtbetrachtung dieser Umstände muss es sich um eine „hinreichend gewichtige kulturelle Spielstätte der Region“ handeln, worauf auch die Gewährung öffentlicher Zuschüsse hinweisen kann.

Im vorliegenden Fall lässt sich aus dem vorliegenden Akteninhalt sowie dem Vortrag der Parteien entnehmen, dass der Kläger als Veranstalter der ... langjährig (und damit nachhaltig) in den Sommermonaten zwei bzw. drei bekannte Theaterstücke aufführt. In dem Bericht des Finanzamtes Lohr am Main vom 19. September 2005 wird auf folgende Schauspiele, Musiktheaterstücke und Kinderstücke hingewiesen:

1999 Die lustigen Weiber von Windsor,Ronja Räubertochter,2000Der Hauptmann von Köpenick,Pippi Langstrumpf,2001Ein Sommernachtstraum,Die kleine Hexe,2002Der fröhliche Weinberg,Urmel aus dem Eis,2003Der Name der Rose,Nonnsense,Ali Baba und die 40 Räuber,2004Im weißen Rösl,Altrosa,Der Räuber Hotzenplotz,2005Der tolle Tag oder Figaros Hochzeit,Der jüngste Tag,Jim Knopf und Lukas der Lokomotivführer.Es handelt sich hierbei um Schauspiel- und Musiktheaterstücke, die auch in Theatern öffentlich-rechtlicher Trägerschaft aufgeführt werden und um bekannte und klassische Kinderstücke namhafter Kinderbuchautoren. Das Finanzamt ... verweist auch darauf, dass bis zum Jahr 2003 der Kläger für seine Theateraufführungen öffentliche Zuschüsse der Stadt ... und des Bezirks Unterfranken erhalten hat und für das Jahr 2005 Zuschüsse aus dem Kulturfond des Bayer. Kultusministeriums. Einem Pressebericht vom 16. August 2003 (Bl. 73 der Behördenakte) ist zu entnehmen, dass im Jahre 2003 in der Spielsaison (Juli und August) nahezu täglich Aufführungen stattfanden. Weiteren Presseberichten in der Behördenakte ist zu entnehmen, dass im Jahre 2002 rund 16.000 Zuschauer erreicht wurden und im Jahre 2005 über 20.000 Zuschauer. Die Aufführungen des Klägers erreichen damit ein größeres Publikum. Das Medienecho ist durchweg positiv. In einem Artikel des ... vom 13./14. August 2005 (Bl. 74 der Behördenakte) wird der 1. Vorsitzende des ... der ... unwidersprochen mit der Aussage zitiert, das Theater trage wesentlich zum kulturellen, gesellschaftlichen Leben bei. Der seit einigen Jahren tätige künstlerische Leiter der Festspiele (Herr ...) wird in der Presse mit der Aussage zitiert, sowohl das Bühnenbild als auch Kostüme seien ein „Augenschmaus“ und dass man sich darstellerisch nicht hinter großen Bühnen zu verstecken brauche. All diese Kriterien zusammen zeigen, dass es sich bei den ... im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt der Behördenentscheidung um eine gewichtige kulturelle Spielstätte der Region handelt, die gehobene Theaterstücke in ernst zu nehmenden Aufführungen einem größeren Publikum zugänglich macht und auf beachtlichem Niveau unterhält. Es liegt damit als Ergebnis der Tätigkeit ein ernstzunehmendes und qualitätsvolles Theater im Sinne des Bescheinigungsverfahrens vor, das damit die gleichen kulturellen Aufgaben erfüllt, wie ein Theater öffentlich-rechtlicher Träger. Die Regierung von Unterfranken hat deshalb zu Recht die Bescheinigung vom 27. April 2005 ausgestellt.

Die Klage konnte deshalb keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Beschluss

Der Streitwert wird auf 5.000,00 EUR festgesetzt (§ 63 Abs. 2, § 52 Abs. 1 und 2 GKG).