OLG Düsseldorf, Urteil vom 20.07.2012 - I-16 U 159/11
Fundstelle
openJur 2012, 87528
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§§ 7, 16 Abs. 3, 19, 21, 22 Abs. 1 GmbHG

1. Bei Verwendung des Mantels einer bewusst für eine spätere Verwendung „auf Vorrat“ gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung haften die Gesellschafter nach den Grundsätzen über die Unterbilanz- bzw. Vorbelastungshaftung auch, wenn sie die wirtschaftliche Neugründung gegenüber dem Handelsregister offengelegt haben.

2. Die ursprünglich eingezahlte Stammeinlage ist bei Aktivierung der Vorratsgesellschaft dann nicht mehr vorhanden, wenn der Erwerber des Mantels das ihm während des Notartermins übergebene Kassenkapital in Form der ihm konkret übergebenen Scheine an den Veräußer sogleich als Kaufpreis zurückgewährt.

Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom 19.08.2011 - Az.: 39 O 71/10 - wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten die Rückzahlung von Umsatzsteuer.

Der Beklagte klagte im Jahr 2007 vor dem Landgericht Kaiserslautern gegen die Klägerin aus abgetretenem Recht der in Honkong ansässigen R… Ltd. (R… Ltd.) eine Provisionsforderung ein (Az. des LG Kaiserslautern: HK.O 37/07). Die eingeklagten Provisionen resultierten daraus, dass die R… Ltd. der Klägerin in den Jahren 2005/2006 Verträge über den Kauf von Solarmodulen für Photovoltaikanlagen von chinesischen Herstellern vermittelt hatte, wobei die Vermittlungsleistung in China erbracht worden war. Der Rechtsstreit wurde durch Abschluss eines Vergleichs der Parteien im seinerzeitigen Gerichtstermin vom 27.02.2008 beendet, gemäß dessen sich die Klägerin (seinerzeitige Beklagte) verpflichtete, an den Beklagten (seinerzeitigen Kläger) zur Abgeltung der Klageforderung "200.000,-- Euro zuzüglich Umsatzsteuer" zu zahlen. Die Klägerin zahlte an den Beklagten die Vergleichssumme zuzüglich 38.000,-- Euro Umsatzsteuer. Anlässlich einer Betriebsprüfung versagte das Finanzamt der Klägerin die Anerkennung des genannten Betrages als Vorsteuer mit der Begründung, dass eine ordnungsgemäße Rechnung nicht vorliege.

Die Klägerin hat gegen den Beklagten zuletzt in der Hauptsache einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückzahlung der Umsatzsteuer nebst Zinsen geltend gemacht und hierzu ausgeführt, die Zahlung sei ohne Rechtsgrund erfolgt, da eine Umsatzsteuerpflicht nicht bestanden habe. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe auf die Aufnahme, dass der Vergleichsbetrag "zuzüglich Umsatzsteuer" zu zahlen sei, in den Vergleichstext bestanden, dies mit der Begründung, dass der Beklagte Umsatzsteuer an das Finanzamt abführen müsse, während sie - die Klägerin - diese als Vorsteuer geltend machen könne. Offensichtlich sei es von Anfang an die Absicht des Beklagten gewesen, über eine Täuschung ihrer Person eine höhere Vergleichssumme zu erreichen. Spätestens in dem Moment, in dem der Beklagte - wie er behaupte - die Umsatzsteuer nicht an das Finanzamt abgeführt, sondern an die R… Ltd. weitergeleitet habe, habe er um ihren Rückforderungsanspruch gewusst. Auf eine Entreicherung könne er sich gemäß § 819 BGB deshalb nicht berufen.

Die Klägerin hat zunächst in der Klageschrift vom 21.10.2010 einen Antrag auf Verurteilung des Beklagten zur Rechnungserteilung gestellt. Mit Schriftsatz vom 17.03.2011 hat sie ihre Klage um einen Hilfsantrag auf Rückzahlung der an den Beklagten gezahlten Umsatzsteuer und mit Schriftsatz vom 05.04.2011 um den weiteren Hilfsantrag auf Verurteilung des Beklagten, ihr eine Rechnung der Zedentin zu beschaffen, erweitert. In der mündlichen Verhandlung vom 08.07.2011 hat die Klägerin nach Einholung einer Stellungnahme ihrer Steuerberater vom 15.02.2011 dann vorgetragen, sie gehe inzwischen davon aus, dass der Vorgang nicht umsatzsteuerpflichtig gewesen sei. Sie hat sodann ihre Anträge umgestellt und vorrangig die Zahlung sowie hilfsweise die Rechnungsbeschaffung bzw. äußerst hilfsweise Rechnungserteilung verlangt. Der Beklagte hat dieser vermeintlichen Klageänderung binnen einer nach Verhandlung nachgelassenen Schriftsatzfrist widersprochen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 38.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 27.02.2008 zu zahlen;

hilfsweise,

ihr eine von der Zedentin, der Firma R… Ltd., ausgestellte ordnungsgemäße Rechnung im Sinne des § 14 Abs. 4 UStG über 200.000,-- Euro zzgl. Umsatzsteuer für die von der Zedentin erbrachte Vermittlungsleistung zu beschaffen;

äußerst hilfsweise,

ihr eine ordnungsgemäße Rechnung im Sinne des § 14 Abs. 4 UStG über 200.000,-- Euro zzgl. Umsatzsteuer entsprechend dem Vergleich vom 27.02.2008 vor dem Landgericht Kaiserslautern (Az.: HK O 37/07) zu erstellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat im Wesentlichen geltend gemacht, beim Abschluss des Vergleichs habe sich keiner der Beteiligten in der Lage gesehen, die Umsatzsteuerbarkeit der ausgeführten Leistung zu beurteilen. Entsprechend offen sei die Formulierung im Vergleichstext gewählt worden. Die Klägerin habe die Umsatzsteuer von 19% freiwillig geleistet. Angesichts ihrer Leistung habe für ihn keinerlei Veranlassung bestanden, an der Steuerbarkeit zu zweifeln. Da die Klägerin am Leistungsaustausch beteiligt gewesen sei, hätte es ihr oblegen, den Sachverhalt steuerlich zu prüfen. Er habe die Vergleichssumme, die auf sein Konto geleistet worden sei, an die R… Ltd. ausgekehrt und sei dementsprechend entreichert.

Das Landgericht hat der Klage durch Urteil vom 19.08.2011 im Wesentlichen stattgegeben und den Beklagten unter Abweisung eines Teils der Zinsforderung verurteilt, an die Klägerin 38.000,-- Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.01.2011 zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Hauptantrag sei zulässig und begründet. Es könne dahinstehen, ob die mehrfache Klageerweiterung sowie die erst im Termin erfolgte Änderung der Reihenfolge der gestellten Anträge eine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO darstellen würden. Eine etwaige Klageänderung sei jedenfalls zulässig, weil der Beklagte sich rügelos eingelassen habe. Außerdem wäre eine etwaige Klageänderung auch als sachdienlich zuzulassen, weil ein neuer Rechtsstreit vermieden werden könne. Die Klägerin habe gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung des auf die Umsatzsteuer gezahlten Betrages von 38.000,-- Euro, weil der Beklagte die Leistung ohne Rechtsgrund erhalten habe. Unstreitig sei, dass die Klägerin 38.000,-- Euro Umsatzsteuer an den Beklagten gezahlt habe. Auf diesen Betrag habe der Beklagte keinen Anspruch, weil das Geschäft der Klägerin mit der Zedentin nicht umsatzsteuerpflichtig gewesen sei. Der Beklagte sei Bereicherungsschuldner. Bei einer Zession sei zwar grundsätzlich der Vertragspartner, hier also die R… Ltd., Bereicherungsschuldner. Etwas anderes gelte aber dann, wenn die Überzahlung im Wesentlichen auf ein Verhalten des Zessionars, hier also des Beklagten, zurückzuführen sei. Diese Voraussetzung sei erfüllt, weil die Umsatzsteuer unstreitig auf Veranlassung des Prozessbevollmächtigten des Beklagten in den Vergleich aufgenommen worden sei, während die R… Ltd. mit der Aufnahme der Umsatzsteuer in den Vergleich nichts zu tun gehabt habe. Die Haftung des Beklagten sei nicht nach § 818 Abs. 3 BGB wegen Wegfalls der Bereicherung entfallen. Auf eine etwaige Weiterleitung der Gelder an die R… Ltd. könne sich der Beklagte nicht berufen, weil er gemäß § 819 Abs. 1 BGB verschärft hafte. Der Beklagte müsse sich die Kenntnis seines Prozessbevollmächtigten vom Mangel des rechtlichen Grundes entsprechend § 166 BGB zurechnen lassen. Der Prozessbevollmächtigte des Beklagten habe die fehlende Umsatzsteuerpflicht der Provision gekannt. Kenntnis habe nämlich auch derjenige, der die für den Mangel des Rechtsgrundes maßgeblichen Tatsachen kenne und dem sich die Rechtsgrundlosigkeit des Erwerbs zumindest aufdränge. Die Tatsachen, aus denen sich die fehlende Umsatzsteuerpflicht ergeben habe, nämlich die Erbringung der Vermittlungsleistungen der Zedentin in China, seien dem Prozessbevollmächtigten des Beklagten bekannt gewesen. Zweifel an der Umsatzsteuerpflicht hätten sich vor dem Hintergrund, dass er die Forderung vorgerichtlich für den Beklagten ohne Umsatzsteuer geltend gemacht habe und sich zu deren Beurteilung noch bei den Vergleichsverhandlungen nicht in der Lage gesehen habe, geradezu aufdrängen müssen, so dass er diese hätte prüfen müssen, bevor er den Betrag an die Zedentin weitergeleitet habe. Er habe nicht davon ausgehen dürfen, dass die Klägerin die Umsatzsteuerpflicht zutreffend geprüft habe. Die Entscheidung über die Zinsen beruhe auf §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 Abs. 1, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB.

Gegen das ihm am 06.09.2011 zugestellte Urteil hat der Beklagte mit Schriftsatz vom 16.09.2011, beim Oberlandesgericht Düsseldorf eingegangen am 19.09.2011, Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 25.10.2011, beim Oberlandesgericht eingegangen am 26.10.2011, begründet.

Der Beklagte macht unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, die Klage sei bereits unzulässig. Richtige Klageart sei die Vollstreckungsgegenklage gewesen. Nachdem sich im Rahmen des Vorprozesses herausgestellt habe, dass Umsatzsteuer tatsächlich nicht geschuldet gewesen sei, hätte sich die Klägerin gegen Zwangsvollstreckung und Zahlung mit einer Vollstreckungsgegenklage im Jahr 2008 wehren müssen. Darüber hinaus bestehe kein Rechtsschutzbedürfnis für eine neue Klage. Soweit die Klägerin im Hinblick auf die Umsatzsteuer auf eine Unwirksamkeit des Vergleichs hinaus wolle, sei der Anspruch auf Rückerstattung der aufgrund des Vergleichs erbrachten Leistungen in Fortführung des Ursprungsverfahrens geltend zu machen. Außerdem liege im Hinblick auf den Anspruch auf Rechnungslegung bei genauer Betrachtung kein Hilfsantrag, sondern eine unzulässige alternative Klagenhäufung vor. Die Klage sei auch unbegründet. Die Leistung in Höhe von 38.000,-- Euro sei nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, sondern im Hinblick auf den geschlossenen Vergleich, soweit dieser die Umsatzsteuer beinhaltet habe. Der Rechtsgrund sei nicht nachträglich fortgefallen. Der Vergleich sei, da bislang nicht im Wege einer Wiederaufnahme des Prozesses vor dem Landgericht Kaiserslautern aufgehoben, weiterhin rechtskräftig. Er, der Beklagte, sei nicht Bereicherungsschuldner. Bereicherungsschuldner im Fall einer Zession sei, wovon auch das Landgericht zunächst zutreffend ausgegangen sei, grundsätzlich der Vertragspartner, hier also die R… Ltd. Seine Haftung habe das Landgericht über den behelfsmäßigen Umweg eines bestrittenen Verhaltens seines Prozessbevollmächtigten bewerkstelligt, indem es einfach unterstellt habe, dass dieser die Aufnahme der Umsatzsteuer in den Vergleich "verlangt" habe. Die Umsatzsteuer sei aber im Einverständnis beider Parteien in den Prozessvergleich aufgenommen worden. Die Klägerin sei nicht entreichert. Es sei bislang nicht vorgetragen oder belegt, dass der Vorsteuerabzug der Klägerin vom Finanzamt abschließend nicht gebilligt worden sei. Er habe die Summe, die er erhalten habe, an die R… Ltd. weitergeleitet. Soweit das Landgericht einen Wegfall der Bereicherung im Hinblick auf seine vermeintlich verschärfte Haftung nach § 819 Abs. 1 BGB verneint habe, fuße dies auf einer einseitigen Berücksichtigung des Klägervortrags. Dass sein Prozessbevollmächtigter zum Zeitpunkt des Vergleichsabschlusses und bei der Weiterleitung der Gelder Kenntnis von der fehlenden Umsatzsteuerpflicht gehabt habe, sei im hiesigen Prozess seinerseits nicht zugestanden worden. Woher die Kenntnis seines Prozessbevollmächtigten habe stammen sollen, habe das Landgericht nicht dargelegt. Eine anwaltliche Pflicht, die Umsatzsteuerpflicht für die Klägerin zu prüfen, habe zu keinem Zeitpunkt bestanden. Die Gegenseite hätte, wie erst mit der Stellungnahme ihrer Steuerberater vom 15.02.2011 verspätet geschehen, ihre Umsatzsteuerpflicht selbst überprüfen und mit einem entsprechenden Hinweis die Zahlung verweigern können.

Der Beklagte beantragt,

das am 19.08.2011 verkündete Urteil des Landgerichts Düsseldorf, Az.: 39 O 71/10, aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin, die die Klage für zulässig hält, macht in der Sache geltend, ihr stehe, wie die erste Instanz zu Recht geurteilt habe, ein bereicherungsrechtlichen Anspruch gegen den Beklagten auf Rückzahlung der entrichteten Umsatzsteuer nebst Zinsen zu. Für die Entrichtung der Umsatzsteuer habe kein Rechtsgrund bestanden, weil der Vorgang nicht steuerpflichtig gewesen sei. Der Beklagte sei Schuldner des Bereicherungsanspruchs. Die Inanspruchnahme des Zedenten als Bereicherungsschuldner stelle lediglich den Regelfall dar, von dem im Einzelfall abgewichen werden könne, wenn etwa der Zessionar den Schuldner und späteren Bereicherungsgläubiger ohne Zutun des Zedenten zur Zahlung gedrängt habe. Aufgrund des Verlangens des Beklagten, die Umsatzsteuer in den Prozessvergleich aufzunehmen, sei das Landgericht folgerichtig zur Annahme einer Direktkondiktion gegenüber dem Beklagten gelangt. Die Direktkondiktion sei schließlich auch deshalb zuzulassen, weil die eingeklagten Provisionsansprüche auf eine neue rechtliche Grundlage, nämlich den Vergleich, gestellt worden seien und damit die Abtretung in den Hintergrund getreten sei. Die Bereicherung sei auf Seiten des Beklagten nicht entfallen. Die Umsatzsteuerpflicht sei in der Sphäre des leistenden Unternehmers als Steuerschuldner zu prüfen. Die Kenntnis der Tatsachengrundlage reiche aus, wenn sich der Bereicherungsschuldner der aus den Tatsachen zu folgernden Rechtsfolge bewusst verschließe. Dies sei vorliegend anzunehmen, weil es sich einem redlichen Dritten nach Maßgabe der Verkehrsanschauung geradezu aufdränge, dass eine von einem in Hong Kong ansässigen Unternehmer erbrachte Vermittlungsleistung in Deutschland auch dann nicht der Umsatzsteuer unterfalle, wenn der Empfänger der Leistung in Deutschland ansässig sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil, soweit diese unstreitig sind, Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Denn das angefochtene Urteil beruht nicht auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO und die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO.

1.

Die Klage ist zulässig.

a)

Soweit die erste Instanz die mehrfache Erweiterung der Klage sowie Umstellung der Reihenfolge der Anträge als Klageänderung gemäß §§ 263, 267 ZPO zugelassen hat, ist die Entscheidung unanfechtbar, § 268 ZPO.

b)

Im Hinblick auf das danach bestehende Verhältnis des Haupt- zu den Hilfsanträgen liegt entgegen der Auffassung des Beklagten keine unzulässige alternative Klagenhäufung vor. Bei der alternativen Klagenhäufung macht der Kläger wahlweise den einen oder den anderen Prozessanspruch geltend. Eine alternative Klagenhäufung ist grundsätzlich unzulässig, da dem Klagebegehren die notwendige Bestimmtheit im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO fehlt (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Hinweisbeschluss v. 24.3.2011 - I ZR 108/09, GRUR 2011, 521, 522 f. = BGHZ 189, 56; Becker-Eberhard in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 260 Rdnr. 22; Foerste in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 260 Rdnr. 7; jew. m.w.Nw.). Um dem Bestimmtheitsgebot zu genügen, muss ein Kläger, der - wie hier die Klägerin mit den von ihr gestellten Haupt- und Hilfsanträgen - verschiedene prozessuale Ansprüche verfolgt, die Reihenfolge bezeichnen, in der er verschiedene Streitgegenstände geltend machen will (BGH, a.a.O.). Dies hat die Klägerin im vorliegenden Fall getan. Denn sie hat das Verhältnis ihrer Anträge dadurch deutlich gemacht, dass sie sie ausdrücklich hauptsächlich, hilfsweise und äußerst hilfsweise gestellt hat. Hierdurch hat sie klargestellt, dass zunächst der Zahlungsantrag, dann der Antrag bezüglich der Rechnungsbeschaffung und zuletzt derjenige betreffend die Rechnungserteilung durch den Beklagten vom Gericht geprüft werden soll. Es handelt sich um eine eventuelle Klagenhäufung, bei der der jeweils nachrangige Antrag unter die - dem Einfluss der Parteien nicht unterliegende und damit keine prozessuale Unsicherheit zulassende - innerprozessuale Bedingung des Scheiterns des jeweils vorrangigen Antrags gestellt worden ist. Die Zulässigkeit einer eventuellen Klagenhäufung unterliegt nach h.M. dann keinerlei Bedenken, wenn die Anträge rechtlich oder wirtschaftlich dasselbe oder ein gleichartiges Ziel verfolgen (vgl. zum Vorstehenden: Becker-Eberhard, a.a.O., § 260 Rdnr. 12; Foerste, a.a.O., § 260 Rdnr. 8; jew. m.w.Nw.). Dies ist hier der Fall, weil den Anträgen derselbe Sachverhalt, nämlich die Zahlung von Umsatzsteuer auf die Vergleichssumme durch die Klägerin, zugrunde liegt, und die Anträge letztendlich alle dem Ziel der Klägerin dienen, ihre Belastung mit dem streitgegenständlichen Umsatzsteuerbetrag zu beseitigen, indem sie entweder eine Rückzahlung durch den Beklagten erhält oder infolge des Rechnungserhalts die Anerkennung des gezahlten Betrages seitens des Finanzamtes erreichen kann.

c)

Der Hauptantrag der Klägerin ist in der von ihr gewählten Klageart statthaft. Entgegen der Auffassung des Beklagten hätte die Klägerin ihr Rechtsschutzziel nicht mit der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO verfolgen müssen. Die Vollstreckungsabwehrklage ist nach h.M. eine prozessuale Gestaltungsklage (Schmidt in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2007, § 767 Rdnr. 3 m.w.Nw.). Sie richtet sich nicht gegen den Anspruch selbst, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Titels (Lackmann in: Musielak, ZPO, 9. Auflage 2012, § 767 Rdnr. 1). Gegen die Vollstreckbarkeit des Titels - hier des Prozessvergleichs - wendet sich die Klägerin im vorliegenden Fall jedoch nicht, sondern sie verlangt im Wege der Bereicherungsklage die Rückzahlung vermeintlich entgegen einer gesetzlichen Umsatzsteuerpflicht an den Beklagten gezahlter Umsatzsteuer. Selbst wenn die Klägerin im Übrigen vorliegend, was letztendlich dahingestellt bleiben kann, die Unrechtmäßigkeit der Umsatzsteuerforderung im Wege der Vollstreckungsabwehrklage hätte geltend machen können, wäre sie ihrer Rechte nicht dadurch verlustig gegangen, dass sie die Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage verabsäumt hat. Denn ein Kläger verliert seine Rechte nicht dadurch, dass diese Klage nach Beendigung der Zwangsvollstreckung oder infolge freiwilliger Zahlung nicht mehr erhoben werden kann; vielmehr setzen sich nach allgemeiner Ansicht die rechtlichen Möglichkeiten der Vollstreckungsabwehrklage in der materiellrechtlichen Bereicherungsklage fort (BGH, Urteil v. 17.2.1982 - IVb ZR 657/80, NJW 1982, 1147, 1148; Lackmann, a.a.O., § 767 Rdnr. 15; Schmidt, a.a.O., § 767 Rdnr. 21; jew. m.w.Nw.).

d)

Der Klage fehlt auch nicht im Hinblick auf das vorangegangene Verfahren vor dem Landgericht Kaiserslautern (Az.: HK. O 37/07) das Rechtsschutzbedürfnis. Nach ständiger Rechtsprechung ist allerdings im Fall der Nichtigkeit eines Prozessvergleichs, sei es einer anfänglichen oder etwa infolge Anfechtung oder Eintritts einer auflösenden Bedingung nachträglich eingetretenen Nichtigkeit, das Ursprungsverfahren fortzusetzen. Der nichtige Prozessvergleich hat in einem solchen Fall nämlich nicht zur Beendigung des Ursprungsverfahrens geführt. Einer neuen Klage mit unverändertem Prozessziel steht der Einwand anderweitiger Rechtshängigkeit entgegen. Einer neuen Klage mit dem neuen Ziel der Rückforderung auf Grund des Vergleichs erbrachter Leistungen soll das Rechtsschutzbedürfnis zumindest dann fehlen, wenn die Entscheidung in der Sache in gleicher Weise wie die Weiterverfolgung der ursprünglichen Klageforderung von der Wirksamkeit des Vergleichs abhängt, wie dies auch bei der vorliegenden Bereicherungsklage im Hinblick auf die zu prüfende Rechtsgrundlosigkeit der Zahlung der Fall wäre (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 29.7.1999 - III ZR 272-98, NJW 1999, 2903; Urteil v. 7.3.2002 - III ZR 73/01 NJW 2002, 1503, 1504; Versäumnisurteil v. 6.4.2011 - XII ZR 79/09, NJW 2011, 2141, 2142; OLG Düsseldorf, Urteil v. 26.9.2000 - 4 U 212/99, r + s 2001, 396; Wolfsteiner in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2007, § 794 Rdnr. 73 f.; Lackmann, a.a.O., § 794 Rdnr. 21; jew. m.w.Nw.). Dies bedeutet jedoch nicht, dass einer neuen Klage vor dem Hintergrund eines als wirksam erachteten Vergleichs von vornherein der Fortsetzungseinwand in Bezug auf das ursprüngliche Verfahren entgegen gehalten werden kann. Vielmehr ist im Rahmen des neuen Verfahrens zu prüfen, ob das ursprüngliche Verfahren wegen Unwirksamkeit des Vergleichs wirklich noch anhängig ist; denn anderenfalls könnte die Gegenseite allein durch den fraglichen Einwand die Bereicherungsklage unzulässig machen (Wolfsteiner, a.a.O., § 794 Rdnr. 76). Die Wirksamkeit des Prozessvergleichs wird von der Klägerin im vorliegenden Fall nicht angegriffen. Denn sie wendet sich nicht gegen ihre Zahlungspflicht aus der Vergleichsvereinbarung, sondern macht geltend, dass sie auf den gezahlten Vergleichsbetrag nach den gesetzlichen Bestimmungen keine Umsatzsteuer hätte zahlen müssen. Die von ihr behauptete Täuschung ihrer Person durch den Beklagten bzw. seinen Prozessbevollmächtigten - die Richtigkeit dieses Vorbringens unterstellt - hätte nicht per se die Nichtigkeit des Vergleiches zu Folge, sondern nur bei einer Anfechtung der Vereinbarung durch die Klägerin gemäß §§ 123 Abs. 1 Alt. 1, 142, 143 BGB. Die Anfechtung ist aber seitens der Klägerin nicht erklärt worden. Die Anfechtungsfrist des § 124 BGB ist zwischenzeitlich verstrichen. Der Vergleich ist dementsprechend bestandskräftig.

e)

Die Bestandskraft des Vergleichs steht einer Entscheidung über die Klage schließlich nicht entgegen. Denn einem Vergleich kommt keine Rechtskraftwirkung oder eine der Rechtskraft vergleichbare Wirkung zu (BGH, Urteil v. 22.12.1982 - V ZR 89/80, NJW 1983, 996, 997; Gottwald in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, 3. Auflage 2008, § 322 Rdnr. 37; Habersack in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 779 Rdnr. 79; Marburger in: Staudinger, BGB - Neubearbeitung 2009, § 779 Rdnr. 110; jew. m.w.Nw.). Dies bedeutet, dass der den Gegenstand des Vergleichs bildende Zahlungsanspruch nicht rechtskräftig beschieden ist. Es liegt keine bindende Entscheidung hinsichtlich der im Rahmen der nunmehr vorliegenden Bereicherungsklage zu prüfende Frage des Rechtsgrunds der erfolgten Zahlung vor.

2.

Die Klage ist begründet. Denn die Klägerin hat gegen den Beklagten einen bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Zahlung von 38.000,-- Euro nebst Rechtshängigkeitszinsen im zugesprochenen Umfang.

a)

Der Beklagte hat durch die Leistung der Klägerin auf deren Kosten etwas ohne rechtlichen Grund erlangt, § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB.

aa)

Die Zahlung der 38.000,-- Euro stellt eine Leistung der Klägerin an den Beklagten im Sinne der genannten Vorschrift dar.

Unter Leistung wird in der Rechtsprechung jede bewusste und zweckgerichtete Vermehrung fremden Vermögens verstanden (vgl. BGH, Urteil v. 26.10.1978 - VII ZR 71/76, NJW 1979, 157; Urteil v. 23.10.2003 - IX ZR 270/02, NJW 2004, 1169; Urteil v. 10.2.2005 - VII ZR 184/04, NJW 2005, 1356, 1357; jew. m.w.Nw.; zur vereinzelten Kritik am Leistungsbegriff im Schrifttum vgl. Schwab, in: Münchener Kommentar zum BGB, 5. Auflage 2009, § 812 Rdnr. 45 m.w.Nw.). Zentrales Element des Leistungsbegriffs ist die Zweckbestimmung, nach der sich in erster Linie richtet, ob eine Zuwendung als Leistung anzusehen ist, sowie, welche Person Leistender und welche Leistungsempfänger ist (Schwab, a.a.O., § 812 Rdnr. 41; Sprau in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012, § 812 Rdnr. 14). Maßgeblich ist, welchen Zweck die Beteiligten im Zeitpunkt der Zuwendung gemäß ihrem zum Ausdruck gekommenen Willen verfolgt haben (BGH, Urteil v. 13.6.2002 - IX ZR 242/01, NJW 2002, 2871 m.w.Nw.). Bei unterschiedlichen Vorstellungen der Beteiligten ist auf eine objektive Betrachtungsweise aus Sicht des Zuwendungsempfängers abzustellen: Es kommt darauf an, wie eine vernünftige Person die Zuwendung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste und durfte (BGH, Urteil v. 21.10.2004 - III ZR 38/04, NJW 2005, 60, 61; Urteil v. 6.11.2008 - III ZR 120/08, NJW-RR 2009, 345; jew. m.w.Nw.). Kommen für die Zweckbestimmung einer Leistung - wie hier mit dem gerichtlichen Vergleich vom 27.02.2008 einerseits und der an den Beklagten abgetretenen Provisionsforderung andererseits - mehrere Kausalverhältnisse in Betracht, ist die gegebenenfalls durch Auslegung zu gewinnende Tilgungsbestimmung durch den Zuwendenden maßgeblich (Sprau, a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die Zahlung der Klägerin zur Erfüllung einer durch den gerichtlichen Vergleich vom 27.02.2008 begründeten Zahlungspflicht erfolgte. Der gerichtliche Vergleich der Parteien vom 27.02.2008 beinhaltet eine materiellrechtliche Regelung, was die Zahlungspflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten betrifft (Ziffer 1. des Vergleichs). Es handelte sich insoweit auch um einen schuldrechtlichen Vergleichsvertrag im Sinne des § 779 Abs. 1 BGB, weil durch die Regelung der Streit über die eingeklagte Provisionsforderung beseitigt werden sollte. Ein solcher Vergleich schafft das ursprüngliche Rechtsverhältnis zwar nicht um, sondern lässt es in der Regel nach Inhalt und Rechtsnatur weiterbestehen, wenn nicht ein anderer Parteiwille erkennbar ist (st. Rspr. vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 23.6.2010 - XII ZR 52/08, NJW 2010, 2652, 2653 m.w.Nw.). Dies gilt auch für Prozessvergleiche im Sinne des § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO, die wie hier neben der Regelung der materiellen Rechtslage auf die Prozessbeendigung und die Schaffung eines Vollstreckungstitels ausgerichtet sind (BGH, Urteil v. 24.6.2003 - IX ZR 228/02, NJW 2003, 3345, 3346). Für die vergleichsweise übernommene Leistungspflicht ist der Vergleich aber dann eine neue, die ursprüngliche Regelung ersetzende Grundlage, wenn es sich um ein im ursprünglichen Rechtsverhältnis in dieser Form nicht bereits angelegtes Recht handelt (weitergehend Sprau, a.a.O. § 779 Rdnr. 11, nach dem der Vergleich für die in ihm selbst eingegangene Leistungspflicht allgemein eine neue Rechtsgrundlage schaffen soll, die ein Zurückgreifen auf den alten Vertrag nicht mehr erlaubt; krit. hierzu bereits OLG Düsseldorf, Urteil v. 18.5.1989 - 10 U 27/89, NJW-RR 1989, 1171). So liegt der Fall hier. Eine Zahlungspflicht der Klägerin gegenüber dem Beklagten war in dem ursprünglichen Rechtsverhältnis, der im vorangegangenen Verfahren streitgegenständlichen Provisionsvereinbarung, bereits deshalb nicht angelegt, weil dieses nicht zwischen der Klägerin und dem Beklagten, sondern zwischen der Klägerin und der R… Ltd. bestand. Durch den Vergleichsabschluss wurde originär ein neues Rechtsverhältnis der Klägerin mit dem Beklagten begründet: Auch wenn der Geschäftsführer der R… Ltd. bei Vergleichsabschluss aufgrund seiner vorangegangenen Zeugenvernehmung noch anwesend gewesen ist (vgl. Sitzungsniederschrift des Vorverfahrens vom 27.02.2008, Bl. 5 ff. d.A.) und mit ihm vor Vergleichsabschluss Rücksprache gehalten worden sein sollte, handelte der Beklagte nicht als deren bloßer Vertreter, sondern als selbst am Prozessrechtsverhältnis Beteiligter. Bei einer objektiven Betrachtungsweise aus Sicht des Zuwendungsempfängers, d.h. des Beklagten, musste sich die Zuwendung damit als eine solche zur Erfüllung der ihm gegenüber neu begründeten Zahlungspflicht darstellen, zumal er infolge des gerichtlichen Vergleichs Inhaber eines Vollstreckungstitels geworden und damit seine Forderung zwangsweise durchzusetzen in der Lage war. Der Beklagte war damit notwendigerweise auch Leistungsempfänger. Auf den Meinungsstreit, ob in Abtretungsfällen der Zedent oder der Zessionar Leistungsempfänger und damit Bereicherungsschuldner ist (vgl. zum Meinungsstand Schwab, a.a.O., § 812 Rdnr. 202 m.Nw.), kommt es im vorliegenden Fall nicht an, weil auf neuer Grundlage geleistet wurde. Grund der Rückforderung seitens der Klägerin ist vorliegend auch nicht die vermeintliche Unwirksamkeit der abgetretenen Provisionsforderung oder die Unwirksamkeit der Abtretung an sich, vielmehr geht es allein um die Frage, ob für die ausdrücklich erst in die neue Rechtsgrundlage des Vergleichs aufgenommene Zahlung der Umsatzsteuer ein Rechtsgrund vorhanden war.

ab)

Ein Rechtsgrund für die Zahlung der Umsatzsteuer durch die Klägerin an den Beklagten lag nicht vor.

Ohne Rechtsgrund ist eine Leistung erbracht, wenn die Zuwendung dem Leistungsempfänger nach der ihr zugrunde liegenden Rechtsbeziehung nicht zusteht (Sprau, a.a.O., § 812 Rdnr. 21). Dies ist nicht nur dann anzunehmen, wenn es an einem Kausalverhältnis überhaupt fehlt oder dieses unwirksam ist, sondern auch dann, wenn das zugrunde liegende Kausalverhältnis die Leistung nicht oder nicht so erforderte (vgl. Wendehorst in: Beck`scher Online-Kommentar zum BGB, Stand 01.03.2011, § 812 Rdnr. 59 m.w.Nw.). Letzteres wird auch im vorliegenden Fall von der Klägerin geltend gemacht. Denn sie wendet sich nicht gegen Bestand und Wirksamkeit des, was die Höhe der Vergleichssumme im Verhältnis zum seinerzeit eingeklagten Betrag betrifft, für sie durchaus vorteilhaft erscheinenden Vergleichs, sondern allein gegen ihre Verpflichtung zur Zahlung der Umsatzsteuer. Eine zur Unwirksamkeit des gesamten Kausalverhältnisses führende Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß §§ 123 Abs. 1 Alt. 1, 142, 143 BGB hat die Klägerin, die bei Vergleichsabschluss seitens des Beklagten über die Frage der Umsatzsteuerbarkeit getäuscht worden sein will, dementsprechend nicht erklärt. Auch kann nicht angenommen werden, dass im Sinne des § 313 Abs. 2 BGB von vornherein die Geschäftsgrundlage für die Zahlung der Umsatzsteuer gefehlt hat. Nach § 313 Abs. 2 BGB fehlt die Geschäftsgrundlage bei beiderseitigen Fehlvorstellungen über einen für die Willensbildung wesentlichen Umstand (Grüneberg in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Auflage 2012, § 313 Rdnr. 38). Selbst wenn vorliegend dem Vorbringen des Beklagten entsprechend davon ausgegangen wird, dass auch seinerseits keine Klarheit hinsichtlich der Frage der Umsatzsteuerbarkeit bestand, geht es bei einem diesbezüglichen beiderseitigen Irrtum der vertragsschließenden Parteien nicht um die Anpassung des Gewollten an die Wirklichkeit oder dessen Liquidation beim Scheitern einer Anpassung, sondern darum, den in der Vereinbarung zu Tage getretenen Vorstellungen der Parteien zum Durchbruch zu verhelfen. Ob eine vertragliche Verpflichtung zur Zahlung von Umsatzsteuer entfällt, wenn das Geschäft nicht der Umsatzsteuer unterliegt, ist deshalb im Wege der Auslegung gemäß §§ 133, 157 BGB zu ermitteln (vgl. BGH, Urteil v. 2.7.2004 - V ZR 209/03, NJW-RR 2005, 205, 206 f. m.w.Nw.). Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen (vgl. BGH, Urteil v. 17.12.2009 - VII ZR 172/08, NJW 2010, 1592, 1594; Urteil v. 27.1.2010 - VIII ZR 58/09, NJW 2010, 2422, 2425; Busche in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Auflage 2012, § 133 Rdnr. 57 ff.; Ellenberger in: Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 71. Aufl. 2012, § 133 Rdnr. 14) und demgemäß in erster Linie dieser und der ihm zu entnehmende objektiv erklärte Wille der Parteien zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil v. 27.1.2010 - VIII ZR 58/09, a.a.O., m.w.Nw.). Sodann sind der mit der Absprache verfolgte Zweck, die Interessenlage der Parteien und die sonstigen außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen (vgl. BGH, Urteil v. 16.11.2007 - V ZR 208/06, NJW-RR 2008, 683, 684, m.w.Nw.).

Nach dem Wortlaut der Ziffer 1. war die Klägerin zur Zahlung von Umsatzsteuer auf einen Betrag von 200.000,-- Euro an den Beklagten verpflichtet. Ein Vorbehalt, dass die Zahlung vom noch zu prüfenden Vorliegen einer Umsatzsteuerpflicht nach dem Umsatzsteuergesetz abhängen sollte, findet im Wortlaut keine unmittelbare Stütze, nach dem "Umsatzsteuer" und nicht "etwaige Umsatzsteuer" gezahlt werden sollte. Die Tatsache, dass die Umsatzsteuer nicht betragsmäßig ausgeworfen war, bot jedoch bereits einen ersten Anhaltspunkt, dass die Zahlung nur nach der gesetzlichen Maßgabe des Umsatzsteuergesetzes erfolgen sollte, weil die zu zahlende Umsatzsteuer der Höhe nach gemäß den gesetzlichen Bestimmungen zu spezifizieren war. Dies setzte notwendigerweise voraus, dass überhaupt eine gesetzliche Umsatzsteuerpflicht bestand. Die Regelung hatte zum einen den Zweck sicherzustellen, dass dem Beklagten in jedem Fall der Betrag von 200.000,-- Euro verblieb. Die Umsatzsteuer ist grundsätzlich, wenn sich nicht aus den Umständen im Einzelfall etwas anderes ergibt, ein unselbständiger Bestandteil des zu zahlenden Entgelts (vgl. BGH, Urteil v. 24.2.1988 - VIII ZR 64/87, NJW 1988, 2042; Urteil v. 28.2.2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312; OLG Düsseldorf, Urteil v. 27.2.1976 - 16 U 82/75, NJW 1976, 1268; OLG München, Urteil v. 2.12.1992 - 7 U 2553/91, NJW-RR 1993, 415; jew. m.w.Nw.). Durch die gewählte Formulierung, die zwischen (Netto-)Betrag einerseits und darauf zu zahlender Umsatzsteuer andererseits unterschied, wurde demgegenüber deutlich, dass die Umsatzsteuer zusätzlich zu zahlen und nicht etwa aus dem genannten Betrag von 200.000,-- Euro heraus zur rechnen war. Zum anderen lag es im auch für den Beklagten erkennbaren Interesse der Klägerin, nur dann mit einer Umsatzsteuerzahlung belastet zu werden, wenn diese gesetzlich geschuldet war. Denn nur dann wurde die Zahlung durch den ihr als Unternehmerin nach § 15 Umsatzsteuergesetz zustehenden Vorteil des Vorsteuerabzuges ausgeglichen und stellte für sie letztendlich keine zusätzliche Belastung zur Zahlung der 200.000,-- Euro dar. Dies war der Betrag, den zu zahlen die Klägerin sich nach dem Berufungsvorbringen (vgl. S. 9 der Berufungsbegründung, Bl. 160 d.A.) höchstens zwecks Meidung einer Insolvenz in der Lage gesehen haben soll. Dem entspricht es, die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zahlung von Umsatzsteuer im Wege der Vertragsauslegung zum Bestandteil der Parteivereinbarung zu machen. Ebenso wie bei irrtümlicher Annahme, die Umsatzsteuer falle nicht an, diese vom leistenden Unternehmer zusätzlich zu dem vereinbarten Entgelt verlangt werden kann (vgl. BGH, Urteil v. 14.1.2000 - V ZR 416/97, NJW-RR 2000, 1652, 1653), muss eine vertragliche Verpflichtung zu deren Zahlung im Fall eines tatsächlich nicht steuerbaren Umsatzes im Sinne des § 1 UStG entfallen (vgl. BGH, Urteil v. 2.7.2004 - V ZR 209/03, a.a.O.).

Die damit in die Vergleichsregelung einbezogenen gesetzlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Umsatzsteuer waren unter keinem Gesichtspunkt gegeben, was auch von der Berufung nicht in Abrede gestellt wird (vgl. S. 5 der Berufungsbegründung, Bl. 156 d.A.). Ein steuerbarer Umsatz im Sinne des § 1 Umsatzsteuergesetz lag auf Seiten des Beklagten nicht vor. Denn er war nicht Unternehmer und hatte unstreitig keine entgeltliche Leistung an die Klägerin erbracht; die für eine Besteuerung in Betracht kommenden Vermittlungsleistungen waren vielmehr durch die R… Ltd. erbracht worden. Die Vermittlungsleistungen der R… Ltd. waren aber ebenfalls nicht steuerbar, weil diese entgegen § 1 Abs. 1 Nr. 1 Umsatzsteuergesetz nicht im Inland, sondern in Hongkong erbracht worden waren.

ac)

Den Betrag von 38.000,-- Euro hat der Beklagte auf Kosten der Klägerin erlangt. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt es für die Frage der Entreicherung der Klägerin von vornherein nicht darauf an, inwieweit das Finanzamt bereit wäre, einen Vorsteuerabzug nach Vorlage einer entsprechenden Rechnung zu akzeptieren - abgesehen davon, dass eine Zahlung der Umsatzsteuer an das deutsche Finanzamt durch die R… Ltd. mangels Steuerbarkeit ihrer Vermittlungsleistungen nicht erfolgt sein dürfte und die Ausstellung einer Rechnung gemäß § 14 Umsatzsteuergesetz von ihr nicht verlangt werden kann. Für die Frage der Entreicherung ist nämlich allein maßgeblich, ob es zu einer unmittelbaren Vermögensverschiebung im Verhältnis des Bereicherungsgläubigers zum Bereicherungsschuldner gekommen ist (Sprau, a.a.O., § 812 Rdnr. 5; teilweise wird dem Tatbestandsmerkmal der Entreicherung im Rahmen der Leistungskondiktion keine eigenständige Bedeutung außerhalb des Leistungsbegriffs beigemessen, vgl. hierzu Stadler in: Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 14. Auflage 2011, § 812 Rdnr. 11 m.w.Nw.). Dies war vorliegend der Fall, da dem Beklagten der Betrag von 38.000,-- Euro aus dem Vermögen der Klägerin zugeflossen ist.

b)

Auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB kann sich der Beklagte nicht berufen, weil er gemäß § 819 Abs. 1 BGB verschärft haftet.

Allerdings wäre der Beklagte im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB entreichert, wenn er - wie geltend gemacht - den von der Klägerin geleisteten Betrag von 38.000,-- Euro an die R… Ltd. weitergeleitet hätte. Für die Pflicht zur Herausgabe gilt eine gegenständliche Betrachtungsweise, nach der der Bereicherungsschuldner genau jenen Vorteil herauszugeben hat, der ihm rechtsgrundlos zugeflossen ist (Schwab, a.a.O., § 812 Rdnr. 1 m.w.Nw. auch zur teilweise vertretenen vermögensorientierten Betrachtungsweise). Betrifft die Herausgabepflicht Geld, handelt es sich nicht um eine Geld-, sondern um eine Stückschuld (Grüneberg, a.a.O., § 245 Rdnr. 13). Dies bedeutet, dass der Schuldner keinen Austauschwert aus dem eigenen Vermögen zur Abgeltung der bestehenden Verbindlichkeit auszuscheiden hat (vgl. BGH, Urteil v. 21.12.2005 - III ZR 9/05, NJW 2006, 986, 987 m.w.Nw. zur Herausgabepflicht aus § 667 BGB). Hat er den erlangten Betrag weitergeleitet, ist er dementsprechend entreichert.

Selbst wenn der Beklagte aber seinem Vorbringen entsprechend entreichert wäre, würde er gemäß § 819 Abs. 1 BGB wegen seiner Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes verschärft haften. Die verschärfte Haftung hat zur Folge, dass sich der Empfänger der Leistung auf den Wegfall der Bereicherung nicht berufen kann (BGH, Urteil v. 7.1.1971 - VII ZR 9/70, NJW 1971, 609, 610; Sprau, a.a.O., § 818 Rdnr. 53). Kenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes ist dann anzunehmen, wenn der Bereicherungsschuldner einerseits positive Kenntnis von den die Rechtsgrundlosigkeit begründenden Tatsachen hat und andererseits von den daraus resultierenden Rechtsfolgen für seine Berechtigung weiß, wobei deren Inkaufnehmen im Sinne eines bedingten Vorsatzes ausreichend ist. Soweit es auf die Beurteilung der Rechtslage ankommt, ist keine genaue Rechtskenntnis vom Mangel des rechtlichen Grundes erforderlich, weil der juristisch geschulte Bereicherungsschuldner keinem strengeren Haftungsmaßstab unterliegen kann als ein juristischer Laie. Abzustellen ist auf den redlichen Verkehr, von dessen Standpunkt aus ein bewusstes Sichverschließen dem bedingten Vorsatz gleichzusetzen ist. Kenntnis ist danach bereits dann anzunehmen, wenn sich einem Redlichen seine Nichtberechtigung aufdrängt, er sich dieser Erkenntnis aber zumindest bewusst verschließt (vgl. zum Vorstehenden: BGH, Urteil v. 12.7.1996 - V ZR 117/95, NJW 1996, 2652, 2653 = BGHZ 133, 246; Beschluss v. 12.11.2009 - V ZR 76/09, s. BeckRS 2009, 88695 m.w.Nw.). Der Beklagte hatte positive Kenntnis von den die Rechtsgrundlosigkeit im vorliegenden Fall begründenden Tatsachen. Denn er wusste, dass er selbst keine Leistung an die Klägerin erbracht hatte und die Vermittlungsleistung der R… Ltd. in China erbracht worden war. Auch wenn nicht unterstellt werden kann, dass der Beklagte bzw. sein Prozessbevollmächtigter, dessen Kenntnisse der Beklagte sich analog § 166 BGB zurechnen lassen müsste, von der fehlenden Umsatzsteuerpflicht nach dem Umsatzsteuergesetz positiv wussten, haben sie sich dieser Erkenntnis jedoch zumindest bewusst verschlossen. Nach dem Vorbringen der Beklagtenseite soll sich bei Vergleichsabschluss keiner der Beteiligten in der Lage gesehen haben, die Steuerbarkeit der ausgeführten Leistung abschließend zu beurteilen. Dies bedeutet aber, dass der Beklagte angesichts dieser Unsicherheit spätestens bei Erhalt des Umsatzsteuerbetrages die Steuerbarkeit hätte überprüfen müssen und sich mangels besserer Kenntnisse und Erkenntnisquellen der Klägerin nicht einfach auf deren eigene Prüfung und die Gesetzmäßigkeit ihrer Zahlung verlassen durfte. Mit Erhalt des Betrages musste der Beklagte - nicht zuletzt im Hinblick auf eine etwaige eigene Steuerschuld gegenüber dem deutschen Fiskus - prüfen, wohin die Umsatzsteuer weiterzuleiten war, ob an den deutschen Fiskus oder die in Honkong ansässige Zedentin. Indem er dies nicht getan hat, hat er sich bewusst den zutreffenden Erkenntnissen verschlossen, zu denen er bei einer entsprechenden Prüfung gekommen wäre. Hieran hätte sich unmittelbar die Erkenntnis seiner Nichtberechtigung angeschlossen. Denn dass er eine Umsatzsteuerzahlung der Klägerin nicht behalten durfte, für die es keine gesetzliche Grundlage gab, musste sich ihm ohne weiteres aufdrängen.

c)

Rechtshängigkeitszinsen stehen der Klägerin nach §§ 819, 818 Abs. 4, 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB zu.

3.

Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Gründe für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht ersichtlich.

Streitwert 38.000,-- Euro

D… B… W…