OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.07.2012 - 1 A 461/11
Fundstelle
openJur 2012, 87374
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Das Tatbestandsmerkmal "Strahlflugzeug" des § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EZulV erfasst neben solchen Flugzeugen, welche ihren Vortrieb ausschließlich durch den Austritt verbrannten Gases aus der Düse bzw. den Düsen erhalten (Strahl- oder Düsenflugzeuge), allenfalls noch solche mit einem gemischten Antrieb ausgerüstete Flugzeuge, die bei einer Betrachtung des Gesamtsystems "reinen" Strahlflugzeugen (deutlich) näher kommen als einem sonstigen Flugzeugtyp. Dementsprechend zählen Turboprop-Flugzeuge, deren Vortrieb typischerweise nur zu 20 Prozent oder weniger auf dem Austritt des verbrannten Gases und damit ganz überwiegend auf der Propellerleistung beruht, nicht zu den Strahlflugzeugen i.S.d. § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EZulV.

Eine Verwendung i.S.d. § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EZulV liegt nur dann und solange vor, wie die zulagenberechtigende Tätigkeit tatsächlich ausgeübt wird (§ 18 Abs. 1 EZulV).

Tenor

Der Antrag wird auf Kosten des Klägers abgelehnt.

Der Streitwert wird für das Zulassungsverfahren auf 3.360,00 Euro festgesetzt.

Gründe

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwGO sind bereits nicht den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO entsprechend dargelegt bzw. liegen auf der Grundlage der Darlegungen des Klägers nicht vor.

1. An der Richtigkeit des Urteils erster Instanz bestehen gemessen am Zulassungsvorbringen keine ernstlichen Zweifel, die eine Zulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO rechtfertigen. Zweifel solcher Art sind begründet, wenn zumindest ein einzelner tragender Rechtssatz der angefochtenen Entscheidung oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt wird und sich die Frage, ob die Entscheidung etwa aus anderen Gründen im Ergebnis richtig ist, nicht ohne weitergehende Prüfung der Sach- oder Rechtslage beantworten lässt. Solche Zweifel weckt das Zulassungsvorbringen nicht.

Das Verwaltungsgericht hat einen Anspruch des Klägers auf Gewährung einer Fliegerzulage nach § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EZulV und auf den hieran anknüpfenden Erhöhungsbetrag gemäß § 23f Abs. 4 EZulV unmittelbar aus diesen Vorschriften mit der Erwägung verneint, die tatbestandlichen Voraussetzungen seien mit Ablauf des 16. September 2008 nicht mehr erfüllt. Denn der Kläger fliege seither kein strahlgetriebenes Schulflugzeug mehr, sondern mit der "Beechcraft T-6 A Texan II" ein propellergetriebenes Flugzeugmuster. Der Kläger hält dem zunächst entgegen, dass die Vorschrift nicht verlange, dass das Flugzeug ausschließlich von dem erzeugten Strahl angetrieben werde. Es reiche vielmehr aus, dass das Flugzeug auch strahlgetrieben sei. Diese Voraussetzung erfülle das hier in Rede stehende Flugzeugmuster, eine sog. Turboprop-Maschine. Denn der Antrieb einer solchen Maschine erfolge nicht nur durch den Propeller, sondern - wie bei einer Turbine - auch über den Abgasstrahl. Dieses Vorbringen greift nicht durch.

Nach § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 EZulV beträgt die Fliegerzulage (hier i.S.d. § 23f Abs. 1 Satz 1 EZulV) für Soldaten in der Verwendung als Luftfahrzeugführer mit der Erlaubnis oder Berechtigung zum Führen von Strahlflugzeugen 470 Euro monatlich; dieser Betrag erhöht sich gemäß § 23f Abs. 4 Fall 1 EZulV um 120 Euro, wenn Luftfahrzeugführer als Fluglehrer verwendet werden und im Besitz der maßgebenden Erlaubnis und Berechtigung sind. Als "Strahlflugzeuge" werden in Abgrenzung zu sonstigen, etwa propellergetriebenen

- vgl. insoweit die von dem Kläger an anderer Stelle der Zulassungsbegründung bemühte Entstehungsgeschichte der zu den hier einschlägigen Vorschriften im Wesentlichen parallelen Regelung über die Fliegerstellenzulage, welche tatbestandlich ein strahlgetriebenes Kampf- oder Schulflugzeug voraussetzt. Danach ist die das Tatbestandsmerkmal "Strahlflugzeug" erstmals statuierende Vorgängerregelung der heutigen Vorbemerkung Nr. 6 Abs.1 Satz 1 lit. a BBesO deshalb geschaffen worden, um der besonderen Belastung der Piloten gerade dieser Flugzeugmuster Rechnung zu tragen; im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens ist hierzu ein Gutachten verwertet worden, in welchem "die körperlichen und nervlichen Belastungen der Piloten von Strahlflugzeugen und Propellerflugzeugen verglichen" worden sind und dargelegt worden ist, warum diese Belastungen bei ersteren Flugzeugen im Gegensatz zu letzteren und sonstigen Flugzeugen besonders hoch seien ("Schriftlicher Bericht des Innenausschusses über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung des Bundesbesoldungsgesetzes - Drucksache V/688 -", BT-Drs. V/765, Seite 1 f.; vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 2010 - 2 C 29.09 -, Buchholz 240.1 BBesO Nr. 33 = juris, Rn. 12) -

Flugzeugen allgemein und seit langem solche Flugzeuge verstanden, die nach dem Prinzip des Strahlantriebs fliegen. Diese Flugzeuge, welche umgangssprachlich auch als Düsenflugzeug oder Jet bezeichnet werden, werden durch ein Turbinen-Luft-Strahltriebwerk angetrieben. Bei dieser Art von Triebwerk wird die zur Verbrennung benötigte Luft mit einem Verdichter angesaugt. In die verdichtete Luft wird in mehreren Brennkammern Kraftstoff kontinuierlich eingespritzt und unter großem Luftüberschuss verbrannt, um die Temperatur der Gase niedrig zu halten. Die heißen Gase beaufschlagen eine Turbine, die die zum Antrieb des Verdichters erforderliche Arbeit leistet. Hinter der Turbine treten die Gase durch die Düse mit hoher Geschwindigkeit ins Freie und erzeugen dabei den Schub.

Vgl. etwa Brockhaus Enzyklopädie in zwanzig Bänden, Achtzehnter Band, 1973, Seite 187 (Eintrag "Strahltriebwerk, Düsentriebwerk"); siehe auch Wikipedia, Eintrag "Strahlflugzeug", Stand: 3. Juli 2012, und Duden, Die Deutsche Rechtschreibung, 20. Aufl. 1991, Seite 690: "Strahlflugzeug (Düsenflugzeug)".

Ein solches Flugzeug, bei dem der Schub allein durch den austretenden Gasstrahl erzeugt wird, liegt bei dem von dem Kläger seit September 2008 geflogenen Flugzeugmuster einer Turboprop-Maschine unstreitig nicht vor. Allerdings wird auch dieses Flugzeug "Beechcraft T-6 A Texan II" - ebenfalls unstreitig - durch ein Strahltriebwerk angetrieben, und zwar durch ein sogenanntes Propeller-Turbinen-Luftstrahl-Triebwerk.

Vgl. den von dem Kläger nicht in Zweifel gezogenen Fachbeitrag des Referenten im BMVg (Fü L I 1) Oberstleutnant Dr. Stemmer vom 4. April 2011 (im Folgenden: Fachbeitrag) und die vom Kläger vorgelegten Schreiben des Flugzeugherstellers Hawker Beechcraft vom 7. November 2011 ("powered by a Pratt & Whitney PT6A-68 turboprop") und des US-amerikanischen Department of the Air Force vom 19. Juli 2011 ("The T-6 engine is a turboprop engine”).

Bei einem solchen - technisch auch als Strahltriebwerk einzuordnenden - Triebwerk wird der Vorschub allerdings ganz überwiegend durch den Propeller erzielt. Nach dem unwidersprochen gebliebenen und auch anderweitig bestätigten

- vgl. insoweit Brockhaus, Enzyklopädie, a.a.O. ("der austretende Gasstrahl liefert nur etwa 15 % des Schubes"); vgl. ferner den Wikipedia-Eintrag zum Stichwort "Turboprop", wo es im Zweiten Satz zu "Aufbau und Funktionsweise" heißt: "Der Schub wird nahezu ausschließlich vom Propeller erzeugt, auf den die erzeugte Energie der Turbine übertragen wird" -

Inhalt des Fachbeitrags wird bei dem Propeller-Turbo-Luftstrahl-Triebwerk, wie es auch in dem hier maßgeblichen Flugzeug eingebaut ist, nämlich nur ein geringer, ca. 10 bis 20 % betragender Anteil des Vortriebs in der Schubdüse durch den Abgasstrahl erzeugt; der übrige Vortrieb wird danach durch einen Propeller erzielt, der die Leistung von einer dem Kerntriebwerk folgenden Arbeitsturbine erhalte.

Mit Blick darauf, dass die in Rede stehenden Vorschriften mit dem Tatbestandsmerkmal "Strahlflugzeug" auf einen in bestimmter Weise angetriebenen Flugzeugtyp als Ganzes abstellen, kann dieses Tatbestandsmerkmals ersichtlich nicht schon dann erfüllt sein, wenn das verwendete Triebwerk - wie hier - in technischer Hinsicht den Strahltriebwerken zugeordnet ist. Maßgeblich muss vielmehr - wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 29. April 2011 zutreffend geltend gemacht hat - sein, wie das Gesamtsystem einzuordnen ist. Liegt wie bei dem hier einschlägigen Flugzeug hinsichtlich des Antriebs ein Mischsystem vor, so wird dieses allenfalls dann noch den Strahlflugzeugen i.S.d. § 23f EZulV zugeordnet werden können, wenn es einem "reinen" Strahlflugzeug (deutlich) näher kommt als einem sonstigen Flugzeugtyp. Davon kann hier indes nicht die Rede sein, da das Flugzeug "Beechcraft T-6 A Texan II" nach den obigen Ausführungen ganz überwiegend durch den Propeller und nur zu einem geringen Anteil unmittelbar durch die Gasturbine angetrieben wird.

Vor dem Hintergrund des vorstehenden Befundes kann dem weiteren Zulassungsvorbringen zur Einordnung des in Rede stehenden Flugzeugtyps bei der jährlichen Überprüfung und Verlängerung der Erlaubnis, auf Formblättern und im Sprachgebrauch der Soldaten ersichtlich keine Bedeutung zukommen.

Auch das (sinngemäße) Zulassungsvorbringen, der Kläger erfülle (auch) das weitere Tatbestandsmerkmal "in der Verwendung als", ist für den Erfolg des Zulassungsantrags ohne Relevanz. Ist nämlich, wie bereits ausgeführt, schon die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Tatbestandsmerkmal "Strahlflugzeug" sei vorliegend nicht erfüllt, durch das Zulassungsvorbringen keinen ernstlichen Zweifeln ausgesetzt worden, so kommt es auf die Frage, ob zumindest ein anderes, kumulativ gefordertes Tatbestandsmerkmal der Norm vorliegt, ersichtlich nicht mehr an. Unabhängig davon überzeugt dieses weitere Zulassungsvorbringen aber auch der Sache nach nicht. Der Kläger meint insoweit, dass die Gewährung der Zulage nicht an die tatsächliche Ausübung, also nicht an das Fliegen auf einem strahlgetriebenen Flugzeug anknüpfe, sondern allein an die Wahrnehmung des übertragenen Dienstpostens gekoppelt sei, welcher vorliegend durch den Wechsel des Klägers vom strahlgetriebenen Flugzeugmuster T-37 auf das Flugzeugmuster "Beechcraft T-6 A Texan II" nicht verändert worden sei. Diese Einschätzung geht ersichtlich fehl. Dass § 23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 mit den Tatbestandsmerkmalen "in der Verwendung als" bzw. "verwendet werden" auf die tatsächliche Verwendung als Strahlflugzeugführer bzw. Fluglehrer abstellen, ergibt sich bereits aus § 18 Abs. 1 EZulV i.V.m. § 23f EZulV. Nach der zuerst genannten Vorschrift, welche dem Abschnitt 3 (Zulagen in festen Monatsbeträgen) der Verordnung über die Gewährung von Erschwerniszulagen vorangestellt ist, entsteht der Anspruch auf die Zulage mit der tatsächlichen Aufnahme der zulageberechtigenden Tätigkeit und erlischt mit deren Beendigung, soweit in den §§ 19 bis 26 nichts anderes bestimmt ist. Da die Regelungen des §23f Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Abs. 4 EZulV keine ausdrückliche abweichende Bestimmung im vorgenannten Sinne enthalten (anders z.B. § 23b Abs. 2 Nr. 1 und § 23f Abs. 2 Nr. 2 EZulV, welche auf eine bestimmte Anzahl kalendertäglicher Einsätze im Monat bzw. den Nachweis von mindestens fünf Flügen im Kalendermonat abstellen), kann der insoweit unmissverständlichen Anordnung des § 18 Abs. 1 Halbsatz 1 EZulV ersichtlich entnommen werden, dass allein die tatsächliche Ausübung der zulageberechtigenden Tätigkeit den Anspruch auf die Zulage vermittelt.

Der Kläger stützt die behaupteten ernstlichen Zweifel ferner (hilfsweise) auf das Argument, es liege in Bezug auf Turboprop-Flugzeuge wie das in Rede stehende eine planwidrige, durch Analogie zu schließende Regelungslücke vor, da der Verordnungsgeber seinerzeit noch nicht habe wissen können, dass der Einsatz auf propellergetriebenen Flugzeugen aufgrund der technischen Entwicklung zu (mindestens) gleichen Belastungen der Piloten führen könne wie deren Einsatz auf strahlgetriebenen Flugzeugen. Dieses Zulassungsvorbringen greift schon deshalb nicht durch, weil es sich nicht mit der einschlägigen Begründung des Verwaltungsgericht auseinandersetzt. Dieses hat nämlich - vom Zulassungsvorbringen unbeanstandet - ausgeführt, dass und aus welchen Gründen (erstens) Besoldungsansprüche grundsätzlich nicht auf eine analoge Anwendung besoldungsrechtlicher Vorschriften gestützt werden könnten und (zweitens) eine Ausnahme von diesem Grundsatz hier nicht eingreife, weil es mit Blick auf die ausdifferenzierte Regelung der Fallgruppen (nach § 23f Abs. 3 EZulV) schon an einer Regelungslücke fehle und bei einem Abstellen auf eine konkrete Belastungssituation auf einem bestimmten Flugzeugmuster das Regelungskonzept des Verordnungsgebers verlassen würde. Nur am Rande sei insoweit erwähnt, dass der Verordnungsgeber die Vorschrift des § 23f EZulV zuletzt durch Verordnung vom 13. Dezember 2011 (in ihrem Absatz 2) geändert hat, ohne dies zum Anlass zu nehmen, sein Regelungskonzept in Absatz 3 etwa mit Blick auf die schon länger andauernde Verwendung des Flugzeugs "Beechcraft T-6 A Texan II" als Schulflugzeug zu korrigieren.

Schließlich vermag auch das dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zugeordnete Vorbringen nicht durchzudringen, es liege ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG sowie gegen das Alimentationsprinzip vor. Soweit ein Verstoß gegen das Alimentationsprinzip gerügt wird, fehlt es bereits an jeglichen Darlegungen, welche sich mit der einschlägigen Argumentation des Verwaltungsgerichts (UA Seite 10 oben) auseinandersetzen. Die weitere, eine Verletzung des Gleichheitssatzes behauptende Rüge kann ersichtlich nur auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts dazu bezogen werden, dass sich der behauptete Anspruch auch nicht unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG ergebe. Dieser Bezug wird namentlich durch das Zulassungsvorbringen belegt, welches das Argument des Verwaltungsgerichts kritisiert, der Verordnungsgeber dürfe aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung pauschalierende, hier an die Antriebsart des jeweiligen Flugzeugs anknüpfende Regelungen treffen. Denn diese Erwägungen hat das Verwaltungsgericht, wie seine Bezugnahme (UA Seite 9, dritter Absatz) auf die entsprechenden Ausführungen im Urteil vom 17. Dezember 2010 - 27 K 1472/09 - belegt, bei der Abhandlung des Anspruches unmittelbar aus Art. 3 Abs. 1 GG angestellt. Auch dieses Zulassungsvorbringen kann nicht zum Erfolg führen. Denn es setzt sich nicht mit der weiteren Feststellung des Verwaltungsgerichts auseinander, aus einer unterstellten (inzident festgestellten) Verletzung des Art. 3 Abs.1 GG könne sich (jedenfalls) deshalb noch nicht der geltend gemachte Leistungsanspruch ergeben, weil es in die Entscheidungszuständigkeit des Normgebers falle, in welcher Weise er eine festgestellte (nicht gerechtfertigte) Ungleichbehandlung beseitigen wolle.

Vgl. insoweit auch OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2011 - 1 A 2883/09 -, juris, Rn. 36 = NRWE, Rn. 39 (kein Zuspruch von Leistungen im Falle eines unterstellten Gleichheitsverstoßes durch § 22 EZulV mit Rücksicht auf den Gestaltungsspielraum des Normgebers).

2. Mit Blick auf die vorstehenden Ausführungen unter Punkt 1. sind auch die von dem Kläger allein unter Bezugnahme auf sein Zulassungsvorbringen zum Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache i.S.d. 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO nicht gegeben. Solche Schwierigkeiten ergeben sich auch nicht etwa daraus, dass das Verwaltungsgericht die Sache in Kammerbesetzung entschieden und nicht auf den Einzelrichter übertragen hat. Dies ist nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 VwGO möglich, wenn die "Sache keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art" aufweist. Durch das Unterbleiben einer Übertragung auf den Einzelrichter wird das allein aus der Sicht des Oberverwaltungsgerichts zu beurteilende Vorliegen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO indes weder indiziert noch gar bindend vorgegeben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 19. April 2012 - 1 A 74/11 -, juris, Rn. 30 f. = NRWE, Rn. 31 f., vom 1. August 2011 - 1 A 172/09 - (BA Seite 10, n.v.) und vom 26. Januar 1999 - 3 B 2861/97 -, NVwZ-RR 1999, 696 = juris, Rn. 8 f., jeweils m.w.N.; aus der Literatur etwa ebenso Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 124 Rn. 123 f. (mit ausführlicher Begründung).

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 47 Abs. 1 und 3 GKG und erfolgt unter Anwendung der Grundsätze zum sog. beamtenrechtlichen Teilstatus. Danach ist der zweifache Jahresbetrag der Differenz zwischen dem erstrebten und dem innegehabten Teilstatus anzusetzen. Der demnach mit dem Faktor 24 zu multiplizierende Differenzbetrag beträgt hier 140 Euro, da sich die erstrebte monatliche Fliegerzulage nebst Erhöhungsbetrag (470 Euro zuzüglich 120 Euro) auf 590 Euro beläuft und der dem Kläger gewährte Gesamtbetrag 450 Euro (360 Euro zuzüglich 90 Euro) ausmacht. Eine Änderung des erstinstanzlich festgesetzten Streitwerts, der offenbar auf einem Rechenfehler beruht, von Amts wegen war nicht veranlasst, weil dieser ebenfalls in die Streitwertstufe bis 3.500 Euro fällt.

Dieser Beschluss ist hinsichtlich der Streitwertfestsetzung nach §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG und im Übrigen gemäß § 152 Abs. 1 VwGO unanfechtbar. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist nunmehr rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).