OLG Düsseldorf, Urteil vom 06.06.2012 - I-3 U 63/11
Fundstelle
openJur 2012, 87193
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Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 14. Oktober 2011 verkündete

Urteil der 13. Zivilkammer - Einzelrichterin - des Landgerichts Duisburg

wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird zugelassen.

Streitwert für den Berufungsrechtszug: bis 8.000.- Euro.

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt u. a. die Rückabwicklung des - handschriftlich verfassten - Kaufvertrages vom 25. Januar 2011 über ein Wohnmobil der Marke Fiat Ducato Diesel, Typ 280, Baujahr 1986, Fahrzeugident-Nr.: ZFA-28000000267539, Zug um Zug gegen Rückzahlung des Kauf­preises in Höhe von 7.500,- Euro. Im Kaufvertrag heißt es u. a.

„Für das Fahrzeug besteht keine Garantie.“

Der Beklagte hatte das Wohnmobil auf einer Wiese in Mülheim an der Ruhr abgestellt und mit einem Zettel mit den Fahrzeugdaten und einer Handynummer zum Verkauf angeboten. Die Klägerin besichtigte das Wohnmobil mit ihrem damaligen Freund und jetzigen Ehemann, dem Zeugen F., im Beisein des Beklagten im Januar 2011 auf der Wiese sowie am 22. Januar 2011 in dessen Werkstatt. An der Windschutzscheibe des Fahrzeugs befand sich zum Zeitpunkt der Besichtigungen und bei Abschluss des Kaufvertrages eine gelbe Umweltplakette (Feinstaubplakette Schadstoffgruppe Euro 3).

Unstreitig sprachen die Parteien bei den Kaufverhandlungen über die Feinstaubplakette. Der Beklagte räumt ein, dass die Klägerin wegen der Plakette nachgefragt habe. Daraufhin habe er gesagt, die Plakette sei in dem Fahrzeug gewesen, als er es erworben habe; deshalb wisse er nicht, warum das Fahrzeug diese Plakette nicht wieder bekommen solle. Bei dem zweiten Besuch der Klägerin habe er gesagt, er gehe davon aus, dass das Fahrzeug die gelbe Plakette wieder bekomme, weil es ja bereits diese gelbe Plakette habe.

Die Klägerin erhielt bei der Ummeldung des Fahrzeuges keine (neue) gelbe Plakette.

Sie wandte sich deshalb an den Beklagten, der ihr ein an die Firma Fiat gerichtetes Schreiben übergab, und trat sodann mit der Herstellerfirma in Kontakt, die ihr unter dem 14. März 2011 mitteilte, dass der Motor des Fahrzeugs keine Euro-Norm erfülle, das Fahrzeug deshalb als „nicht schadstoffarm“ eingestuft werde, eine Plakette nicht zugeteilt werden könne und auch eine Umschlüsselung nicht möglich sei.

Zwischenzeitlich entdeckte die Klägerin hinter dem Fahrersitz des Fahrzeugs ein 50 etwa x 80 cm großes Loch im Boden (der Holzboden ist an dieser Stelle vermodert), das der Beklagte zu schließen bereit war und ist.

Die Klägerin erklärte mit anwaltlichem Schreiben vom 11. März 2011 den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte den Beklagten unter Fristsetzung zum 21. März 2011 zur Rückabwicklung auf. Der Beklagte habe das Loch arglistig verschwiegen und eine Garantie für die Beschaffenheit des Fahrzeugs dahingehend übernommen, dass die gelbe Plakette (wieder) erlangt werden könne. Insoweit sei die Nacherfüllung unmöglich.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 28. März 2011 lehnte der Beklagte eine Rückabwicklung des Vertrages ab und bot hinsichtlich des Lochs hinter dem Fahrersitz Mängelbeseitigung an.

Die Klägerin hat geltend gemacht, der Beklagte habe bei den Besichtigungsterminen erklärt, es würden keinerlei Probleme im Zusammenhang mit der (Neu-) Erteilung der gelben Plakette bei der Ummeldung entstehen. Selbst wenn es Probleme bei der DEKRA oder dem TÜV gäbe, werde er, der Beklagte, eine Bescheinigung der Firma Fiat beibringen, die es der Klägerin ermöglichen würde, die gelbe Plakette zu bekommen.

Die Klägerin hat gemeint, der Beklagte habe für die Möglichkeit, in jedem Fall eine gelbe Plakette bei Ummeldung des Fahrzeuges erhalten zu können, eine Beschaffenheitsgarantie übernommen, weshalb er sich auf einen Haftungsausschluss nach § 444 BGB nicht berufen könne; überdies sei der Beklagte gewerblicher Verkäufer.

Das Loch hinter dem Fahrersitz habe er arglistig verschwiegen.

Die Klägerin hat beantragt,

1.

den Beklagten zu verurteilen, Zug um Zug gegen Rückübereignung und Übergabe des Wohnmobils Fiat Typ 280, Fahrgestellnummer ZFA-28000000267539, an sie 7.500,- Euro zu zahlen, abzüglich eines Betrages von 0,45 Euro pro gefahrenen Kilometer für den Zeitraum vom 25. Januar 2011 bis zur Rückgabe des Fahrzeuges an den Beklagten;

2.

festzustellen, dass sich der Beklagte mit der Rücknahme des  Wohnmobils in Annahmeverzug befindet;

3.

den Beklagten zu verurteilen, an sie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz aus 7.500,- Euro seit dem 22. März 2011 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, eine ausdrückliche Zusicherung dahin, dass es bei der Ummeldung des Fahrzugs mit der Wiedererteilung der gelben Plakette keine Probleme geben werde, habe er nicht gemacht. Selbst wenn er eine entsprechende Äußerung getan hätte, könne darin eine Garantie nicht  erblickt werden. Die Klägerin habe ihn nur gefragt, ob die Plakette „TÜV-relevant" sei. Dies habe er verneint und geäußert, er gehe davon aus, dass das Fahrzeug wieder eine gelbe Plakette erhalten werde. Er habe der Klägerin zugesagt, ihr ggf. bei dem Erwerb der gelben Plakette behilflich zu sein. Er sei aufgrund eines das Fahrzeug betreffenden Schreibens vom 01. Oktober 1985 davon ausgegangen, dass das Fahrzeug „schadstoffarm" sei. Wenn der Erhalt der gelben Plakette für die Klägerin so wichtig gewesen sei, wie sie behaupte, würde dies seinen Niederschlag im Kaufvertrag gefunden haben.

Das Loch hinter dem Fahrersitz habe er nicht gekannt.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung über den Inhalt der Vertragsverhandlungen durch Vernehmung des Zeugen F. sowie Anhörung der Parteien die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat die Kammer ausgeführt,

die Klägerin habe gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages hinsichtlich des Wohnmobils aus §§ 433, 434 Abs. 1 Satz 1, 437 Nr. 2, 275 Abs. 1, 326 Abs. 5, 323 Abs. 1, 346 Abs. 1 BGB. Das Wohnmobil weise einen zum Rücktritt berechtigenden Mangel nicht auf.

Die Nichterteilung einer Umweltplakette durch die Zulassungsstelle stelle keinen Mangel im Sinne des § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB dar. Die Parteien hätten sich über die Möglichkeit des Erhalts einer solchen Plakette auch weder in Form einer Beschaffenheitsvereinbarung geeinigt, noch habe der Beklagte eine Garantie hierfür übernommen.

Der Klägerin sei die diesbezügliche Beweisführung nicht gelungen.

Die Klägerin könne auch nicht Rückabwicklung des Kaufvertrages wegen des Lochs in der Holzkonstruktion hinter dem Fahrersitz verlangen, denn ein Rücktritt vom Vertrag wegen Vorliegens dieses Mangels sei ausgeschlossen, weil es sich um eine unerhebliche Pflichtverletzung handele. Das Loch sei ohne größere Aufwendungen behebbar. Es stelle im Verhältnis zum Kaufpreis des Fahrzeuges einen nicht besonders ins Gewicht fallenden Mangel dar. Soweit die Klägerin behaupte, der Beklagte habe diesen Mangel arglistig verschwiegen, könne die Kammer hierfür keine Anhaltspunkte finden. Der Beklagte habe sich unbestritten sofort zur Mängelbeseitigung bereit erklärt. Er habe auch ansonsten alle vor Vertragsschluss gefundenen Mängel absprachegemäß beseitigt.

Darüber hinaus lägen auch die Voraussetzungen des § 440 BGB nicht vor; die Klägerin habe dem Beklagten auch nicht die erforderliche Nachfrist zur Mängelbeseitigung gesetzt.

Mit der rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin unter Wiederholung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens ihr ursprüngliches Klagebegehren weiter.

Sie macht geltend, das Fahrzeug sei nur eingeschränkt nutzbar, weil sie ohne Plakette nicht  in die Umweltzonen einfahren dürfe; der Beklagte habe eine Beschaffenheitsgarantie für die Erteilung der  Plakette abgegeben; er habe mehrfach geäußert, sich um alles kümmern zu wollen; der Beklagte sei als (Schein-) Unternehmer aufgetreten; das Loch im Fahrzeugboden sei - entgegen der Annnahme des Landgerichts - nicht unerheblich, sondern ein aufklärungspflichtiger Unfallschaden; sowohl die Erteilung der Plakette als auch die Beseitigung der Unfalleigenschaft seien unmöglich, weshalb § 326 BGB zur Anwendung komme; das Landgericht habe die Angaben des Beklagten rechtlich fehlerhaft als „Vollbeweis“ gewürdigt; Reden ins Blaue stelle eine Zusicherung dar; ggf. liege auch arglistiges Verschweigen vor; hilfsweise werde die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung erklärt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihren erstinstanzlichen

Schlussanträgen zu erkennen.

Der Beklagte bittet um

Zurückweisung der Berufung.

Auch er  wiederholt und vertieft seinen früheren Vortrag.

Er macht geltend, eine Beschaffenheitsvereinbarung sei nicht getroffen worden; die Beweiswürdigung sei nicht anzugreifen; auf die Unternehmereigenschaft und die Wirksamkeit eines  Gewährleistungsausschlusses komme es - da es an einem Sachmangel fehle - nicht an; ob es sich bei dem Loch in der Holzkonstruktion um einen Mangel handele, sei unerheblich, weil er, der Beklagte, sofort Beseitigung angeboten habe; das Fahrzeug sei kein Unfallfahrzeug; Angaben ins Blaue habe er, der Beklagte, nicht aufgestellt, sondern nur seine Überzeugung geäußert, dass das Fahrzeug die Plakette wieder erhalten könne; das Hilfeangebot bei der Erteilung der Plakette spreche gegen Beschaffenheitsvereinbarung.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien auf den vorgetragenen Inhalt ihrer Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache keinen Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Das Urteil der Kammer beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO); die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO).

Der Klägerin steht ein Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages und auf Rückzahlung des Kaufpreises aus §§ 433, 434 Abs. 1, 437 Nr. 2, 440, 323, 346 ff. BGB nicht zu.

Der Käufer kann vom Vertrag zurücktreten, wenn die Kaufsache mangelhaft ist und die Voraussetzungen der §§ 440, 232 und 326 BGB vorliegen, § 437 Nr. 2 BGB.

Daran fehlt es hier.

Der Umstand, dass die Klägerin bei Ummeldung für das von ihr erworbene Fahrzeug eine gelbe Schadstoffplakette nicht erhalten kann, stellt einen Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB (Eignung für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung) dar.

Die Kaufsache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist sie mangelfrei, wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB), sonst, wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).

Vereinbart im Rechtssinne ist eine Beschaffenheit der Kaufsache, wenn der Inhalt des Kaufvertrages die Pflicht des Verkäufers bestimmt, die gekaufte Sache in einem bestimmten (dem vereinbarten) Zustand zu übereignen und zu übergeben.

Die Parteien haben keine Beschaffenheit des Fahrzeugs in dem Sinne vereinbart, dass es (nur solche Schadstoffemissionen verursache, dass es) berechtigt sei, die gelbe Plakette zu führen.

Dass dies ausdrücklich oder konkludent Vertragsinhalt geworden oder gar garantiert worden sei, hat die Klägerin nicht beweisen können.

Der von ihr benannte Zeuge F. hat zunächst bekundet, der Beklagte habe auf die Frage, ob die Klägerin bei einer Ummeldung die gelbe Plakette wiederbekomme, gesagt, das sei kein Thema, die sei ja drin und es sei kein Problem, die dann wiederzubekommen. Diese Aussage hat der Zeuge F. auf den Vorhalt der Äußerung des Beklagten bei dessen Anhörung eingeschränkt und erklärt, er wisse nicht mehr genau, was der Beklagte gesagt habe. „Wir haben das (jedenfalls) so verstanden, dass er sich sicher war, dass die gelbe Plakette erteilt werden könne … .“

Damit ist die Erklärung des Beklagten unwiderlegt, er habe auf die Frage, wie das mit der gelben Plakette sei, gesagt, „die Plakette war drin, als ich das Fahrzeug erworben habe und warum sollte das Fahrzeug nicht wieder die gelbe Plakette bekommen“. Auf die nochmalige Nachfrage der Klägerin in der Hobbywerkstatt habe er gesagt, dass „ich davon ausgehe, dass das Fahrzeug die gelbe Plakette wiederbekommt, weil es bereits diese gelbe Plakette hatte“.

Mithin kann gerade nicht festgestellt werden, dass der Beklagte ausdrücklich oder konkludent erklärt habe, das Fahrzeug sei berechtigt, die gelbe Plakette zu führen.

Vielmehr hat er bei verständiger Würdigung über die klar zu Tage liegende unstreitige Tatsache, dass das Wohnmobil die gelbe Plakette trug, hinaus - dies folgt aus seiner unwiderlegten Behauptung, das Fahrzeug habe die Plakette bereits geführt, als er sie erworben habe - nicht mehr (konkludent) erklärt, als dass ihm keine Umstände bekannt seien, die darauf hindeuteten, dass das Fahrzeug die Plakette zu Unrecht führe und die einer Wiedererteilung entgegenstehen könnten. Dass die Erklärung mit diesem Inhalt (wissentlich) falsch gewesen sei, hat die Klägerin indes nicht behauptet.

Zwar war dadurch, dass das Fahrzeug mit einer gelben Feinstaubplakette versehen war, die unstreitig nicht dem Umweltstatus des Fahrzeugs entsprach, was eine Wieder- bzw. Neuerteilung der gelben Plakette nach Ummeldung ausschloss und es der Klägerin nicht erlaubte, mit dem vom Beklagten erworbenen Fahrzeug bestimmte als Umweltzonen ausgewiesene Bereiche zu befahren, die Eignung des in Rede stehenden Wohnmobils für die vorausgesetzte Verwendung im Sinne eines Sachmangels (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB) eingeschränkt. Denn die Parteien haben unstreitig -  dies ergab sich für den Beklagten unmissverständlich aus den wiederholten Fragen der Klägerin in Bezug auf die gelbe Plakette - vorausgesetzt, dass die Klägerin mit dem Fahrzeug auch in innerstädtische Schadstoffsperrzonen würde fahren können.

Als Sachmangel im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 BGB mag sich des Weiteren das Loch im Fahrzeugboden darstellen, wobei dessen Rücktrittsrelevanz bereits mit Blick auf die nicht gesetzte Nacherfüllungsfrist fraglich erscheint.

Auf beide Sachmängel kann die Klägerin indes ihr Rücktrittsverlangen nicht stützen, weil die Haftung für Sachmängel im Kaufvertrag wirksam ausgeschlossen war. Mängel fallen unter den vertraglichen Gewährleitungsausschluss. „Keine Garantie“ bedeutet bei verständiger Würdigung aus der Sicht eines unbeteiligten Dritten anstelle des Erklärungsempfängers (Klägerin), dass der Beklagte für Mängel des Fahrzeugs nicht einstehen, das heißt, die Gewährleistung ausschließen wollte.

Die Berufung auf den Gewährleistungsausschluss ist dem Beklagen nicht deshalb zu versagen, weil das Geschäft mit der Klägerin sich als ein Verbrauchsgüterkauf darstellt, §§ 474, 475 BGB.

Zwar handelt es sich bei dem in Rede stehenden Rechtsgeschäft um den Kauf einer beweglichen Sache; auch ist die Klägerin Verbraucherin, weil sie mangels anderer Anhaltspunkte den Kaufvertrag über das Wohnmobil zu privaten Zwecken abgeschlossen hat, der Kauf also weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann (§§ 13, 474 BGB).

Es ist allerdings nicht festzustellen, dass der beklagte Verkäufer Unternehmer im Rechtsinne war (§ 14 BGB).

Unternehmer ist eine natürliche Person, die bei Abschluss ihres Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen Tätigkeit handelt (§§ 474, 14 BGB). Dies setzt voraus, dass diese Person am Markt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen ein Entgelt anbietet (BGH NJW 2006, 2250; Palandt-Ellenberger BGB 70. Auflage 2011 § 14 Rdz. 2).

Wie die Einordnung als Verbraucherhandeln hängt auch die Qualifikation eines Verhaltens als Unternehmerverhalten entscheidend von der Zweckrichtung ab. Wie bei der Einordnung als Verbraucherverhalten kommt es auch bei der Einordnung eines Verhaltens als Unternehmerverhalten nicht auf den inneren Willen, sondern auf die objektive Qualität des Verhaltens an. Es ist also nach objektiven Gesichtspunkten zu bestimmen, ob ein Verhalten unternehmerisch ist oder nicht (BeckOK-BGB Schmidt-Räntsch, Stand: 01.02.2012 § 14 Rn 14). Ein Geschäft kann allerdings analog § 344 HGB auch dann zum Unternehmen des Unternehmers gehören, wenn es nicht zum Zentralbereich seines Tätigkeitsfeldes gehört (BGHZ GS 2011, 406, 408; BeckOK-BGB Schmidt-Räntsch, a.a.O. Rn 14). So begründet allein der Umstand, dass ein Unternehmer einen Gebrauchtwagen verkauft, für sich genommen noch keinen Verbrauchsgüterverkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 BGB. Erforderlich ist darüber hinaus eine ursächliche Verknüpfung zwischen der unternehmerischen Tätigkeit als solcher und dem in Rede stehende Geschäft (AG Hannover BeckRS 2010, 09050; vgl. auch OLG Karlsruhe NJW-RR 2012, 289 BeckOK-BGB Schmidt-Räntsch, Stand: 01.02.2012 § 14 Rn. 14). So kann etwa der Verkauf seines Berufs-Pkw durch einen Rechtsanwalt unternehmerisches Handeln sein, auch wenn dies nicht die eigentliche Aufgabe des Rechtsanwalts ist, nicht indes, wenn der PKW zwar in den Büchern (etwa aus steuerlichen Gründen) als Praxisfahrzeug geführt, dazu aber nicht genutzt wird (LG Frankfurt/M NJW-RR 2004, 1208; BeckOK-BGB Schmidt-Räntsch, a.a.O.). Unternehmer im Sinne von § 14 Abs. 1 BGB ist damit nur, wer bei dem rechtsgeschäftlichen Kontakt in dieser Rolle handelt (BeckOK-BGB Schmidt-Räntsch, a.a.O., § 14 Abs. 1).

Unstreitig betreibt der Beklagte eine sog. Hobbywerkstatt, in der Privatleute ihre Fahrzeuge reparieren können; ebenfalls unstreitig repariert der Beklagte dort u. a. Volvo-Fahrzeuge. Er mag damit prinzipiell als Unternehmer (dieser Branche) gelten können, nicht aber ist davon auszugehen, dass er gewerblich mit (gebrauchten) Kraftfahrzeugen handelt.

Das Wohnmobil wurde nicht auf einem Firmengelände des Beklagten angeboten; das Angebot war nicht auf Firmenpapier geschrieben, ebenso wenig wie der spätere Kaufvertrag. Dass der Beklagte eine Hobbywerkstatt betreibt, macht ihn allein nicht zum Unternehmer im Rechtssinne. Der Verkauf des Wohnmobils war kein Unternehmergeschäft, auch nicht als Nebengeschäft. Es besteht kein objektivierter Anhalt dafür, dass der Beklagte damals mehr als das hier in Rede stehende Fahrzeug verkauft hat, das er nach eigenen unbestrittenen Angaben selbst 2,5 Jahre lang gefahren und erst nach der schweren Erkrankung seiner Ehefrau verkauft hat. Damit handelte es sich also unbestritten um den Verkauf eines zuvor selbst genutzten Fahrzeugs aus besonderem Anlass. Nicht objektiviert ist, dass noch weitere Fahrzeuge, insbesondere ein weiteres Wohnmobil, dem Beklagten zurechenbar, verkauft worden sind.

Ihre weiter gehende Behauptung zur Unternehmereigenschaft des Beklagten hat die Klägerin, die die rechtlichen Folgen des Verbrauchsgüterverkaufs für sich reklamiert und deshalb insoweit die Beweislast trägt (vgl. BGH NJW 2007, 2619), nicht tauglich unter Beweis gestellt; insbesondere ist nicht ersichtlich, dass ihr Ehemann hierzu rechtserhebliche Tatsachen oder Hilfstatsachen bekunden könnte.

Ein pauschaler Haftungsausschluss ist zwar regelmäßig dahin auszulegen, dass er nicht für eine bestimmte von den Parteien getroffene Beschaffenheitsvereinbarung gilt (vgl. BGH NJW 2007, 1346, 1349). Allerdings gilt er weiterhin für Mängel gemäß § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 2 BGB (vgl. Palandt-Weidenkaff, BGB, a. a. O., § 434 Rdz. 4 m. N.).

Die Klägerin kann dem Beklagten auch nicht erfolgreich die Unwirksamkeit des Haftungsausschlusses gemäß § 444 BGB aus dem Gesichtspunkt des arglistigen Verschweigens eines Mangels oder aus der Übernahme einer Beschaffenheitsgarantie entgegen halten.

Dafür, dass der Beklagte der Klägerin einen Mangel im Zusammenhang mit der Feinstaubplakette arglistig verschwiegen hat, besteht kein Anhalt. Insbesondere spricht nichts dafür, dass der Beklagte wusste, dass die Plakette bei der beabsichtigten Ummeldung nicht erteilt werden würde. Auch ist nicht belegt, dass der Beklagte „ins Blaue hinein“ die Erteilungsvoraussetzungen für die gelbe Plakette zugesichert hat. Er hat lediglich, basierend auf dem Vorhandensein der gelben Plakette an dem von ihm selbst  2,5 Jahre lang gefahrenen Fahrzeug, die Meinung geäußert, dass einer erneuten Erteilung nichts im Wege stehe, wobei er sich in dieser Ansicht durch die ihm vorliegenden Unterlagen bestärkt fühlen konnte. Dass der Beklagte die Meinung vertreten hat, das Fahrzeug könne die Plakette bekommen und zugesagt hat, dabei ggf. behilflich zu sein, könnte allenfalls als fahrlässig zu bewerten sein. Eine Erklärung ins Blaue hinein ist hiermit nicht verbunden; dies hat die Beweisaufnahme nicht ergeben.

Dass der Beklagte eine Beschaffenheitsgarantie für die (Wieder-) Erteilung der Plakette nach Ummeldung des Fahrzeugs übernommen hat, kann nicht angenommen werden, nachdem aus den dargelegten Gründen nicht einmal von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen ist.

Auch für die Umrüstungsfähigkeit des Fahrzeugs auf „schadstoffarm“ und einen sodann  hieraus resultierenden  Anspruch der Klägerin auf Erteilung der gelben Plakette, hat der Beklagte  keinerlei Gewähr übernommen.

Schließlich spricht nichts dafür, dass der Beklagte das Loch arglistig verschwiegen hat. Dies gilt umso mehr als der Beklagte auf Seite 2 seines Schriftsatzes vom 12. Mai 2011 unter Ziffer 3.) im Einzelnen plausibel - und unbestritten - ausgeführt hat, dass er von diesem Loch nichts gewusst habe.

Nach alledem war die Berufung der Klägerin  zurückzuweisen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1; 708 Ziffer 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision ist nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, § 543 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Die vorliegende Entscheidung beruht tragend auf der Erwägung, dass die Erklärung des Beklagten, das Fahrzeug verfüge über eine gelbe Plakette, daher nehme er an, sie werde bei einer Ummeldung wieder erteilt, keine konkludente Beschaffenheitsvereinbarung enthält, bei deren Vorliegen der Beklagte sich auf den vereinbarten Haftungsausschluss deshalb nicht würde berufen können, weil ein pauschaler Haftungsausschluss regelmäßig dahin auszulegen ist, dass er nicht für eine von den Parteien vereinbarte Beschaffenheit gilt (BGH NJW 2007, 1346, 1349).

Anders als der erkennende Senat hat der 22. Senat des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Urteil vom 22. Dez. 2011 - 22 U 103/ 11 zitiert nach juris und BeckRS 2012, 04907) allerdings angenommen, die Erklärung, eine (grüne) Plakette sei vorhanden, habe im Rahmen von Verkaufsverhandlungen, …, auch die Bedeutung, dass das Fahrzeug … tatsächlich berechtigt sei, die (grüne) Plakette zu führen.