Tenor

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 563.957,95 EUR (in Buchstaben: fünfhundertdreiundsechzigtausendneunhundert­sieben­und­fünfzig 95 /100 Euro) nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.05.2010 zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu voll­streckenden Betrages leistet.

Tatbestand

Die Klägerin ist eine Arbeitsgemeinschaft bestehend aus drei mittelständischen Bauunternehmen, die sich u. a. im Bereich des Deichbaus spezialisiert haben. Der Beklagte ist für die Errichtung, Unterhaltung und Sanierung der Deiche und Hochwasserschutzanlagen im linksrheinischen Gebiet zwischen Rheinstrom Kilometer xxx (ooo) und Kilometer xxx (W-xxx) zuständig.

Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits sind Werklohnforderungen der Klägerin aus dem Bauvorhaben Sanierung Banndeich X-. Der Beklagte hat die Schlussrechnung der Klägerin in einer Höhe von 563.957,95 EUR gekürzt. Insoweit macht er einen Vertrags­strafenanspruch geltend.

Im Juli 2007 beauftragte der Beklagte die Klägerin mit der Sanierung des Banndeiches in X-. Der Auftrag wurde zu einer Vergütung von insgesamt 9.478.248,92 EUR netto, das sind 11.279.159,05 EUR brutto, erteilt. Die VOB/B war Bestandteil des Vertrages. Mit der Betreuung des Bauvorhabens im Hinblick auf Planung und Bauleitung beauftragte der Beklagte seinerseits das D GmbH.

In den Besonderen Vertragsbedingungen (im Folgenden: BVB) der Beklagten findet sich in § 1 folgende Regelung über die Ausführungsfristen:

„1.1 Fristen für Beginn und Vollendung der Leistung (= Ausführungsfristen):Mit der Ausführung ist zu beginnen spätestens 12 Werktage nach Zugang des Auftragsschreibens.Die Leistung ist zu vollenden (abnahmereif fertig zu stellen)am 31.10.2009.

1.2 Verbindliche Fristen (= Vertragsfristen) gemäß § 5 Nr. 1 sind:vorstehende Frist für den Ausführungsbeginnvorstehende Frist für die Vollendung (abnahmereife Fertigstellung) der Leistung.“

In § 2 ist die streitgegenständliche Regelung zur Vertragsstrafe enthalten. Darin heißt es:

„Der Auftragnehmer hat als Vertragsstrafe für jeden Werktag des Verzuges zu zahlen:2.1 bei Überschreitung der Ausführungsfrist 0,2 v. H. des Endbetrages der Auftragssumme2.2 Die Vertragsstrafe wird auf insgesamt fünf v. H. der Auftragssumme begrenzt.“

Mit Datum vom 24.03.2011 stellte die Klägerin die Schlussrechnung für die von ihr erbrachten Leistungen, die eine Rechnungssumme von 13.468.978,71 EUR netto, das sind 16.028.084,66 EUR brutto, auswies. Der Beklagte, vertreten durch die H, gelangte im Rahmen der Rechnungsprüfung zu einem Ergebnis von 12.429.547,32 EUR netto, das sind 14.791.161,31 EUR brutto. Von dem Prüfergebnis brachte der Beklagte die Vertragsstrafe mit fünf v. H. gemessen an dem ursprünglichen Auftragswert von 11.279.159,05 EUR netto, das sind die klagegegenständlichen 563.957,95 EUR, in Abzug. Der Beklagte hatte die Vertragsstrafe zuvor erstmals von der 20. Abschlagsrechnung der Klägerin vom 05.03.2010 in Abzug gebracht, die Klägerin den Beklagten daraufhin mit Schreiben vom 28.04.2010 unter Fristsetzung bis zum 06.05.2010 zur Begleichung der offenen Forderung angemahnt.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Vertragsstrafenregelung in den BVB des Beklagten sei nicht wirksam.

Zum einen liege ein Verstoß gegen das Transparenzgebot vor. Die in § 2 der BVB des Beklagten genannte Bezugsgröße der „Auftragssumme“ lasse einen Auslegungsspielraum offen. Der Beklagte selbst lege den Begriff je nach Fallkonstellation unterschiedlich aus. Es bestünden jedenfalls zwei verschiedene Möglichkeiten, den Begriff der „Auftragssumme“ auszulegen. Darüber hinaus sei eine Abgrenzung des Begriffes der „Auftragssumme“ von dem in der streitgegenständlichen Klausel ebenfalls enthaltenen Begriff des „Endbetrages der Auftragssumme“ vorzunehmen. Vor dem Hintergrund dieser voneinander abweichenden Begrifflichkeiten könne die „Auftragssumme“ gerade nicht als die Vergütung verstanden werden, die nach Abwicklung des Vertrages unter Berücksichtigung eventueller Nachträge zu leisten sei. In Abgrenzung zum „Endbetrag der Auftragssumme“ könne die „Auftragssumme“ vielmehr nur die von den Parteien vor der Ausführung des Auftrags vereinbarte Vergütung sein.

Zum anderen äußert die Klägerin Zweifel an der Wirksamkeit der Höhe der Vertragsstrafe je Werktag. Mit Blick auf den Zweck einer Vertragsstrafenregelung sei der Zeitraum von lediglich 25 Arbeitstagen, in dem der gesamte Vertragsstrafenanspruch zur Entstehung gelangt, im Verhältnis zu einem Ausführungszeitraum von deutlich über zwei Jahren unverhältnismäßig kurz bemessen. Abschließend beruft sich die Klägerin auf einen Verstoß gegen das Kumulationsverbot.

Die Klägerin beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 563.957,95 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 07.05.2010 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung, die Vertragsstrafenregelung in den von ihm verwendeten BVB sei wirksam. Durch die gebotene Auslegung lasse sich eine eindeutige Bezugsgröße für die Vertragsstrafe ermitteln. Der Begriff der „Auftragssumme“ sei weder mit dem der Angebotssumme noch mit dem der Schlussrechnungssumme gleichzusetzen. Es handele sich vielmehr um die Summe der beauftragten Leistungen, in der Regel also um das als berechtigt angesehene Schlussrechnungsergebnis. Der ergänzende Wortlaut „Endbetrag der Auftragssumme“ verdeutliche lediglich, dass nicht die ursprüngliche Angebotssumme gemeint sei. Denn im Rahmen der „Auftragssumme“ sei in Abgrenzung zur Angebotssumme zu berücksichtigen, dass in den Auftrag Änderungen bei den Mengen und Massen sowie eventuelle Nachträge einflössen. Darüber hinaus gelte es zu berücksichtigen, dass sich die vorzunehmende Auslegung an dem objektiven Empfängerhorizont einer Partei auszurichten habe, die üblicherweise derartige Verträge abschließe. Danach habe jeder am streitgegenständlichen Vertrag Beteiligte davon ausgehen müssen, dass eine Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 5% der abschließenden Vergütung mit einem Tagessatz von 0,2 % derselben drohe. Objektive Anhaltspunkte dafür, dass bei der Höhe des Tagessatzes eine andere Bezugsgröße gelten sollte als bei der Höhe der Begrenzung der Gesamtvertragsstrafe, gebe es nicht. Bei der zweiten Formulierung habe man schlichtweg eine kürzere Begrifflichkeit gewählt, in dem Glauben den Begriff bereits hinreichend definiert zu haben.

Mit Blick auf einen möglichen Verstoß gegen das Kumulationsverbot ist der Beklagte der Ansicht, die Annahme einer doppelten Bestrafung des gleichen Versäumnisses sei im Hinblick auf den praktischen Bauablauf nicht haltbar. Bei einem Bauablauf über mehr als zwei Jahre sei es kaum vorstellbar, dass sich dieselbe Verzögerung von Anfang an durchgehend bis zum Ende fortsetze, ohne dass die Möglichkeit der Kompensation bestünde. Etwaige Zweifelsfragen ließen sich zudem bei der Frage nach dem für die Verwirkung einer jeden Vertragsstrafe erforderlichen Verschulden klären. Wenn man schützenswerte Interessen des Auftraggebers sowohl bezüglich der Beachtung einer Anfangsfrist als auch einer Endfrist anerkenne, müsse man diesem auch eine entsprechend zulässige Vertragsstrafenhöhe pro Tag zugestehen, um eine Vertragsstrafe nicht wirkungslos zu machen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

I.

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung des restlichen Werklohns in Höhe von 563.957,95 EUR.

Die Vertragsstrafenregelung in § 2 der BVB des Beklagten ist wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot und wegen unangemessener Benachteiligung nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

1.

Treu und Glauben verpflichten den Verwender Allgemeiner Geschäftsbedingungen dazu, die Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen, damit dieser sich bei Vertragsschluss hinreichend über die rechtliche Tragweite der Vertragsbedingungen klar werden kann. Das Transparenz­gebot schließt das Bestimmtheitsgebot ein. Dieses verlangt, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen so genau beschrieben werden, dass für den Verwender keine ungerechtfertigten Beurteilungsspielräume entstehen. Eine Klausel genügt dem Bestimmtheitsgebot nur dann, wenn sie im Rahmen des rechtlich und tatsächlich Zumutbaren die Rechte und Pflichten des Vertragspartners des Verwenders so klar und präzise wie möglich umschreibt (BGHZ 165, 12, 21 f.

m. w. N.).

Diesen Anforderungen wird die streitgegenständliche Vertragsklausel nicht gerecht. Denn die Begrifflichkeit der „Auftragssumme“ lässt in dem Kontext der Klausel mehrere Deutungen zu, sodass die Klausel insgesamt als zu unbestimmt zu qualifizieren ist.

Wird der Begriff der „Auftragssumme“ als einzige Bezugsgröße in einer Klausel genannt, so ist darunter grundsätzlich die geschuldete Vergütung nach Abwicklung des Vertrages zu verstehen (Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 2. Aufl. 7. Teil, Rn. 90; Handkommentar zur VOB, 11. Aufl., Kuffer B § 11 Rn. 59). In der in Rede stehenden Vertragsstrafen­klausel ist dem Begriff der „Auftragssumme“ jedoch der­jenige des „Endbetrages der Auftragssumme“ gegenübergestellt. Unter diesen Umständen kann der Begriff der „Auftragssumme“ in unterschiedlicher Weise verstanden werden. Die Bemessungsgrundlage für den Tagessatz der Vertragsstrafe bzw. für den Gesamthöchstbetrag derselben ist daher nicht eindeutig bestimmt.

Denn es bestehen zwei verschiedene gleichwertige Möglichkeiten, den Begriff der „Auftragssumme“ auszulegen. „Endbetrag der Auftragssumme“ ist nach dem objektiven Empfängerhorizont derart zu verstehen, dass dieser die Summe sämtlicher Aufträge, die bis zum Ende der Ausführung angefallen sind, umfasst (vgl. LG Osnabrück, Urteil vom 31.03.2011, 4 O 122/11, Rn. 41, zitiert nach juris). In diesem Kontext kann dann der Begriff der „Auftragssumme“ - entgegen der oben genannten „üblichen“ Auslegung - aber auch als der Betrag zu verstehen sein, der sich ausgehend von der von den Parteien vor der Ausführung des Auftrages vereinbarten Vergütung der Klägerin bemisst (vgl. BGH BauR 2009, 1736; BGH BauR 2008, 508; Werner/Pastor, 13. Aufl., Rn. 2584).

Ein eindeutiges Auslegungsergebnis lässt sich entgegen dem Vorbringen des Beklagten nicht erzielen. Insbesondere überzeugt die vom Beklagten im Rahmen der von ihm vorgenommenen Auslegung geäußerte Auffassung nicht, bei den Begrifflichkeiten „Auftragssumme“ und „Endbetrag der Auftragssumme“ handele es sich um ein und dieselbe Bezugsgröße. Wenn dieses (Auslegungs-)Ergebnis mit der streitgegenständlichen Klausel bezweckt gewesen wäre, hätte man - insbesondere vor dem Hintergrund der Anforderungen, die das Transparenz- bzw. Bestimmtheitsgebot an die Formulierung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen stellt - schlichtweg zwei Mal denselben Begriff wählen müssen. Dann wäre eine Auslegung des Begriffes der „Auftragssumme“ nicht erforderlich gewesen, die Frage nach der möglichen Unwirksamkeit der Klausel hätte sich nicht gestellt.

Gegen die vom Beklagten vorgenommene Auslegung der beiden Begriffe spricht zudem die Tatsache, dass der Beklagte selbst die Vertragsstrafe ausgehend von dem ursprünglichen Nettoauftragswert und gerade nicht von dem als berechtigt angesehenen Schlussrechnungsergebnis berechnet und in Abzug gebracht hat. Wäre das vom Beklagten vertretene Auslegungsergebnis so eindeutig wie von ihm behauptet, hätte er nach Stellung und Prüfung der Schlussrechnung, spätestens aber im Verlauf dieses Rechtsstreits, die Vertragsstrafe höher ansetzen und einen entsprechenden Teil des gezahlten Werklohn von der Klägerin zurückverlangen müssen.

So bestehen aber zwei unterschiedliche gleichwertige Möglichkeiten der Auslegung des Begriffs der „Auftragssumme“. Diese Unklarheit führt dazu, dass die Rechte und Pflichten der Klägerin in der Klausel nicht so klar und präzise wie nötig umschrieben sind.

2.

Darüber hinaus enthält § 2 der BVB des Beklagten eine unangemessen hohe Vertragsstrafe, die ebenfalls nach § 307 Abs. 1 BGB zur Nichtigkeit der Vertragsklausel führt.

Nach § 2 der BVB löst sowohl ein verspäteter Beginn als auch eine verspätete Vollendung der Leistung die Vertragsstrafe aus. Aufgrund dieser Kumulierung der Vertragsstrafen liegt eine unangemessene Benachteiligung vor, da die Vertragsstrafe dadurch unangemessen hoch ist. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe führt zur Nichtigkeit der Vertragsklausel nach § 307 Abs. 1 BGB. Eine geltungserhaltende Reduktion findet nicht statt (BGH NJW 2003, 1805).

Die Angemessenheit einer Vertragsstrafenvereinbarung setzt unter anderem voraus, dass sie ihrer Funktion gerecht wird. Sie soll als Druckmittel den Schuldner anhalten, seine Leistung ordnungsgemäß zu erbringen und zugleich den Gläubiger in den Stand setzen, sich bei Verletzung der sanktionierten Vertragspflichten jedenfalls bis zur Höhe der Vertragsstrafe ohne Einzelnachweis schadlos zu halten (BGH NJW 2000, 2106; OLG Dresden, BauR 2001, 949). Die Schöpfung neuer, vom Sachinteresse des Auftraggebers losgelöster Geldforderungen ist dagegen nicht Sinn einer Vertragsstrafe (BGH NJW 2003 1805). Die höchst- und obergerichtliche Rechtsprechung zieht daraus den Schluss, dass die Vertragsstrafe nicht bereits nach einer relativ kurzen Verzögerung der geschuldeten Leistung vollständig verwirkt sein darf, da sie dann ihrer Funktion nicht mehr gerecht werde (BGH NJW 2000, 2106; OLG Dresden, BauR 2001, 949 ff.). In der Rechtsprechung hat sich eine Tagessatzhöhe von 0,3% je Werktag als noch angemessen herausgebildet (vgl. BGH NJW-RR 2008, 615 m. w. N.).

Den vorgenannten Anforderungen genügt die streitgegenständliche Klausel insgesamt nicht. Da sich der Tagesssatz sowohl für Verzögerungen bei Einhaltung der Frist für den Ausführungsbeginn als auch des Gesamtfertigstellungstermins aus der Gesamtauftragssumme berechnet, führt jede sich fortsetzende Verzögerung zu einer Kumulierung der Tagessätze und damit zu einer Zweckverfehlung der Vertrags­strafen­regelung. Denn eine Kumulierung der beiden vorgenannten Tatbestände, die die Vertragsstrafe auslösen können, hat zur Folge, dass der Höchstbetrag der Vertragsstrafe von 5% der Auftragssumme bereits nach einem Zeitraum von lediglich

13 Werktagen vollständig verwirkt ist und sich zudem faktisch ein Tagesssatz mit 0,4% je Werktag bemisst (vgl. OLG Nürnberg, NJW-RR 2010, 1242 f.).

Unabhängig vom Einwand des Beklagten, dass sich bei einem Objekt wie demjenigen im vorliegenden Fall mit einer mehrjährigen Bauzeit dieselbe anfängliche Verzögerung nur äußerst unwahrscheinlich auch bis zum Ende der Bauzeit fortsetzt, ist zu beachten, dass nach der gefestigten Rechtsprechung bei der Formulierung von Vertragsstrafenvereinbarungen stets darauf zu achten ist, dass die Kumulierung von Tatbeständen, welche Vertragsstrafen auslösen können, nicht dazu führen darf, dass der Höchstbetrag bei an sich nur geringfügigen Verzögerungen bereits vollständig verwirkt ist (vgl. BGH, Urt. v. 14.01.1999 - VII ZR 73/98; BGH, Urt. v. 18.01.2001 - VII ZR 238/00; OLG Hamm, Urt. v. 10.02.2000 - 21 U 85/98; OLG Jena, Urt. v. 10.04.2002 - 7 U 938/01). Darüber hinaus gilt es zu berücksichtigen, dass die streitgegenständliche vorformulierte Vertragsstrafenklausel auch für Bauverträge mit deutlich kürzerer Bauzeit als im vorliegenden Fall zur Anwendung gelangt. Im Rahmen der bei der Inhaltskontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen vorzunehmenden objektivgeneralisierenden Betrachtung einer Vertragsklausel kann daher der Umfang des konkreten Bauvorhabens sowie die Bauzeit keine Rolle spielen.

Dem grundsätzlich anerkennungswürdigen Interesse des Beklagten, auch die Einhaltung der Frist für den Ausführungsbeginn abzusichern, hätte zudem dadurch Rechnung getragen werden können, dass die Berechnung der Vertragsstrafe hinsichtlich der Verzögerung in den einzelnen Bauabschnitten an die diesen zugeordneten Preise geknüpft worden wäre. Setzt sich in einer solchen Konstellation eine Verzögerung in einem nachfolgenden Bauabschnitt fort, führt das bei einer solchen Regelung nicht dazu, dass sich der Tagessatz oder der Höchstsatz in unzulässiger Weise erhöhen (vgl. BGH NJW 2003, 1805).

II.

Der Zinsanspruch folgt aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Streitwert: 563.957, 95 €