FG Düsseldorf, Urteil vom 27.03.2012 - 13 K 2257/10 E, L
Fundstelle
openJur 2012, 85303
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Tenor

Der Einkommensteuerbescheid für 2002 vom 26.11.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010 wird mit der Maßgabe abgeändert, dass die bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit zu erfassenden Einnahmen aus dem Verkauf der Anteile des Klägers an der „B-GmbH“ („B“) in Höhe von „...“ EUR nur zu 52% der Besteuerung in Deutschland unterworfen und die mit den betreffenden Einnahmen zusammenhängenden Werbungskosten in Höhe von „...“ EUR ebenfalls nur zu 52% bei der Ermittlung der steuerpflichtigen Einkünfte berücksichtigt werden können.

Der Lohnsteuernachforderungsbescheid für 2004 und 2005 vom 26.11.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010 wird mit der Maßgabe abgeändert, dass bei der Berechnung der nachzufordernden Lohnsteuer nur 52% des in 2004 und 2005 aus dem Verkauf der Anteile des Klägers an der „B“ zugeflossenen Arbeitslohns zugrunde zu legen ist.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berechnung der festzusetzenden Einkommensteuer bzw. der nachzufordernden Lohnsteuer wird dem Beklagten übertragen.

Die Kosten des Verfahrens werden dem Kläger zu 53,33% und dem Beklagten zu 46,67% auferlegt.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist britischer Staatsangehöriger und lebt in Großbritannien. Er war in der Zeit vom 4.2.1980 bis zum 30.6.2002 Angestellter der "D-Ltd." (künftig "D-Ltd.") mit Sitz in Großbritannien. Hierbei handelte es sich um eine Tochtergesellschaft der "T-AG" (künftig "T-AG") mit Sitz in "S-Stadt". Ab dem 1.10.1999 wurde der Kläger von der "D-Ltd." für 5 Jahre an die "T-AG" abgeordnet. Dort übte er die Funktion des Präsidenten der Sparte "Q" "Europa" aus. Diese Funktion umfasste umfangreiche Tätigkeiten außerhalb Deutschlands. Das hierfür vereinbarte Gehalt belief sich auf "..." DM und wurde durch die "D-Ltd." ausgezahlt. Ebenfalls mit Wirkung zum 1.10.1999 wurde der Kläger zum Geschäftsführer der "TQ-NV" mit Sitz in "C-Stadt" (Belgien) bestellt. Hierfür bezog er im Rahmen eines weiteren Arbeitsverhältnisses ein zusätzliches Gehalt von ca. "..." DM. Vom 1.7.2002 an war der Kläger Arbeitnehmer der Firma "AQ-Ltd." "UK". Dort übte er die Funktion des Präsidenten der Sparte "Q" "Europa/Asien" aus. Die Tätigkeit für diese Firma endete im April 2006.

Am 18.7.2001 erwarb der Kläger einen Anteil von "..."% an der Firma "B-GmbH" ("B") zu einem Preis von "..." EUR. Diesem Beteiligungserwerb ging folgendes voraus: Im Jahr "..." schlossen sich die Konzerne "W1-AG" und "W2-AG" zur "F- AG" zusammen (nachfolgend "F"). Nach der Fusion trennte sich der "F"-Konzern von seinen Randaktivitäten. Hierzu zählte auch die Beteiligung an der "T-AG", einem "-hersteller, der in den drei Geschäftsbereichen "N", "R" und "Q" tätig war. Die Beteiligung sollte mehrheitlich an eine Beteiligungsgesellschaft der "Z-AG", der "Z-GmbH" ("Z"), verkauft werden. In einer Grundsatzvereinbarung vom "...", auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, vereinbarten die "W1-AG" und "Z", innerhalb eines Zeitraums von 2 Jahren den Wert der Aktivitäten der "T-AG" durch eine Restrukturierung maßgeblich zu erhöhen und zu veräußern. Ferner sah § 13 der Grundsatzvereinbarung vor, "dem Vorstand und leitenden Angestellten von "T" eine Beteiligung von insgesamt ca. 5% des Stammkapitals der "O" einzuräumen. Die Beteiligung an der "O" soll den Begünstigten nur Vermögensrechte, jedoch keine Stimmrechte gewähren".

Der teilweise Verkauf der "T-AG" an die "Z" wurde über ein Investmentvehikel, die "B" (in der Grundlagenvereinbarung noch als ""O"" bezeichnet), abgewickelt. Die "B" erwarb zu diesem Zweck im Wege der Sacheinlage (zum Buchwert) durch "F" und durch Zukäufe ca. "..."% der Aktien an der "T-AG". Die Zukäufe von den freien Aktionären erfolgten zu einem Preis von "..." EUR je Aktie. Gesellschafter der "B" waren "F" zu "..."% (bezogen auf das Stammkapital von "..." EUR mit einem Geschäftsanteil von "..." EUR) und die "Z" zu "..."% (mit einem Geschäftsanteil von "..." EUR).

Mit Schreiben vom "..." wandten sich die Vorstände der "T-AG" "G", "E" und "L" an den Geschäftsführer der "Z" "P" und das Vorstandsmitglied von "F" "U", um bestimmte Fragenkomplexe in Bezug auf ein "MBO-Modell" für das "Core Management" der "T-AG" anzusprechen. Ebenfalls im "Monat" fanden Gespräche zwischen Vertretern der "A-Corporation" und der "Z" statt, in denen es um eine Übernahme der "T-AG" durch die "A-Corporation" und andere Formen des Zusammengehens oder der Zusammenarbeit ging. Für die Einzelheiten wird auf die Aktennotiz der "Z" vom "..." Bezug genommen. In den Folgemonaten wurde zwischen den Vertretern von "F" und "Z", zum Teil auch unter Einbeziehung bestimmter Manager, die eine Beteiligung erhalten sollten, über die Modalitäten der Managementbeteiligung diskutiert.

Im Rahmen einer Gesellschafterversammlung bei der "B" vom "..." begannen "F" und "Z" damit, ihr Vorhaben, zehn ausgewählte Manager der "T-AG" im Rahmen einer Managementbeteiligung an der "B" zu beteiligen, umzusetzen. Zu diesem Zweck bildeten sowohl die "Z" als auch "F" Teilgesellschaftsanteile an ihren Geschäftsanteilen an der "B", um diese auf die jeweils zu beteiligenden Manager (bzw. deren Treuhänder) übertragen zu können. Darüber hinaus beschlossen die Gesellschafter "F" und "Z" im Hinblick auf die Managementbeteiligung folgende Satzungsänderung bei der "B" (auszugsweise):

§ 5 Ziff. 3 der Satzung der Gesellschaft wird insofern geändert, als eine Einberufung einer Gesellschafterversammlung nunmehr von Gesellschaftern, die mindestens 10% des Stammkapitals vertreten, verlangt werden kann (...).

§ 8 Ziff. 1 der Satzung der Gesellschaft wird dahingehend geändert, das ein entsprechender Zustimmungsbeschluss nunmehr einer ¾ Mehrheit in der Gesellschafterversammlung bedarf. § 8 Ziff. 1 der Satzung der Gesellschaft erhält demnach folgende Neufassung:

§ 8 Verfügung über Geschäftsanteile

1. Verfügungen jeglicher Art über Geschäftsanteile und Teile von solchen einschließlich einzelner Gesellschaftsrechte - insbesondere durch Veräußerung, Verpfändung oder aufgrund Einbringung in eine andere Gesellschaft - bedürfen eines vorherigen zustimmenden Gesellschafterbeschlusses, der einer Mehrheit von ¾ der anwesenden und vertretenen Stimmen bedarf.

Die Firmen "Z" und "F" planen, Teilgeschäftsanteile zu veräußern. Die Erwerber beabsichtigen, die erworbenen Geschäftsanteile zu verpfänden und im Rahmen eines Optionsvertrages an "B" bzw. "F" oder "Z" zurückzuübertragen. Zu diesen Verfügungen ist gem. § 8 Ziff. 1 die vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung notwendig. Der Veräußerung von Teilgeschäftsanteilen in Höhe von je "..." EUR aus dem Geschäftsanteil zu Euro "..." der "Z" an die nachfolgend genannten Personen wird hiermit zugestimmt (…).

Die in lit. a) und b) genannten Erwerber sowie die Gesellschaft ("B-GmbH") beabsichtigen, der Gesellschaft Optionsrechte hinsichtlich der vorgenannten Geschäftsanteile einzuräumen. In diese Optionsrechte können auch die Firmen "F" bzw. "Z" anstelle der Gesellschaft bei bestimmten Voraussetzungen eintreten. Der entsprechenden Veräußerung der Geschäftsanteile an die Gesellschaft bzw. Rückveräußerung an "F"/ "Z" wird hiermit zugestimmt.

Am 18.7.2001 schlossen "F" und "Z" mit 10 Managern, zu denen auch der Kläger gehörte, folgende (für alle Manager - bis auf die Höhe der Beteiligung und den Kaufpreis - gleich lautende) Verträge, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen werden, ab:

Beteiligungsvertrag

Optionsvertrag

Darlehensvertrag

Treuhandvertrag

Im Beteiligungsvertrag heißt es auszugsweise:

§ 2 Beteiligung

2.2 "Z" verkauft hiermit an den Beteiligten den vorstehend unter Ziffer 2.1 g) genannten Geschäftsanteil in Höhe von nominal EUR "...",-- (...) mit allen Rechten und Pflichten, insbesondere dem Gewinnbezugsrecht ab "...". Der veräußerte Geschäftsanteil entspricht einer Beteiligung von "..."% (...) an dem Stammkapital der "B".

2.3 Der Beteiligte erklärt, dass der heute von ihm erworbene Geschäftsanteil an der "B" durch einen Treuhänder gehalten wird und die Abtretung (§ 4) daher an diesen erfolgt. Er verpflichtet sich, später erworbene Geschäftsanteile ebenfalls durch einen Treuhänder halten zu lassen.

2.4 Zu Nachschüssen, zur Übernahme von Anteilen aus Kapitalerhöhungen und zur Gewährung von Gesellschafterdarlehen ist der Beteiligte nicht verpflichtet, soweit nichts Abweichendes vereinbart ist oder wird. Der Beteiligte verpflichtet sich, allen (von Fremdkapitalgebern geforderten oder sonst erforderlichen) Kapitalmaßnahmen zuzustimmen (und ggf. den Treuhänder entsprechend anzuweisen), ohne damit selbst finanzielle Verpflichtungen zu übernehmen.

§ 4 Eigentumsübertragung (Abtretung)

4.2 "Z" tritt, vorbehaltlich des Erhaltes des Kaufpreises, den in Ziffer 2.2 genannten Geschäftsanteil iHv. nominal EUR "...",-- (Euro "...") an den die Abtretung annehmenden Treuhänder ab.

4.3 Der Treuhänder verpflichtet sich nach Maßgabe des heutigen Treuhandvertrages für den Beteiligten die Beteiligung ab Übernahme der Beteiligung vorbehaltlich Erhalt des Kaufpreises zu halten und ggf. zu übertragen und alle Verpflichtungen des Beteiligten (unter Begrenzung der Haftung auf das für den Beteiligten gehaltene Treugut) und zur Übertragung evt. erforderliche Formvorschriften zu erfüllen.

§ 5 Gewährleistungen

(...)

5.2 Der Beteiligte steht den Altgesellschaftern dafür ein (Garantie), dass

a. seitens des Beteiligten dieser Vertrag und alle Vereinbarungen im Zusammenhang mit ihm sowie alle Vereinbarungen zwischen dem Beteiligten und der AG, mit ihr verbundenen Unternehmen oder der "B" vertragsgemäß erfüllt werden,

b. der Beteiligte (...) der "B" alle für den Erwerb von Aktien an der AG erheblichen Umstände bezüglich der AG und ihr verbundene Unternehmen nach seinem besten Wissen und Gewissen zum Zeitpunkt des Abschlusses dieses Vertrages zutreffend offengelegt hat und nach diesem besten Wissen und Gewissen für den Beteiligten keine solchen Umstände bestehen oder erkennbar sind, die vernünftigerweise Zweifel an den Annahmen oder an der Erreichbarkeit der Ziele des Business Plan vom "..." veranlassen.

Im Treuhandvertrag wurden u.a. folgende Vereinbarungen getroffen:

§ 1 Treuhand, Treugut

1.1 Der Treuhänder übernimmt und hält für den Treugeber und auf dessen Rechnung und nach dessen Weisung nach Maßgabe dieses Vertrages einen Geschäftsanteil von EUR "...",-- (Euro "...") an dem Stammkapital der "B" (einschließlich aller Zuerwerbe, aller Ansprüche aus ihr, für oder auf sie und aller Rechte und Positionen im Zusammenhang mit ihr insgesamt nachfolgend die "Beteiligung").

1.2 Treugut ist die Beteiligung und alles aus ihr und für sie Erlangte, einschließlich Dividendeneinnahmen, Veräußerungserlöse und Surrogate aller Art (nachfolgend das "Treugut"). (...)

§ 2 Weisungen

2.1 Vor der Ausübung von Rechten aus dem Treugut holt der Treuhänder die vorherige schriftliche Weisung des Treugebers ein, soweit der Treuhänder nicht in Erfüllung einer Verpflichtung des Beteiligten handelt oder sonst anderes bestimmt ist. Ist die Einholung einer vorherigen Weisung nicht möglich oder nicht erfolgt, so holt der Treuhänder die nachträgliche schriftliche Genehmigung des Treugebers ein. (...)

2.5 Der Treuhänder ist verpflichtet, alles, was er für den Treuhänder aus dem Treugut erlangt, insbesondere den Gewinn und Netto-Erlös, an den Treugeber abzuführen; Ziffer 5 bleibt unberührt.

§ 3 Herausgabe

3.1 Der Treuhänder gibt dem Treugeber alles aus der Treuhand Erlangte auf Verlangen heraus. (...)

§ 6 Pool

6.1 Der Treugeber übt alle Rechte aus diesem Vertrag oder sonst im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder dem Treugut gemeinsam (nachfolgend "Pool") mit den etwaigen anderen Treugebern und Personen aus, auf deren Rechnung der Treuhänder eine Beteiligung i.S.v. Ziffer 1.1) hält, soweit es sich nicht um Ansprüche gemäß § 3 handelt oder um ein Recht, dessen Ausübung nach zwingendem Recht jedem Treugeber einzeln zusteht, und soweit nicht ausdrücklich Abweichendes vereinbart ist. Im Verhältnis zwischen den Treugebern bestimmt sich der Anteil jedes Treugebers am Stimmrecht und anderen Rechten nach dem Verhältnis der Nennbeträge der Beteiligungen. Mehrere Treugeber bilden keine Gesellschaft untereinander, jede Treuhand ist von jeder anderen getrennt.

6.2 Mehrere Treugeber bilden keine Gesellschaft untereinander (außer bei Beendigung der Treuhand ohne neuen gemeinsamen Treuhänder), jede Treuhand ist von jeder anderen getrennt. Eine Haftung der einen Treuhand für die andere Treuhand ist nicht gegeben.

§ 7 Laufzeit

7.1 Die Treuhand besteht grds. während der Dauer des Bestehens der Beteiligung. Die Treuhand kann nach dem ersten Jahr jeweils mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Kalenderjahresende gekündigt werden. Das Recht zur außerordentlichen Kündigung und zur Auswechslung des Treuhänders bleibt unberührt. Die Kündigung durch den Treuhänder ist - soweit möglich - ausgeschlossen.

7.2 Bei jeder Auswechslung des Treuhänders und Beendigung (gleich aus welchem rechtlichen oder tatsächlichen Grund) der Treuhand kann der Treuhänder das Treugut an einen entsprechenden (insbesondere bezüglich Bonität und Sachkunde) gemeinsamen Treuhänder aller Treugeber herausgeben, der diesen Treuhandvertrag und alle sonstigen Verpflichtungen des Treuhänders übernimmt und die Freistellung aller vorangegangenen Treuhänder durch rechtsverbindliche Erklärung jedes Gläubigers bewirkt. Bis zu dieser Übernahme und Freistellung soll der Treuhänder das Treugut zurückbehalten; er hat nach besten Kräften an der Herbeiführung der Übernahme und der Freistellung mitzuwirken. (...)

Im Optionsvertrag vereinbarten die Parteien u.a. Folgendes:

§ 2 Call (Angebot zu Verkauf und Übertragung)

2.1 Der Beteiligte, der Treuhänder und die "B" vereinbaren (unwiderruflich), daß der Beteiligte und der Treuhänder hiermit der "B" anbieten, ihr die Beteiligung (insgesamt) nach Maßgabe der folgenden Bestimmungen zu verkaufen und abzutreten.

2.2 Optionsfälle

Die "B" kann das vorstehende Angebot in jedem der folgenden Fälle (nachfolgend "Optionsfall") annehmen:

h. Versuch der Verfügung des Beteiligten bzw. seines Treuhänders über die Beteiligung oder über Ansprüche aus ihr oder auf sie abweichend von diesem Vertrag oder von Verträgen im Zusammenhang mit diesem Vertrag oder Zwangsvollstreckung in die Beteiligung oder in Ansprüche aus ihr oder auf sie, wenn die Zwangsvollstreckung nicht binnen eines Monats beseitigt wird;

Nach der Übertragung der Anteile ergab sich folgende Beteiligungsstruktur an den Anteilen an der "B": "Z" "..."%, "F" "..."%, "J-GmbH" (künftig "J") "..."%.

Mit Vertrag vom "..." wurden die Geschäftsbereiche "Q" und "R" im Wege eines Asset Deals an die "..." Firma "A-Limited" (künftig "A") für einen Kaufpreis von "..."EUR abzüglich eines Einbehalts von "..."EUR und Nettofinanzschulden von "..." EUR verkauft. Im Rahmen des Verkaufs wurden zu Gunsten der Käuferin bestimmte Gewährleistungen und Freistellungsverpflichtungen vereinbart.

Mit Vertrag vom "..." wurde die "T-AG" mit ihrem verbleibenden Geschäftsbereich "N" an die Firma "G-Holdings Inc." (zukünftig "G") mit Sitz in den "..." für einen Kaufpreis von "..."EUR abzgl. der Pensionsverpflichtungen und bestimmter weiterer Positionen verkauft. Im Rahmen dieses Verkaufs übernahm die "B" eigene Garantien gegenüber "G" sowie die von der "T-AG" eingegangenen Verpflichtungen gegenüber "A". Für die Einzelheiten der Abwicklung des Verkaufs wird auf die im Beweismittelordner Band 1 abgeheftete Darstellung der Entwicklung der "B-GmbH" 1997 bis 2005 Bezug genommen.

Mit notariellem Vertrag vom 19.11.2002 veräußerte die "J" die treuhänderisch gehaltenen Anteile sämtlicher Manager an der "B", u.a. auch die des Klägers, an die "B", die sie als eigene Anteile zur Einziehung erwarb. Der insgesamt vereinbarte Rückkaufpreis belief sich auf "..." EUR. Die nach Satzung der "B" erforderliche Zustimmung zur Veräußerung der Anteile erfolgte durch Gesellschafterbeschluss im Umlaufverfahren vom gleichen Tag. Im Zuge des Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrags vom 19.11.2002 wurden der Treuhandvertrag und der Optionsvertrag sowie (mit gewissen Einschränkungen) der Darlehensvertrag aufgehoben. Hinsichtlich der Modalitäten der Kaufpreiszahlung wird auf die Abschnitte III. und IV. des Geschäftsanteilskauf- und Übertragungsvertrags vom 19.11.2002 Bezug genommen. Auf den Kläger entfiel lt. Vertrag - vorbehaltlich der vereinbarten etwaigen Kaufpreisanpassung - ein Kaufpreis von "..."EUR. Hieraus flossen dem Kläger bislang 3 Teilzahlungen zu. Aus der ersten Zahlung vom 27.12.2002 in Höhe von insgesamt "..."EUR löste der Kläger das im Zusammenhang mit dem Anteilserwerb aufgenommene Darlehen zzgl. der aufgelaufenen Zinsen in Höhe von insgesamt "..."EUR ab. Im Juni 2004 floss dem Kläger ein zweiter Teilbetrag in Höhe von insgesamt "..."EUR und im Oktober 2005 eine dritter Teilbetrag in Höhe von "..."EUR zu.

Aufgrund seiner Tätigkeit für die "T-AG" lebte der Kläger mit seiner Ehefrau und seinen beiden Kindern spätestens seit 1999 in Belgien. Der Kläger hatte keine Wohnung am Sitz der "T-AG" in "S-Stadt", sondern reiste, sofern seine Anwesenheit erforderlich war, aus Belgien an. Bei erforderlichen Übernachtungen wohnte er im Hotel. Für die einzelnen Aufenthalte des Klägers im In- und Ausland in den Jahren 2001 und 2002 wird auf die vorgelegten Aufstellungen ("Reisekalender") Bezug genommen.

Für die Veranlagungszeiträume 1999 bis 2003 gab der Kläger am 1.9.2005 Einkommensteuererklärungen zur beschränkten Steuerpflicht ab. Für das Streitjahr 2002 erklärte er Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit im Inland in Höhe von "..."EUR. Der Beklagte (das Finanzamt --FA--) behandelte die Abgabe der Einkommensteuererklärungen als Selbstanzeige und setzte die Einkommensteuer für 2002 mit Einkommensteuerbescheid vom 4.10.2005 auf "..."EUR fest.

Im Rahmen einer Betriebsprüfung des FA für Groß- und Konzernbetriebsprüfung "L-Stadt" bei einem Vorstandsmitglied der "T-AG" wurden die Beteiligungen der Manager an der "B" bekannt. Daraufhin nahm auch das FA für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung "L-Stadt" (Steufa) Ermittlungen auf, die mit Bericht vom 23.6.2009 - auf den wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird - abgeschlossen wurden. Die Steufa kam darin zu dem Ergebnis, dass der zwischen dem Kläger und der "J" abgeschlossene Treuhandvertrag steuerlich nicht anzuerkennen sei, mit der Folge, dass auch kein wirtschaftliches Eigentum an den "B"-Anteilen bestehe. Die aufgrund des Beteiligungsveräußerungsvertrags vom 19.11.2002 erhaltenen Zahlungen seien vielmehr als Arbeitslohn zu qualifizieren. Da die Zahlungen in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der inländischen Tätigkeit des Kläger stünden, unterlägen sie zudem - ungeachtet der Ansässigkeit des Klägers in Belgien - in voller Höhe dem deutschen Besteuerungsrecht. Am 19.10.2009 leitete die Steufa ein Strafverfahren gegen den Kläger ein. Auf den Einleitungsvermerk gem. § 397 der Abgabenordnung (AO) vom gleichen Tag wird Bezug genommen.

Das FA schloss sich der Auffassung der Steufa an und erließ am 26.11.2009 einen gem. § 164 Abs. 2 AO geänderten Einkommensteuerbescheid für 2002, in dem es einen Arbeitslohn von "..."EUR (Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit = "..." EUR) zugrunde legte. Der Bescheid führte zu einer Nachforderung von Einkommensteuer in Höhe von "..." EUR, Zinsen zur Einkommensteuer von "..." EUR und Solidaritätszuschlag in Höhe von "..." EUR. Am gleichen Tag erließ das FA ferner einen Lohnsteuernachforderungsbescheid für 2004 und 2005, der zu einer Nachforderung von Lohnsteuer in Höhe von insgesamt "..." EUR und von Solidaritätszuschlag in Höhe von "..." EUR führte.

Gegen die betreffenden Bescheide legte der Kläger fristgemäß Einsprüche ein. Für die Begründung wird auf die im Einspruchsverfahren an das FA übersandten Schriftsätze Bezug genommen.

Die Einsprüche wies das FA mit Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, als unbegründet zurück. Mit Recht habe das FA die Einnahmen in Höhe von insgesamt "..." EUR der Besteuerung als Arbeitslohn im Inland unterworfen. Das Treuhandverhältnis sei steuerlich nicht anzuerkennen. Insoweit werde auf die Darstellung im Steufa-Bericht Bezug genommen. Das Besteuerungsrechts der BRD ergebe sich aus Art. 15 des Abkommen zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Belgien zur Vermeidung der Doppelbesteuerung und zur Regelung verschiedener anderer Fragen auf dem Gebiet der Steuern vom Einkommen und vom Vermögen einschließlich der Gewerbesteuer und der Grundsteuern (künftig DBA Belgien). Die vom Kläger erlangten Zahlungen seien als zusätzliches Entgelt für die in Deutschland im Rahmen der Entsendung geleisteten Tätigkeiten anzusehen. Aus Tz. 104 des Schreibens des Bundesministers der Finanzen (BMF) vom 14.9.2006 (Bundessteuerblatt --BStBl-- I 2006, 532) ergebe sich, dass Gehaltsbestandteile, die unmittelbar aufgrund einer konkreten inländischen Arbeitsleistung gewährt würden, vorab den inländischen Einkünften zuzuordnen seien. Dies gelte beispielsweise auch für projektbezogene Erfolgsprämien. Der Kläger sei ab dem 1.10.1999 an die "T-AG" abgeordnet gewesen und habe dort die Funktion des Präsidenten der Sparte "Q" "Europa" ausgeübt. Hierdurch habe er großen Einfluss auf den ihm zugewiesenen Bereich gehabt. Sein Anteilserwerb an der "B" sei ihm ermöglicht worden, weil die Führungskräfte das Unternehmen umstrukturieren und den Wert für den geplanten Verkauf steigern sollten. Die Motivation für die Beteiligung habe daher ausschließlich darin bestanden, die Altgesellschafter in die Position zu versetzen, den Verkauf der "T-AG" reibungslos abzuwickeln. Der im Rahmen des Beteiligungsverkaufs erlangte Vorteil sei daher als eine im Zusammenhang mit dem Projekt der Umstrukturierung und Veräußerung der "T-AG" stehende projektbezogene Erfolgsprämie zu qualifizieren. Es handle sich folglich um Arbeitslohn mit Inlandsbezug, der nach Art. 15 DBA Belgien dem inländischen Besteuerungsrecht unterliege.

Hiergegen richtet sich die fristgemäß erhobene Klage, die im Wesentlichen wie folgt begründet wird: Durch die Veräußerung der Beteiligung an der "B" habe der Kläger einen steuerfreien Gewinn realisiert, da die tatbestandlichen Voraussetzungen der §§ 17 und 23 des Einkommensteuergesetzes (EStG) im Streitfall nicht vorliegen würden. Zu Unrecht gehe das FA aufgrund des Steufa-Berichtes davon aus, dass die eigentlich steuerfreie Veräußerung einer nicht wesentlichen Beteiligung außerhalb der Spekulationsfrist in Lohneinkünfte umzuqualifizieren sei. Soweit das FA die Auffassung vertrete, dass die Verträge über die Beteiligung an der "B" in der Arbeitnehmerstellung des Klägers bei der "J" begründet seien und er aufgrund dieser Verträge kein wirtschaftliches Eigentum im Sinne von § 39 AO an den "B"-Anteilen erworben habe, seien diese Annahmen unzutreffend.

Die Beteiligung des Managements bilde bei Private Equity Transaktionen ein übliches Strukturelement. Ziel der Management-Beteiligung sei es, den Interessengegensatz zwischen dem Anteilseigner und dem Management zu überwinden. Durch die Gewährung einer Beteiligung werde der Manager stärker an das Unternehmen gebunden und identifiziere sich in höherer Weise sowohl mit dem Unternehmen als auch mit dem Ziel der Anteilseigner, eine angemessene Rendite auf das eingesetzte Kapital zu erwirtschaften. Diese Ziele seien auch mit der Managementbeteiligung bei der "B" verfolgt worden. Im Wege der Vertragsgestaltung habe sichergestellt werden sollen, dass jeden einzelnen Manager das Risiko der Wertminderung bzw. des Ausfalls des Investments treffe, er aber auch gleichzeitig die Chance habe, an etwaigen Wertsteigerungen teilzunehmen.

Der Kläger sei durch die Verträge vom 18.7.2001 ein erhebliches wirtschaftliches Risiko eingegangen. Er habe die Anteile an der "B" zu einem Preis übernommen, der über dem Wert der "B" gelegen habe, der sich aus dem Börsenkurs der von der "B" gehaltenen Anteile an der "T-AG" habe ableiten lassen. Für einen Anteil von "..."% habe der Kläger "..."EUR bezahlt. Hieraus lasse sich ein dem Kaufvertrag zugrunde gelegter Wert der "B" von "..."EUR errechnen. Ausgehend von dem Börsenkurs der von der "B" gehaltenen Aktien, die den einzigen Vermögenswert der "B" dargestellt hätten, habe sich der tatsächliche Unternehmenswert der "B" jedoch nur auf ca. "..."EUR belaufen. Die Aktien der "T-AG" hätten in den 30 Monaten vor dem Anteilserwerb im Durchschnitt bei "..."pro Aktie notiert. Rechne man den von den Parteien angenommenen Wert der "B" auf den Wert einer Aktie der "T-AG"um, zeige sich, dass die Parteien von einem Aktienkurs von "..."EUR ausgegangen seien. Der Tageskurs zum 18.7.2001 habe aber nur bei "..."EUR gelegen. Aufgrund der Sondergewinnansprüche und Rücklagenanteile der Hauptgesellschafter "Z" und "F" gem. § 7 Nrn. 7.2 und 7.3 des Beteiligungsvertrags habe zudem die Gefahr eines Totalverlustes bestanden. Nicht erst bei einem Aktienkurs von null, sondern bereits bei einem Aktienkurs von weniger als "..."EUR wäre das Investment des Klägers wertlos geworden. Darüber hinaus habe das Investment ein erhebliches Risiko geborgen. Dieses habe insbesondere darin bestanden, dass einziger Vermögensgegenstand der "B" die Beteiligung an der "T-AG" gewesen sei. Die wirtschaftliche Situation der "T-AG" Mitte 2001 sei jedoch sehr ungewiss und risikoreich gewesen. Der Geschäftsbereich "N" habe über die Hälfte des operativen Konzernergebnisses (EBITA) erwirtschaftet, wovon wiederum ein erheblicher Anteil auf das "N-geschäft" in Deutschland entfallen sei. Insoweit habe seinerzeit ein erhebliches Risiko durch die drohende "..." bestanden. Wäre dieses "...", wäre mit einem erheblichen Umsatzeinbruch zu rechnen gewesen. Auch in den anderen Bereichen "Q" und "R" hätten erhebliche Risiken bestanden, da ein hoher Preisdruck zu einem permanenten Verfall der Gewinnmargen geführt habe.

Dass der Kläger im Ergebnis einen beträchtlichen Veräußerungsgewinn erzielt habe, beruhe darauf, dass sich die Firmen "A" und "G" erhebliche Synergieeffekte versprochen hätten und daher bereit gewesen seien, sehr hohe Kaufpreise zu zahlen. Der von "A" gezahlte Kaufpreis habe dem 14,5-fachen des EBITA des Geschäftsbereichs "Q"/ "R" im Jahr 2000 entsprochen. Auch der von "G" gezahlte Kaufpreis, der etwa dem 10,6-fachen EBITA 2001 entsprochen habe, habe wesentlich über den Erwartungen gelegen. In Bezug auf den unerwartet hohen Veräußerungsgewinn sei insoweit noch anzumerken, dass die Firmen "A" und "G" sich umfangreiche Garantien hätten einräumen lassen. Die hieraus resultierenden Gewährleistungsrisiken hätten insgesamt bei ca. "..." DM gelegen. Ein Teil dieses Risikos sei im Veräußerungsvertrag vom 19.11.2002 an die Manager weitergegeben worden. Diese hätten sich verpflichtet, die ausgezahlten Beträge zum Teil an die "B" zu verpfänden. Derzeit sei auf dem Auszahlungskonto des Klägers noch ein Betrag von "..." EUR verpfändet. Allein dies zeige, dass der Kläger bis heute ein wirtschaftliches Risiko tragen müsse.

In rechtlicher Hinsicht gehe das FA zu Unrecht davon aus, dass der Kläger bei Auszahlung des aus der Veräußerung der Beteiligung an der "B" stammenden Erlöses in den Jahren 2002, 2004 und 2005 Arbeitslohn im Sinne von § 19 EStG erzielt habe. Im Ergebnis qualifiziere das FA die Veräußerung einer nicht wesentlichen Beteiligung außerhalb der Spekulationsfrist in Lohn um, weil es davon ausgehe, dass die Verträge über die Beteiligung an der "B" in der Arbeitnehmerstellung bei der "T-AG"begründet seien und dass der Kläger aufgrund dieser Verträge kein wirtschaftliches Eigentum im Sinne von § 39 AO erworben habe. Diese Umqualifizierung sei rechtswidrig. Für die Annahme von Arbeitslohn fehle es bereits an der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers. Mit dem Erwerb der Beteiligung sei dieser, wie bereits dargelegt, ein erhebliches wirtschaftliches Risiko eingegangen. Ein Arbeitnehmer trage aber ein solches Risiko nicht und setzte auch kein Kapital ein.

Selbst wenn man aber von der Arbeitnehmereigenschaft des Klägers ausgehe, seien die Einkünfte aus der Veräußerung der Beteiligung mangels eines Veranlassungszusammenhangs nicht den Einkünften aus nichtselbständiger Tätigkeit zuzurechnen. Der Kläger habe vorliegend eine Beteiligung an der Muttergesellschaft seines Arbeitgebers erworben. Der Erwerb einer Mitarbeiterbeteiligung führe nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs (BFH) zu keinem steuerpflichtigen Arbeitslohn, wenn der Wert mindestens dem Verkehrswert entspreche. Zwischen dem Erwerb der Beteiligung und dem Arbeitsverhältnis bestehe kein Veranlassungszusammenhang. Spätere Wertsteigerungen der Beteiligung seien, jedenfalls wenn der Steuerpflichtige das wirtschaftliche Eigentum an der Beteiligung erworben habe, allein im Rahmen der §§ 17 und 23 EStG zu erfassen. Laufende Einkünfte unterlägen der Besteuerung nach § 20 EStG. Das Eigentum an der Beteiligung begründe eine selbständige Erwerbsquelle, die losgelöst vom Arbeitsverhältnis zu sehen sei. Übertragen auf den Streitfall folge hieraus, dass eine Besteuerung als Arbeitslohn ausscheide. Ein Lohnzufluss aufgrund eines verbilligten Erwerbs komme nicht in Betracht, da der Kläger die Beteiligung nicht unter Verkehrswert erworben habe. Im Übrigen hätte das FA einen etwaigen Zufluss aufgrund eines verbilligten Erwerbs in 2001 steuerlich erfassen müssen.

Entgegen der Auffassung des FA habe der Kläger auch vollwertiges wirtschaftliches Eigentum an dem "B"-Anteil erworben und nicht vor dem Zeitpunkt der Veräußerung am 19.11.2002 verloren. Dem Kläger sei der Geschäftsanteil als Treugeber nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO zuzurechnen gewesen. Die Prüfung, ob ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis vorliege, bestimme sich allein nach dem Innenverhältnis zwischen dem Kläger und der "J", also anhand der Treuhandvereinbarung. Bei Treuhandverhältnissen sei danach eine beherrschende Stellung des Treugebers notwendig. Das Eigentum des Treuhänders müsse sich als leere Hülle darstellen. Für die steuerliche Anerkennung seien nach der Rechtsprechung des BFH folgende Kriterien zu beachten:

Der Treuhänder müsse den Weisungen des Treugebers unterworfen sein

Der Treuhänder müsse verpflichtet sein, das Treugut jederzeit herauszugeben

Der Treuhänder müsse allein auf Rechnung und Gefahr des Treugebers handeln, also die wirtschaftlichen Folgen einschließlich des Vermögensverlustes allein beim Treugeber liegen

Dem Treuhandverhältnis müsse eine im Vorhinein abgeschlossene, ernst gemeinte und klar nachweisbare Vereinbarung zugrunde liegen

Das Treuhandverhältnis müsse tatsächlich durchgeführt werden

Die beiden letztgenannten Voraussetzungen seien nachweislich erfüllt. Des Weiteren habe die "J" als Treuhänderin allein auf Rechnung und Gefahr des Klägers gehandelt. Aus der Regelung des § 5 Nr. 5.1, wonach der Kläger die "J" von allen Aufwendungen aus der Verwaltung des Treuguts freistellen müsse, folge, dass er sämtliche Risiken aus der Beteiligung habe tragen müssen, während die "J" etwaige Vermögensverluste zivilrechtlich vom Kläger hätte einfordern können. Andererseits hätten dem Kläger sämtliche Früchte einschließlich des Veräußerungsgewinns aus der Beteiligung zugestanden.

Aus § 2 des Treuhandvertrags ergebe sich das Erfordernis der Weisungsgebundenheit des Treuhänders. Dem stehe auch nicht die Poolung der Anteile gemäß der Vereinbarung im § 6 des Treuhandvertrags entgegen. Es treffe zwar zu, dass die beteiligten Manager dem Treuhänder nur mit der Mehrheit der Stimmen eine Weisung erteilen durften. Dies sei jedoch nach der Rechtsprechung des BFH steuerlich unbeachtlich. Im Übrigen werde hierdurch die Stellung des Klägers gegenüber der "J" nicht berührt. Die Poolvereinbarung entfalte nur Wirkung im Innenverhältnis zwischen den einzelnen Poolmitgliedern.

Schließlich sei auch die Voraussetzung erfüllt, dass der Treuhänder das Treugut jederzeit herausgeben müsse. Nach § 3 des Treuhandvertrags sei die "J" verpflichtet gewesen, das Treugut jederzeit auf Verlangen herauszugeben. Die Herausgabepflicht habe entweder an einen neuen Treuhänder oder aber an den Kläger selbst bestanden, der dann die Beteiligung in Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit den anderen Managern gehalten hätte. Die Tatsache, dass das Herausgabeverlangen nur von der Mehrheit der Treugeber aufgrund der Poolvereinbarung geltend gemacht werden könne, schließe diesen Herausgabeanspruch nicht aus. Die im § 7 Nr. 7.1 vereinbarte Kündigungsfrist sei angemessen gewesen. Steuerlich unschädlich sei schließlich auch der Umstand, dass es sich um eine "permanente" Treuhand handle. Das BMF-Schreiben vom 1.9.1994 (BStBl I 1994, 615, Tz. 5), das eine permanente Treuhand bei den Einkünften aus Vermietung und Verpachtung als schädlich qualifiziere, finde auf den vorliegenden Sachverhalt keine Anwendung. Der BFH habe für den Fall einer Mitunternehmerschaft entschieden, dass eine permanentes Treuhandverhältnis für die gesamte Dauer der Mitunternehmerschaft unschädlich sei. Diese Rechtsprechung sei auch auf den Streitfall übertragbar. Entgegen der Darstellung der Steufa sei das Treuhandverhältnis im Übrigen, was sich aus der Regelung des § 6 Nr. 6.2 ergebe, sehr wohl auflösbar gewesen.

Selbst wenn man aber vorliegend § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO unzutreffend nicht für einschlägig halten würde, wäre der Geschäftsanteil an der "B" dem Kläger nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO zuzurechnen. Die allgemeinen Anforderungen an die Begründung wirtschaftlichen Eigentums gem. § 39 Abs. 2 Nr. 1 AO seien erfüllt. Wirtschaftliches Eigentum an Anteilen an einer Kapitalgesellschaft bestehe, wenn:

eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position bestehe,

die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte sowie

das Risiko einer Wertminderung und die Chancen einer Wertsteigerung in der Person des Steuerpflichtigen bestünden.

Diese Voraussetzungen lägen vor. Der Kläger habe über die Anteile verfügen können. Ihm hätten die mit dem Anteil verbundenen Herrschaftsrechte zugestanden, also insbesondere das Gewinnbezugsrecht, das Stimmrecht und das Verwertungsrecht. Die "J" sei in Bezug auf die Verfügungsbefugnis und die Stimmrechte gem. § 1 Nr. 1.1 und § 2 des Treuhandvertrags den Weisungen des Klägers unterworfen gewesen. Diese Rechte habe der Kläger auch durch entsprechende Weisungen ausgeübt. Gem. § 2 Nr. 2.5 sei die "J" verpflichtet gewesen, alles aus der Treuhand Erlangte herauszugeben. Etwaige Verkaufserlöse standen damit ebenso dem Kläger zu wie Ausschüttungen der "B", so dass ihm Substanz und Ertrag der Beteiligung zugewiesen gewesen seien. Darüber hinaus hätte auch die Risiken der Beteiligung beim Kläger gelegen. So habe der Kläger für die Rückzahlung des Darlehens, mittels dessen er den Anteilskauf an der "B" finanziert habe, gehaftet, und zwar zunächst mit seinem Arbeitslohn und sodann mit seinem Privatvermögen.

Die Unrichtigkeit der Auffassung des FA komme schließlich auch darin zum Ausdruck, dass dann, wenn man die Zurechnung der Beteiligung an der "B" an den Kläger verneine, die Frage zu beantworten sei, wem das Wirtschaftsgut denn dann zugerechnet werden müsse. Eine Zurechnung zur "J" scheide aus, da diese zwar zivilrechtliche Eigentümerin sei, es sich aber nur um eine formale Position ohne jeglichen wirtschaftlichen Gehalt handle. Eine Zurechnung auf die "B", "F" oder "Z" scheide aber ebenfalls aus, da diese zu keinem Zeitpunkt zwischen dem 18.7.2001 und dem 19.11.2002 wirtschaftliches Eigentum gehabt hätten. Insbesondere sei durch den Optionsvertrag vom 18.7.2001 kein wirtschaftliches Eigentum der "B" entstanden.

Selbst wenn es sich aber um Arbeitslohn gehandelt haben sollte, sei des Weiteren ernstlich zweifelhaft, ob das FA mit Recht den Schutz vor der deutschen Besteuerung gemäß dem DBA Belgien versagt habe. Nach zutreffender Auffassung hätte das FA zumindest 51% des Lohnzuflusses von der deutschen Besteuerung frei stellen müssen, so dass jedenfalls eine volle Besteuerung rechtswidrig sei. Der Kläger sei beschränkt steuerpflichtig gewesen. Daher habe er gem. § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a EStG lediglich mit solchen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit in der BRD der Besteuerung unterlegen, die im Inland ausgeübt oder verwertet worden sei. Nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a 1. Alt. EStG bestehe damit eine Steuerpflicht in Deutschland nur insoweit, als sich der Kläger tatsächlich im Inland körperlich aufgehalten habe. Dies sei, wie sich den Reisekalendern entnehmen lasse, in der maßgeblichen Zeit vom 18.7.2001 bis zum 19.11.2002 an 145 von 294 Arbeitstagen der Fall gewesen. Da somit nur 49% der Tätigkeit auf das Inland entfallen sei, könne auch nur dieser Anteil besteuert werden. Nichts anderes ergebe sich aus dem Verwertungstatbestand des § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a 2. Alt. EStG. Für eine Verwertung sei es notwendig, dass sich die Tätigkeit nicht in der bloßen Arbeitsleistung erschöpfe. Verlangt werde vielmehr ein darüber hinaus gehender Vorgang, durch den ein körperliches oder geistiges Produkt geschaffen und vom Steuerpflichtigen selbst dem Inland zugeführt werde. Die Vorschrift könne daher vorliegend schon gar nicht greifen, da sich die Arbeitsleistung des Klägers in seiner reinen Tätigkeit erschöpft habe; ein darüber hinausgehendes geistiges oder körperliches Produkt sei nicht ersichtlich. Zudem sei anerkannt, dass die Verwertungsalternative keine Anwendung finde, wenn ein DBA bestehe, das - wie das DBA Belgien - auf das sog. Arbeitsortprinzip abstelle.

Selbst wenn man aber von einer beschränkten Steuerpflicht in Bezug auf den gesamten Lohn ausgehen würde, verbiete jedenfalls Art. 15 DBA Belgien eine steuerliche Erfassung des "Lohns" des Klägers, soweit dieser im Ausland tätig gewesen sei. Nach Art. 15 DBA Belgien gelte das Prinzip der Aufteilung nach Arbeitstagen zwischen Belgien und der BRD. Eine Ausnahme gelte nur, soweit Gehaltsbestandteile unmittelbar aufgrund einer konkreten in- oder ausländischen Arbeitsleistung gewährt würden und daher vorab dem in- oder ausländischen Arbeitslohn zugeordnet werden könnten. Einmalige Zahlungen wie Jubiläumszahlungen, Abfindungen oder Tantiemen seien regelmäßig nach dem Anteil der in- oder ausländischen Tätigkeit aufzuteilen, da sie nicht mit einer spezifisch örtlichen Tätigkeit im Zusammenhang stünden, sondern Resultat der gesamten Tätigkeit seien. Der Gewinn aus der Veräußerung der Anteile an der "B" sei allenfalls als eine Art "Bonus" oder "Tantieme" anzusehen. Ein solcher Lohnbestandteil sei - auch nach der Sichtweise der Finanzverwaltung - nach dem genannten Verhältnis (49:51) aufzuteilen. Die Aussage der Steuerfahndung, die zugeflossenen Geldmittel aus dem Verkauf stünden im "direkten" Zusammenhang mit der Tätigkeit in Deutschland, sei eine reine Behauptung, die in keiner Weise durch den Sachverhalt getragen werde. Es liege in der Natur der Sache, dass jemand, der in Belgien wohne und sich in der maßgeblichen Zeit an 194 von 294 Arbeitstagen im Ausland aufgehalten habe, wichtige Aufgaben dort erledige, wo er sich gerade körperlich aufgehalten habe. Zur Sichtweise des FA, dass es sich um eine projektbezogene Erfolgsprämie handle, die einen konkreten Inlandsbezug begründe, sei anzumerken, dass die wesentlichen Wachstumschancen der vom Kläger verantworteten Sparte im Ausland gelegen hätten. Damit habe das "Projekt", auf das sich die Prämie nach Auffassung des FA beziehe, im Ausland gelegen. Konsequenterweise hätte daher eigentlich eine Direktzuweisung der gesamten Erfolgsprämie auf den ausländischen Anteil erfolgen müssen, so dass sich aufgrund von Art. 15 DBA Belgien kein deutsches Besteuerungsrecht mehr ergäbe.

Schließlich sei zu bedenken, dass für den Fall, dass man die Richtigkeit der Auffassung des FA unterstelle und von Arbeitslohn ausgehe, noch eine Berücksichtigung der tatsächlich geleisteten Anschaffungskosten des Klägers in Höhe von "..." EUR bei der Ermittlung des Veräußerungserlöses erfolgen müsse.

Für die weiteren Einzelheiten der Klagebegründung wird auf die Schriftsätze vom 25.2.2011 und vom 2.12.2011 Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

den geänderten Bescheid für 2002 über Einkommensteuer und Solidaritätszuschlag vom 26.11.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010 aufzuheben,

die Bescheide über die Festsetzung nachzufordernder Lohnsteuer und Kirchensteuer sowie Solidaritätszuschlag für die Jahre 2004 und 2005 vom 26.11.2009 in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010 aufzuheben,

im Falle des Unterliegens die Revision zuzulassen

Das FA beantragt,

die Klage abzuweisen, hilfsweise, die Revision zuzulassen.

Das FA hält an seiner Auffassung fest, dass die Manager zu keinem Zeitpunkt das wirtschaftliche Eigentum am Geschäftsanteil der "B" inne hatten. Die Zahlungen seien als Arbeitslohn von dritter Seite anzusehen, der den Managern im Rahmen ihres Dienstverhältnisses zugeflossen sei. Zur weiteren Begründung werde auf den Bericht der Steufa vom 23.6.2009 und den Aktenvermerk der Oberfinanzdirektion "..." vom 7.5.2009 Bezug genommen. Zu einzelnen Ausführungen des Klägers sei ergänzend Folgendes auszuführen:

Zur Darstellung des wirtschaftlichen Hintergrunds sei anzumerken, dass sich der Wille der Altgesellschafter "F" und "Z" zweifelsfrei aus der Grundsatzvereinbarung vom "..." ergebe. Die Vereinbarung enthalte im § 13 die Absichtserklärung, dem Vorstand und leitenden Angestellten der "T-AG" eine Beteiligung in Höhe von "..." des Stammkapitals der neu zu gründenden "B" einzuräumen. Die Beteiligung sollte den Führungskräften nur Vermögensrechte, jedoch keine Stimmrechte gewähren. Aus dem Schriftwechsel zwischen der "Z" und dem Vorstand gehe hervor, dass dem Vorstand die Grundsatzvereinbarung bekannt gewesen sei.

Die Ausführungen zum Treuhandvertrag seien zum Teil unzutreffend. Bei einer Auswechslung des Treuhänders "soll" und nicht "kann" der alte Treuhänder das Treugut bis zur Übernahme des Treugutes durch den neuen Treuhänder zurückbehalten. Der alte Treuhänder müsse die Beteiligung nur dann an die einzelnen Manager zurückgeben, sofern sich der Pool auf keinen gemeinsamen Treuhänder einige. Dann würden die Manager eine GbR bilden. Nach dieser vertraglichen Regelung könnten die Manager zu keinem Zeitpunkt alleine über den Anteil verfügen, da es sich um Gesamthandsvermögen einer GbR handle.

Es sei unstrittig, dass die Manager durch die Beteiligung wirtschaftliche Risiken eingegangen seien. Es sei aber nicht zu verkennen, dass der Kläger durch sein Insiderwissen in der Lage gewesen sei, das Risiko der Vermögensanlage einzuschätzen. Er habe den Marktwert der Beteiligungen aus eigener Anschauung bzw. aufgrund des Verschmelzungsberichts gekannt. Unter Berücksichtigung dieser Kenntnisse habe er die wirtschaftlichen Risiken offenbar zu seinen Gunsten gewichtet, da er sonst die Anteile nicht erworben hätte. Die Gefahr einer Insolvenz sei nahezu ausgeschlossen gewesen, da ein Veräußerungszeitraum von 2 Jahren angestrebt worden sei und es sich um ein wirtschaftlich gesundes Unternehmen gehandelt habe. Die Möglichkeit des Anteilserwerbs sei daher als Privileg und nicht als notwendiges Übel anzusehen gewesen. Tatsache sei auch, dass der Kläger nicht voll, sondern nur mit seinem Anteil im Risiko gestanden habe, den er zu "...%" mit einem Darlehen der "B" finanziert habe. Die Haftung für diese Darlehenssumme sei nicht banküblich gewesen. Zwar habe der Kläger das Darlehen vorzeitig kündigen können. Dies sei aber aufgrund des Umstandes, dass der Verkauf der Beteiligung für die folgenden 2 Jahre prognostiziert gewesen sei, de facto nicht vorgesehen gewesen.

Bei seinen Ausführungen zum Verkaufspreis verkenne der Kläger, dass für die Betrachtung und Bewertung der Gesellschaftsanteile an der "B" der Unternehmenswert und nicht der Aktienkurs der von ihr gehaltenen Anteile an der "T-AG" wertbestimmend gewesen sei. Wesentliche Wertbestandteile seien daher auch die in der Beteiligung an der "T-AG" ruhenden stillen Reserven gewesen. Die reine Orientierung an den Aktienkursen bilde insoweit nicht die tatsächlichen Wertverhältnisse zum Zeitpunkt des Aktienerwerbs ab. Ein in gleicher Weise wie die Manager über die Konzerninterna informierter Dritter wäre daher auch bereit gewesen, einen deutlich über den Kurswert der Einzelaktien hinausgehenden Preis für die Gesellschaftsanteile an der "B" zu zahlen. Ohne weitere Prüfung der tatsächlichen Werthaltigkeit sei davon auszugehen, dass ein die stillen Reserven umfassender Kaufpreis von zumindest "..." EUR marktüblich und angemessen gewesen sei. In diesem Zusammenhang sei auf die Mail von Herrn "I" an Herrn "D" vom 12.2.2003 und die zugehörige Anlage sowie auf das Schreiben von "Steuerberatungskanzlei" vom 7.3.2003 hinzuweisen. Nach Auffassung der Steufa werde die Orientierung am Börsenpreis vorgeschoben, um eine Rechtfertigung für den niedrigen Kaufpreis vorgeben zu können. Der Käufer eines größeren Unternehmens orientiere sich jedenfalls mit Sicherheit nicht allein am Börsenwert.

In rechtlicher Hinsicht sei die Kernfrage die, ob die Manager durch die Verträge vom 18.7.2001 als Treugeber wirtschaftliches Eigentum an den "B"-Anteilen erworben hätten. Dies sei nicht der Fall, da das FA zutreffend die steuerliche Anerkennung des Treuhandvertrages versagt habe. Die sichergestellten Beweismittel hätten gezeigt, dass das formalrechtlich Vereinbarte nicht dem wirtschaftlich Gewollten und dem tatsächlich Bewirkten entsprochen habe. Dies werde aus der Aktennotiz der "Z" vom 10.5.2001 klar ersichtlich, in der es heiße: "Die Vergütung trägt die "B" - da wirtschaftlich im Sinne der "B" (Vorteil der Poolung und der Sicherheit des Zugriffs)". Darüber hinaus gehe sie aus der interessengeleiteten Auswahl des Treuhänders hervor. Der Behauptung des Klägers, er hätte seine Beteiligung ohne Bestellung eines neuen gemeinsamen Treuhänders alleine halten können, könne nicht gefolgt werden. Vielmehr hätten diese selbst bei einer Beendigung der Treuhand nur im Rahmen ihrer Beteiligung an der GbR darüber verfügen können. Die Versagung der steuerlichen Anerkennung des Treuhandvertrages habe zur Folge, dass § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO nicht greife. Eine Zurechnung nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO sei nicht vorzunehmen gewesen.

Auch hinsichtlich der Frage, ob die Lohneinkünfte zu 100% in der BRD zu versteuern sei, werde weiterhin die Auffassung vertreten, dass die dem Kläger gezahlten Leistungen als zusätzliches Entgelt für die in Deutschland im Rahmen der Entsendung geleisteten Tätigkeiten anzusehen seien. Aus Tz. 104 des BMF-Schreibens vom 14.9.2006 (BStBl I 2006, 532) ergebe sich, dass Gehaltsbestandteile, die unmittelbar aufgrund einer konkreten inländischen Arbeitsleistung gewährt würden, vorab den inländischen Einkünften zuzuordnen seien. Als Einkünfte in diesem Sinne seien auch projektbezogene Erfolgsprämien anzusehen. Die vom Kläger bezogenen Zahlungen seien als eine solche projektbezogene Erfolgsprämie zu qualifizieren. Die Motivation für eine Beteiligung des Managements durch die Altgesellschafter habe darin bestanden, den Verkauf der "T-AG" reibungslos abzuwickeln. Die Entscheidung über deren Verkauf sei schon weit vorher gefallen. Bereits in einer Grundsatzvereinbarung zwischen der "W1-AG" und der "Z" vom "..." hätten diese die Erarbeitung eines gemeinsamen Konzeptes beschlossen, das eine wertsteigernde Restrukturierung und Veräußerung der "T-AG" innerhalb von 2 Jahren vorgesehen habe. Dabei sei die Beteiligung des Vorstandes sowie leitender Angestellter der "T-AG" in Höhe von ca. "..."% beabsichtigt gewesen. Der dem Kläger im Rahmen des Beteiligungsverkaufs zugeflossene Betrag stehe daher im Zusammenhang mit dem "Projekt" der Umstrukturierung des Konzerns und sei als projektbezogene Erfolgsprämie zu werten. Folglich sei Arbeitslohn mit einem konkreten Inlandsbezug gegeben, der nach Art. 15 DBA Belgien dem inländischen Besteuerungsrecht unterliege.

Eine Berücksichtigung der Anschaffungskosten als Werbungskosten könne in den Streitjahren mangels Abflusses, da dieser bereits in 2001 erfolgt sei, nicht erfolgen.

Für die Einzelheiten des Vortrags des FA wird im Übrigen auf den Steufa Bericht vom 23.6.2009 sowie auf die Schriftsätze vom 24.8.2011 und vom 21.2.2012 Bezug genommen.

Das FG hat die Akten zum Verfahren 13 V 295/10 A (E,L) beigezogen.

Gründe

Die zulässige Klage ist teilweise begründet.

Zutreffend ist das FA im Einkommensteuerbescheid für 2002 vom 26.11.2009 und im Lohnsteuernachforderungsbescheid für 2004 und 2005 vom 26.11.2009, jeweils in Gestalt der Einspruchsentscheidung vom 22.6.2010, davon ausgegangen, dass die dem Kläger zugeflossenen Zahlungen als Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG bzw. als der Lohnsteuer zu unterwerfender Arbeitslohn im Sinne der §§ 38 ff. EStG und nicht als nach §§ 17 und 23 EStG steuerfreie Ver-äußerungsgewinne zu qualifizieren sind (vgl. I.). Auch unter verfahrensrechtlichen Gesichtspunkten durfte das FA den Einkommensteueränderungsbescheid und den Lohnsteuernachforderungsbescheid erlassen (II.). Die betreffenden Bescheide sind allerdings insoweit rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten, als der jeweils zugeflossene Arbeitslohn gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a EStG nur zu 52% der Besteuerung im Inland unterworfen werden kann (vgl. III.). Als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit des Veranlagungszeitraums 2002 können lediglich 52% der in 2002 entstandenen Zinsaufwendungen berücksichtigt werden (vgl. IV.).

I. Der vom Kläger geschlossene Treuhandvertrag ist steuerlich nicht anzuerkennen und vermittelt dem Kläger kein wirtschaftliches Eigentum im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO an den Anteilen an der "B". Wirtschaftliches Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO liegt ebenfalls nicht vor. Der dem Kläger (ratenweise) zugeflossene Kaufpreis ist daher in Ermangelung einer vom Arbeitsverhältnis unabhängigen Erwerbsgrundlage als Arbeitslohn im Sinne des § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG (bzw. der §§ 38 ff. EStG) zu qualifizieren.

1. Zu den Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 EStG alle Güter, die in Geld oder Geldeswert bestehen und die dem Arbeitnehmer aus dem Dienstverhältnis für das Zurverfügungstellen seiner individuellen Arbeitskraft zufließen. Dabei werden Vorteile "für" eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis des Arbeitnehmers veranlasst sind. So verhält es sich, wenn der Vorteil mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis eingeräumt wird und sich die Leistung im weitesten Sinne als Gegenleistung für das Zurverfügungstellen der individuellen Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist (vgl. etwa BFH-Urteil vom 20.5.2010 VI R 12/08, BFHE 230, 136, BStBl II 2010, 1069 m.w.N.). Arbeitslohn liegt aber unter anderem dann nicht vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsbeziehungen oder wegen sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH (vgl. aus jüngerer Zeit etwa BFH-Urteile vom 30.6.2011 VI R 80/10, BFHE 234, 195, BStBl II 2011, 948; vom 20.5.2010 VI R 12/08, BFHE 230, 136, BStBl II 2010, 1069; vom 17.6.2009 VI R 69/06, BFHE 226, 47, BStBl II 2010, 69; vom 20.11.2008 VI R 25/05, BFHE 223, 419, BStBl II 2009, 382; vom 23.6.2005 VI R 10/03, BFHE 209, 559, BStBl II 2005, 770; vom 23.6.2005 VI R 124/99, BFHE 209, 549, BStBl II 2005, 766) erfolgt die Abgrenzung nach folgenden Grundsätzen:

Ob ein Leistungsaustausch zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit oder aufgrund einer Sonderrechtsbeziehung einer anderen Einkunftsart oder dem nicht einkommensteuerbaren Bereich zuzurechnen ist, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Umstände des Einzelfalls zu entscheiden. So sind Vorteile durch eigenständige, vom Arbeitsverhältnis unabhängige Sonderrechtsbeziehungen veranlasst, wenn ihnen andere Erwerbsgrundlagen als die der Nutzung der eigenen Arbeitskraft des Arbeitnehmers zugrunde liegen. Als solche kommen insbesondere entgeltlich übertragene oder auf Zeit überlassene Sachen oder Rechte in Betracht, die Arbeitnehmer und Arbeitgeber sich zur Nutzung überlassen. Solche Rechtsbeziehungen zeigen ihre Unabhängigkeit und Eigenständigkeit insbesondere dadurch, dass diese auch selbständig und losgelöst vom Arbeitsverhältnis bestehen könnten. Daraus erzielte Erträge erweisen sich dann nicht als Ausfluss der Erwerbsgrundlage Arbeitskraft, auch wenn die Beteiligten zugleich durch ein arbeitsrechtliches Verhältnis miteinander verbunden sind.

Eine vom Arbeitsverhältnis getrennt zu beurteilende Sonderrechtsbeziehung besteht z.B. dann, wenn der Arbeitnehmer sich an seinem Arbeitgeber kapitalmäßig beteiligt. Die Beteiligung kann in diesem Fall eine eigenständige Erwerbsgrundlage sein, so dass damit in Zusammenhang stehende Erwerbseinnahmen und Erwerbsaufwendungen in keinem einkommensteuerrechtlich erheblichen Veranlassungszusammenhang zum Arbeitsverhältnis stehen. Denn der Arbeitnehmer nutzt sein Kapital als eine vom Arbeitsverhältnis unabhängige und eigenständige Erwerbsgrundlage zwecks Einkünfteerzielung. Der Veräußerungsgewinn aus einer Kapitalbeteiligung an einem Unternehmen führt daher jedenfalls nicht allein deshalb zu Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit, weil die Beteiligung von einem Arbeitnehmer des Unternehmens gehalten und veräußert wurde und auch nur Arbeitnehmern angeboten worden war.

Wird der Arbeitnehmer - wie hier - nicht zivilrechtlicher Eigentümer der Beteiligung an seinem Arbeitgeber, ist von einer eigenständigen Erwerbsgrundlage auszugehen, wenn ihm steuerlich zumindest das wirtschaftliche Eigentum an einer solchen zuzurechnen ist. Diese Voraussetzung ist im Streitfall jedoch nicht erfüllt, da weder die Voraussetzungen des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO (vgl. nachfolgend 2.) noch die des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO (vgl. die nachfolgenden Ausführungen unter 3.) vorliegen.

2. Eine Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums an dem Geschäftsanteil an der "B" auf den Kläger nach Maßgabe des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO scheidet aus, da das vorliegende Treuhandverhältnis steuerlich nicht anzuerkennen ist.

a) Wirtschaftsgüter sind gem. § 39 Abs. 1 AO dem Eigentümer zuzurechnen. Abweichend hiervon bestimmt § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO, dass bei Treuhandverhältnissen die Wirtschaftsgüter dem Treugeber zuzurechnen sind. Die Vorschrift setzt ein steuerlich anzuerkennendes Treuhandverhältnis voraus. Die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses sind weder im Zivilrecht noch für das Steuerrecht gesetzlich bestimmt. Daher gibt es auch keinen typischen Treuhandvertrag, sondern eine Vielzahl von Formen der Treuhandschaft (vgl. BFH-Urteil vom 27.1.1993 IX R 269/87, BFHE 170, 383, BStBl II 1994, 615). Das Wesen des hier maßgeblichen Treuhandverhältnisses, einer sog. fiduziarischen Vollrechtstreuhand, besteht darin, dass der Treuhänder nach außen hin Eigentümer des Treuhandgutes ist, die Rechte und Pflichten aus dem Eigentum aber nicht für eigene Rechnung, sondern nach den Weisungen des Treugebers für dessen Rechnung ausübt (vgl. BFH-Urteil vom 21.5.1971 III R 125/70 u.a., BFHE 102, 555, BStBl II 1971, 721). Der Treuhänder erhält danach Vermögensrechte übertragen, von denen er nur nach Maßgabe der Treuhandvereinbarung Gebrauch machen darf (vgl. etwa Urteil des Bundesgerichtshofs --BGH-- vom 24.6.2003 IX ZR 75/01, Entscheidungen des BGH in Zivilsachen --BGHZ-- 155, 227).

Allerdings führt nicht jede als "Treuhandvertrag" bezeichnete Vereinbarung zum Vorliegen eines steuerlich anzuerkennenden Treuhandverhältnisses (vgl. etwa BFH-Urteile vom 4.12.2007 VIII R 14/05, Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH --BFH/NV-- 2008, 745; vom 20.1.1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514). Ein solches ist vielmehr nur dann gegeben, wenn die mit der rechtlichen Eigentümer- bzw. Inhaberstellung verbundene Verfügungsmacht so zu Gunsten des Treugebers eingeschränkt ist, dass das rechtliche Eigentum bzw. die rechtliche Inhaberschaft als "leere Hülle" erscheint (vgl. etwa BFH-Urteile vom 6.10.2009 IX R 14/08, BFHE 228, 10, BStBl II 2010, 460; vom 20.1.1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514). Die für eine Beherrschung des Treuhandverhältnisses erforderlichen Einzelvoraussetzungen hat der BFH in ständiger Rechtsprechung (mit zum Teil abweichender Formulierung oder Akzentuierung) wie folgt formuliert:

Der Treugeber muss das Treuhandverhältnis beherrschen, und zwar nicht nur nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen, sondern auch bei deren tatsächlichem Vollzug (vgl. etwa BFH-Urteile vom 6.10.2009 IX R 14/08, BFHE 228, 10, BStBl II 2010, 460; vom 15.7.1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152;).

Wesentliches und im Grundsatz unverzichtbares Merkmal einer solchen Beherrschung ist eine Weisungsbefugnis des Treugebers - und damit korrespondierend die Weisungsgebundenheit des Treuhänders - in Bezug auf die Behandlung des Treuguts (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24.11.2009 I R 12/09, BFHE 228, 195, BStBl II 2010, 590).

Zudem muss der Treugeber berechtigt sein, jederzeit die Rückgabe des Treuguts zu verlangen, wobei die Vereinbarung einer angemessenen Kündigungsfrist unschädlich ist (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24.11.2009 I R 12/09, BFHE 228, 195, BStBl II 2010, 590 m.w.N.).

Es muss zweifelsfrei erkennbar sein, dass der Treuhänder ausschließlich auf Rechnung und Gefahr des Treugebers, d.h. in fremdem Interesse, handelt (vgl. etwa BFH-Urteile vom 20.1.1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514; vom 15.7.1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152). Beim Treugeber müssen die Chancen und Risiken aus dem Treugut liegen (BFH-Urteil vom 20.1.1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514).

Die Vereinbarung eines Treuhandentgelts ist nicht notwendige Bedingung, kann aber ein Anzeichen für das Vorliegen eines Treuhandverhältnisses sein (vgl. BFH-Urteile vom 24.11.2009 I R 12/09, BFHE 228, 195, BStBl II 2010, 590; vom 15.7.1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152;).

Da es für die Besteuerung nicht auf die äußere Rechtsform, sondern auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommt, ist auch bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Eigentums nicht das formal Erklärte oder formalrechtlich Vereinbarte, sondern das wirtschaftlich Gewollte und das tatsächlich Bewirkte ausschlaggebend (vgl. etwa BFH-Urteil vom 6.10.2009 IX R 14/08, BFHE 228, 10, BStBl II 2010, 460). Bei der Prüfung, ob ein Treuhandverhältnis tatsächlich gegeben und damit eine von der zivilrechtlichen Inhaberschaft abweichende Zurechnung gerechtfertigt ist, ist ein strenger Maßstab anzulegen (vgl. BFH-Urteil vom 15.7.1997 VIII R 56/93, BFHE 183, 518, BStBl II 1998, 152).

b) Nach Maßgabe dieser Grundsätze war dem Treuhandvertrag im Streitfall die steuerliche Anerkennung zu versagen. Der Kläger beherrschte das Treuhandverhältnis nicht, da der Treuhänder über einen wesentlichen autonomen Entscheidungsbereich verfügte, in dem er nicht an die Weisungen des Treugebers gebunden war.

(1) Zur Frage, welche inhaltlichen Mindestanforderungen an die Ausgestaltung des Weisungsrechts des Treugebers zu stellen sind, hat sich der BFH bislang noch nicht allgemeinverbindlich geäußert. In seiner Rechtsprechung zur Publikumspersonengesellschaft hat der BFH es als unschädlich erachtet, dass der Treuhänder nicht an Weisungen und Aufträge einzelner Treugeber, sondern lediglich an die mit Mehrheit gefassten Beschlüsse aller Treugeber gebunden ist (im BFH-Urteil vom 21.4.1988 IV R 47/85, BFHE 153, 543, BStBl II 1989, 722). Das BFH-Urteil vom 20.1.1999 I R 69/97 (BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514) wird dagegen in der Literatur zum Teil so interpretiert, dass dem Treugeber grds. vertraglich das Recht eingeräumt sein müsse, dem Treuhänder jederzeit in Bezug auf die Verwaltung oder Durchführung des Treuhandverhältnisses uneingeschränkte Einzelweisungen zu erteilen (vgl. Brinkhaus/Grandpierre, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 1999, 1970).

(2) Nach Auffassung des Senats ist über die Frage, wie stark das Weisungsrecht des Treugebers ausgeprägt sein muss, anhand des jeweiligen Einzelfalls zu entscheiden. Bei einem Treuhandverhältnis an einem Gesellschaftsanteil kann insoweit u.a. der Rechtsform der Gesellschaft maßgebliche Bedeutung zukommen. Der Senat teilt die Auffassung des BFH, dass bei Publikumspersonengesellschaften hinsichtlich der Weisungsbefugnis schon deshalb ein großzügiger Maßstab geboten ist, weil diese von vornherein darauf angelegt sind, dass sich eine Vielzahl von Anlegern kapitalistisch und kooperativ über den Treuhänder beteiligen. Die Notwendigkeit, die Gesellschaft funktionsfähig zu halten, rechtfertigt es hier, den Treuhänder nicht an möglicherweise unterschiedliche Weisungen der einzelnen Treuhänder, sondern lediglich an einen von diesen mit Mehrheit gefassten Beschluss zu binden. Weitere Differenzierungen hinsichtlich der Ausprägung der Weisungsbefugnis lassen sich aus dem mit der jeweiligen Treuhand verbundenen Zweck ableiten, etwa danach, ob es sich um eine eigennützige oder um eine fremdnützige Treuhand handelt (gl.A. L. Schmidt, Steuer und Wirtschaft --StuW-- 1988, 245, 250). Der Senat hält insoweit die in der Literatur vertretene Auffassung für zutreffend, dass bei der eigennützigen Treuhand oder der gesetzliche geregelten Treuhand, etwa der Testamentsvollstreckung oder der Sicherungsübereignung, keine uneingeschränkte Bindung des Treuhänders an die Einzelweisungen des Treugebers erforderlich ist (so etwa L. Schmidt, StuW 1988, 245, 250). Gleichwohl kann hieraus nicht die Schlussfolgerung abgeleitet werden, dass die Weisungsbefugnis generell als nicht essentiell für den Treuhandvertrag anzusehen ist (a.A. wohl L. Schmidt, StuW 1988, 245, 250). Dies kommt insbesondere an der im Streitfall vorliegenden fremdnützigen Verwaltungstreuhand zum Ausdruck. Der mit dieser Form der Treuhand verfolgte Zweck erfordert eine starke Ausprägung der Weisungsbefugnis des Treugebers. Denn im Unterschied zur eigennützigen Treuhand, bei der das wirtschaftliche Interesse des Treuhänders im Vordergrund steht, hat der Treugeber bei der fremdnützigen Treuhand den Treuhandvertrag in seinem eigenen Interesse abgeschlossen, so dass er auch seine Vorstellungen über das Verhalten des Treuhänders in der Gesellschaft durchsetzen können muss (so auch Rowedder/Bergmann, in Rowedder/Schmidt-Leithoff, Kommentar zum GmbHG, 4. Aufl. § 15 Rn. 61). Konsequenterweise bildet die (uneingeschränkte) Einzelweisungsbefugnis des Treugebers und die korrespondierende Weisungsgebundenheit des Treuhänders, die zivilrechtlich aus §§ 675, 665 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB) folgen, das Leitbild eines solchen Treuhandverhältnisses, von dem steuerlich lediglich in begründeten Ausnahmefällen abgewichen werden kann.

(3) Diesen Anforderungen entspricht das im Streitfall vereinbarte Weisungsrecht nicht. § 2 Nr. 2.1 des Treuhandvertrags verpflichtet die "J" als Treuhänderin im Grundsatz dazu, vor der Ausübung von Rechten aus dem Treugut schriftliche Weisungen des Klägers als Treugeber einzuholen. Dies gilt aber nur mit der Einschränkung "soweit der Treuhänder nicht in Erfüllung einer Verpflichtung des Beteiligten handelt oder sonst anderes bestimmt ist". Wie sich bereits aus der Verwendung des Begriffs "Verpflichtung des Beteiligten" ergibt, sind damit nicht die Pflichten des Klägers aus dem Treuhandvertrag gegenüber dem Treuhänder, sondern aus dem Beteiligungsverhältnis gegenüber den Altgesellschaftern gemeint. Diese Unterscheidung zwischen der Stellung als Beteiligter und als Treugeber ist bereits in der Präambel des Treuhandvertrags angelegt, wonach der Kläger im Treuhandvertrag - je nach Sachzusammenhang - entweder als "Beteiligter" oder als "Treugeber" bezeichnet werden kann. Der Beteiligungsvertrag, auf den § 2 Nr. 1 2.1 des Treuhandvertrags Bezug nimmt, beinhaltet verschiedene Verpflichtungen des Klägers. So sieht beispielsweise § 2 Nr. 2.4 des Beteiligungsvertrags eine Verpflichtung des Klägers vor, allen Kapitalmaßnahmen zuzustimmen. § 7 Nr. 7.6 des Beteiligungsvertrags betrifft die Verpflichtung des Klägers, im Rahmen der Vorbereitung des Börsengangs bei sämtlichen notwendigen oder zweckmäßigen Handlungen oder Beschlüssen mitzuwirken. Eine Art Generalklausel beinhaltet schließlich § 5 Nr. 5.2 lit. a des Beteiligungsvertrags, worin der Kläger den Altgesellschaftern "garantiert", dass er den Beteiligungsvertrag und alle anderen Vereinbarungen mit der "T-AG" sowie den mit ihr verbundenen Unternehmen und der "B" vertragsgemäß erfüllen wird. Über diese Klausel werden letztlich z.B. auch der Anstellungsvertrag, der Business Plan oder anderweitige Zielvereinbarungen zwischen dem Manager und dem Unternehmen zu "Verpflichtungen" im Sinne des § 2 Nr. 2.1 des Treuhandvertrags. Ist ein Manager - wie hier - in ein System einer umfangreichen Pflichtenbindung eingebunden, fungiert ein Treuhänder, der ggf. auch in Bezug auf bedeutsame gesellschaftliche Entscheidungen keine Weisungen des Treugebers einholen muss, nicht in erster Linie als uneigennütziger Verwalter im Auftrag des Treugebers. Vielmehr wächst ihm, da er grds. vor jeder Entscheidung prüfen muss, ob eine Pflichtenbindung des jeweiligen Managers besteht, die darüber hinausgehende Stellung einer "neutralen Instanz" im Rechtsverhältnis zwischen den Managern und den Alteigentümern zu. Nach Auffassung des Senats geht eine derartig weitgehende autonome Entscheidungsbefugnis des Treuhänders weit über das "übliche" Maß hinaus und ist als gravierende Einschränkung des Weisungsrechts zu qualifizieren (im Ergebnis gl.A. in der vergleichbaren Situation der Erteilung von unwiderruflichen Vollmachten auch Hohaus, DStR 2002, 789, 794).

Diese Einschränkung des Weisungsrechts ist auch nicht durch die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht gerechtfertigt. Im Zivilrecht ist anerkannt, dass eine allgemeine Treuepflicht des Gesellschafters gegenüber der GmbH und auch gegenüber den Mitgesellschafter besteht (vgl. eingehend zur Treuepflicht Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 20 ff). Diese Treuepflicht gilt auch für den Treuhänder, der daher grds. keine Weisungen des Treugebers befolgen darf, die den Mitgesellschaftern gegenüber treuwidrig sind (vgl. etwa K. Schmidt, in Münchener Kommentar zum HGB, 2. Aufl., § 230 Rn. 73). Eine derartige Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Mitgesellschafter rechtfertigt aber den hier de facto erfolgten (teilweisen) Ausschluss des Weisungsrechts, der sich im Wesentlichen zu Gunsten der Altgesellschafter "Z" und "F" auswirkte, nicht. Die Treuepflicht bildet lediglich eine allgemeine Verhaltensregel, die es selbstverständlich nicht ausschließt, dass der Gesellschafter auch Eigeninteressen verfolgen darf (vgl. Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 21). Gleiches muss auch für den Treugeber gelten. Es stellt daher nicht zwangsläufig einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht dar, wenn der Treugeber mit seiner Weisung an den Treuhänder gegen eine Vereinbarung verstößt, die er mit einem oder mehreren anderen Gesellschaftern geschlossen hat. Hinzu kommt, dass die Treuepflicht als Schrankenfunktion für die Ausübung von Gesellschafterrechten vor allem dem Minderheitenschutz dient (vgl. Hueck/Fastrich, in Baumbach/Hueck, GmbHG, 19. Aufl., § 13 Rn. 21), während die hier getroffene Regelung gerade die Mehrheitsgesellschafter "Z" und "F" begünstigt.

Vor diesem Hintergrund ist die im Streitfall bestehende autonome Entscheidungsbefugnis des Treuhänders nicht mit dem Leitbild der fremdnützigen Treuhand vereinbar, wonach der Treugeber das Treuhandverhältnis gerade durch die ihm zukommende Weisungsbefugnis beherrschen können muss. Dies gilt umso mehr, als die beherrschende Stellung des Treugebers auch im Konfliktfall gewahrt bleiben muss. Nach der Rechtsprechung des BFH zum § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO erlangt derjenige das wirtschaftliche Eigentum an einem Kapitalgesellschaftsanteil, der nach dem Inhalt der getroffenen Abrede alle mit der Beteiligung verbundenen wesentlichen Rechte ausüben und im Konfliktfall effektiv durchsetzen kann (vgl. etwa BFH-Urteil vom 25.5.2011 IX R 23/10, BFHE 234, 55, BStBl II 2012, 3). Die letztgenannte Voraussetzung muss in gleicher Weise für das wirtschaftliche Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO gelten. Der Kläger konnte sein Weisungsrecht (als das wesentliche Recht aus dem Treuhandverhältnis) aber schon deshalb nicht effektiv durchsetzen, weil der Treuhänder gerade für den Fall, dass der Kläger im Rahmen seines Beteiligungsverhältnisses z.B. eine von einer mit dem Arbeitgeber abgeschlossenen Zielvereinbarung abweichende Weisung erteilen wollte, gar keine Weisung des Klägers entgegenzunehmen brauchte.

Unmaßgeblich ist dagegen, ob der Treuhänder während der Zeit des Bestehens der Beteiligung tatsächlich von seiner autonomen Entscheidungsbefugnis Gebrauch gemacht hat. Nach der ständigen Rechtsprechung des BFH muss der Treugeber das Treuhandverhältnis sowohl nach den mit dem Treuhänder getroffenen Absprachen als auch bei deren tatsächlichen Vollzug beherrschen (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24.11.2009 I R 12/09, BFHE 228, 195, BStBl II 2010, 590).

(4) Unter dem Gesichtspunkt der Weisungsbefugnis erweist sich schließlich auch die im Treuhandvertrag getroffene Poolvereinbarung (§ 6 Nr. 6.1) als problematisch. Der Senat verkennt insoweit nicht, dass bei Mitarbeiter- oder Managerbeteiligungen, ähnlich wie bei den Publikumspersonengesellschaften (vgl. BFH-Urteil vom 21.4.1988 IV R 47/85, BFHE 153, 543, BStBl II 1989, 722), in der Rechtspraxis ein Bedürfnis für Poolvereinbarungen bestehen kann (vgl. etwa Hohaus, DStR 2002, 789, 792). Auch aus Sicht des Senats spricht daher Vieles dafür, solche Vereinbarungen nicht per se als schädlich für die Weisungsbefugnis anzusehen. Gleichwohl muss die damit verbundene Einschränkung des Stimmrechts zumindest verhältnismäßig sein. Vorliegend wurde durch die schuldrechtlich vereinbarte Geltung des Mehrheitsprinzips - die Stimmverhältnisse richteten sich nach dem jeweiligen Nennwert der Beteiligung - die Weisungsbefugnis des einzelnen Managers eingeschränkt. Das Argument des Klägers, die Poolung sei aus Gründen der Vereinfachung und Praktikabilität erforderlich gewesen, ist jedoch angesichts der geringen Zahl der beteiligten Manager und der ohnehin erfolgten Zwischenschaltung des Treuhänders schwer nachvollziehbar. Zivilrechtlich wäre es jedenfalls möglich gewesen, dass der Treuhänder in Bezug auf jeden einzelnen von ihm gehalten Geschäftsanteil nach Weisung des jeweiligen Managers abgestimmt hätte (vgl. Blaurock, Unterbeteiligung und Treuhand an Gesellschaftsanteilen, 187 ff., Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensteilen, 86, Fn. 566; Römermann, in Michalski, Kommentar zum GmbH-Gesetz, München 2002, § 47 R. 464 ff.). Der angestrebte Vereinfachungszweck hätte daher auch ohne die zusätzliche Stimmpoolung bestanden. Dass es zusätzlich der Stimmpoolung bedurfte, um die Gesellschaft "funktionsfähig zu erhalten", ist angesichts der Stimmverhältnisse in der Gesellschafterversammlung wenig plausibel. Letztlich kann die Frage, ob die Poolvereinbarung als unverhältnismäßig anzusehen ist, aber offen bleiben, da das Weisungsrecht bereits aus den unter (3) genannten Gründen als nicht hinreichend ausgeprägt zu qualifizieren ist.

c) Darüber hinaus ist der hier zu beurteilende Treuhandvertrag auch deshalb steuerlich nicht anzuerkennen, weil der darin vereinbarte "Herausgabeanspruch" den steuerlichen Anforderungen für die Vermittlung des wirtschaftlichen Eigentums nicht entspricht.

Unter dem Oberbegriff des Herausgabeanspruchs werden verschiedene Rechtsprobleme diskutiert, etwa die Frage, ob eine permanente Treuhand zulässig ist oder ob und wie lang eine ordentliche Kündigung des Treuhandverhältnisses ausgeschlossen werden kann (vgl. zu den Einzelheiten etwa Hohaus, DStR 2002, 789, 792 ff.). Übereinstimmend und - soweit ersichtlich - unstreitig gehen Rechtsprechung und Literatur davon aus, dass der Herausgabeanspruch des Treugebers nur dann gewahrt ist, wenn sein Recht auf eine außerordentliche Kündigung des Treuhandvertrags nicht ausgeschlossen oder erschwert ist (vgl. etwa BFH-Urteile vom 20.1.1999 I R 69/97, BFHE 188, 254, BStBl II 1999, 514; vom 10.12.1992 XI R 45/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538; Eden, Treuhandschaft an Unternehmen und Unternehmensanteilen, 3. Aufl., 164; Hohaus, DStR 2002, 789, 792 ff.). Eine solche schädliche Erschwerung des außerordentlichen Kündigungsrechts resultiert im Streitfall jedoch aus dem Zusammenspiel zwischen Treuhand- und Optionsvertrag. Nach dem Auslegungsverständnis des Senats sehen der Treuhand- und der Optionsvertrag folgende Regelungssystematik für den Fall der ordentlichen und außerordentlichen Kündigung vor: Der Fall der ordentlichen Kündigung ist im § 7 des Treuhandvertrags geregelt. Gemäß § 7 Nr. 7.1 Satz 2 konnte der Kläger den Treuhandvertrag nach dem ersten Jahr mit einer Kündigungsfrist von 12 Monaten zum Kalenderjahresende kündigen. Allerdings stand das Kündigungsrecht nicht jedem Manager einzeln zu, sondern aufgrund der Poolvereinbarung gem. § 6 Nr. 6.1 nur der - gemessen am Stimmrecht - Mehrheit unter den Managern. Die Ausnahme des § 6 Nr. 6.1 Satz 1 greift nicht, da es sich bei der ordentlichen Kündigung nicht um ein Recht handelt, dessen Ausübung nach zwingendem Recht jedem Treuhänder einzeln zusteht. Davon, dass der Treuhandvertrag nur mit der Stimmmehrheit gekündigt werden konnte, gingen, wie der Aktennote der "Z" vom 25.4.2001 zu entnehmen ist, auch die Mehrheitsgesellschafter und die an Aushandlung der Verträge beteiligten Manager aus. Als Folge der ordentlichen Kündigung konnten die Manager entweder einen neuen Treuhänder bestellen (§ 7 Nr. 7.2) oder das Treugut herausverlangen. Für den letztgenannten Fall sah § 6 Nr. 6.2 vor, dass die Treugeber untereinander eine Gesellschaft bilden. Die Konstellation der ordentlichen Kündigung konnte nicht zum Eintritt eines Optionsfalles zugunsten der "B" bzw. der Altgesellschafter führen. Als mögliche Klausel kommt allein § 2 Nr. 2.2 lit. h des Optionsvertrags in Betracht. Danach kann u.a. "der Versuch der Verfügung des Beteiligten bzw. seines Treuhänders über die Beteiligung oder über Ansprüche aus ihr oder auf sie abweichend von diesem Vertrag oder von Verträgen im Zusammenhang mit diesem Vertrag" ein Ankaufsrecht der "B" bzw. der Mehrheitsgesellschafter begründen. Der Versuch einer Verfügung läge zwar vor, wenn sich die Manager dazu entschieden hätten, nach Kündigung des Treuhandverhältnisses die Herausgabe der Beteiligung an sich selbst zu verlangen. Die entsprechenden Verfügungen wären aber nicht "abweichend von diesem Vertrag oder von Verträgen im Zusammenhang mit diesem Vertrag" erfolgt, da für diesen Fall § 6 Nr. 6.2 des Treuhandvertrags vorsah, dass die Manager die Anteile in Gesellschaft hätten halten müssen.

Etwas anderes gilt allerdings für die außerordentliche Kündigung. Die außerordentliche Kündigung ist im § 7 Nr. 7.1 Satz 3 des Treuhandvertrags lediglich angesprochen, aber nicht geregelt. Da Dauerschuldverhältnisse aus einem wichtigen Grund aber immer beendbar sein müssen (vgl. etwa BGH-Urteil vom 22.1.1979 II ZR 178/77, BGHZ 73, 294), ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in den Vertrag hineinzulesen (so etwa auch der BFH im dem dem BFH-Urteil vom 10.12.1992 XI R 45/88, BFHE 170, 487, BStBl II 1993, 538 zugrunde liegenden Fall). Sollten die Parteien bei Abschluss des Treuhandvertrages übereinstimmend davon ausgegangen sein, dass auch die außerordentliche Kündigung entsprechend der Poolvereinbarung nur mehrheitlich ausgesprochen werden kann, wäre dies nach Ansicht des Senats bereits als steuerschädlich anzusehen. Der Senat geht allerdings bei seiner Auslegung des Vertrags davon aus, dass die außerordentliche Kündigung im Unterschied zur ordentlichen Kündigung nicht durch die Poolvereinbarung tangiert sein sollte, da insoweit die Ausnahmeregelung des § 6 Nr. 6.1 Satz 1 greift. Denn bei der außerordentlichen Kündigung handelt es sich um ein Recht, dessen Ausübung nach zwingendem Recht jedem Treugeber einzeln zusteht. Anders als im Fall der ordentlichen Kündigung sieht der Treuhandvertrag allerdings keine Regelung der Rechtsfolge einer außerordentlichen Kündigung vor. Da die außerordentliche Kündigung eines Treugebers die übrigen Treuhandverträge nicht betroffen hätte, greift die Regelung des § 6 Nr. 6.2 des Treuhandvertrags, wonach die Treugeber bei Beendigung der Treuhand ohne neuen gemeinsamen Treuhänder eine Gesellschaft bilden, nicht, da diese allein auf den Fall der gemeinschaftlichen Kündigung durch die - gemessen am Stimmrecht - Mehrheit der Manager zugeschnitten ist.

Andererseits zeigt die Entstehungsgeschichte der hier maßgeblichen Verträge, dass eine unmittelbare Beteiligung eines einzelnen Managers als Gesellschafter der "B", zumal neben der fortbestehenden Beteiligung der übrigen Manager über den Treuhänder, wohl ebenfalls nicht gewollt war. Vielmehr waren die Altgesellschafter im Rahmen der Konzipierung des MBO-Modells ursprünglich bestrebt, eine permanente Treuhand zu etablieren. Nach der Entwurfsfassung des Treuhandvertrags war eine ordentliche Kündigung des Treuhandvertrags ausgeschlossen. Bei jeder Beendigung des Treuhandvertrags konnte das Treugut ausschließlich an einen gemeinsamen Treuhänder aller Treugeber, nicht aber an den einzelnen Treugeber herausgegeben werden. Der Fall, dass die Manager mehrheitlich das Treuhandverhältnis kündigen, das Treugut herausverlangen und fortan eine Gesellschaft bilden (§ 6 Nr. 6.2 des Treuhandvertrags in seiner endgültigen Fassung) war in der Entwurfsfassung vom 26.3.2001 nicht vorgesehen. Die endgültig gefassten Regelungen sind erst auf mehrfache Hinweise der Rechtsanwälte von "V" hin, wie etwa dem Memorandum vom 15.5.2001 oder aus der Email von "X" an "Y" vom 18.7.2001 zu entnehmen ist, kurz vor Abschluss des Vertrags aufgenommen worden, um das wirtschaftliche Eigentum der Manager nicht zu gefährden. Wie sich gerade an der Regelung des § 6 Nr. 6.2 des Treuhandvertrags zeigt, wonach die Manager untereinander eine Gesellschaft bilden sollten, wenn kein neuer gemeinsamer Treuhänder bestellt wird, kam es den Altgesellschaftern jedoch weiterhin darauf an, dass die Manager nicht unmittelbar und unabhängig voneinander, also ohne jegliche Poolung, ihre Beteiligung halten können. Nach Auffassung des Senats weisen daher der Treuhandvertrag und die weiteren ineinandergreifenden Verträge vom 18.7.2001 für den Fall der außerordentlichen Kündigung eine Regelungslücke auf. Darauf, wie diese zu schließen gewesen wäre (vgl. etwa für den Fall einer außerordentlichen Kündigung des Treuhandverhältnisses bei einer Publikumspersonengesellschaft BGH-Urteil vom 22.1.1979 II ZR 178/77, BGHZ 73, 294), kommt es hier nicht an. Entscheidend ist vielmehr, dass aus den vorgenannten Gründen das Herausgabeverlangen eines einzelnen Managers aufgrund einer außerordentlichen Kündigung als "abweichend von diesem Vertrag oder von Verträgen im Zusammenhang mit diesem Vertrag" im Sinne des § 2 Nr. 2.2 lit. h des Optionsvertrags zu qualifizieren ist. Die hieraus resultierende Folge, dass der "B" bzw. den Altgesellschaftern in diesem Fall ein Ankaufsrecht zugestanden hätte, ist als steuerschädliche Einschränkung des Herausgabeanspruchs anzusehen. Dies gilt umso mehr, als mit der Ausübung der Option die gravierende wirtschaftliche Folge verbunden gewesen wäre, dass der Manager nur einen Kaufpreis von 50% des nach dem Optionsvertrag zu ermittelnden Veräußerungserlöses erhalten hätte (vgl. § 4 Nr. 4.3 lit. e (3)).

Dem steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in Bezug auf die Ausübung des Optionsrechts nicht vom Wohlwollen des Treuhänders, sondern vom Wohlwollen der "B" bzw. der Altgesellschafter als Optionsberechtigten abhängig war. An einer Beherrschung des Treuhandverhältnisses kann es auch dann fehlen, wenn der Treugeber im Rahmen eines Vertragsgeflechtes Vereinbarungen mit einem Dritten schließt, die sich auf das Treuhandverhältnis auswirken und seine Stellung als Treugeber derart schwächen, dass eine Beherrschung des Treuhandvertrags im steuerlichen Sinne ausgeschlossen ist. Die schwache Stellung des Klägers kommt hier gerade an der Vereinbarung gem. § 2 Nr. 2.2 lit. h des Optionsvertrages deutlich zum Ausdruck. Vergleichbare Regelungen werden üblicherweise zum Schutz des Treugebers vor abredewidrigen Verfügungen des Treuhänders in den Treuhandvertrag aufgenommen (vgl. etwa Schaub, DStR 1996, 65; K. Schmidt, in Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, 2. Aufl., § 230 Rn. 71). Im Streitfall dient sie allerdings einzig und allein dem Schutz der Altgesellschafter, da der Kläger selbst keine Möglichkeiten hatte, abredewidrige Verfügungen seines Treuhänders zu verhindern.

3. Das wirtschaftliche Eigentum an den Anteilen an der "B" kann dem Kläger auch nicht gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO zugerechnet werden. Nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO ist die Rechtsstellung des wirtschaftlichen Eigentümers dadurch gekennzeichnet, dass er den zivilrechtlichen Eigentümer im Regelfall für die gewöhnliche Nutzungsdauer von der Einwirkung auf das Wirtschaftsgut wirtschaftlich ausschließen kann. Unter diesen Voraussetzungen können auch Rechte, also auch Kapitalgesellschaftsanteile, Gegenstand des wirtschaftlichen Eigentums sein. In der Literatur wird insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es bzgl. der Frage, ob wirtschaftliches Eigentum im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO vorliegt, nicht auf die Begriffsbildung und Subsumtion ankommt, sondern die Bildung von Fallgruppen und eine wertende Zuordnung geboten ist (Fischer, in Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO, FGO, § 39 AO Anm. 40).

Aus Sicht des Senats kommt es daher im Streitfall entscheidend darauf an, ob der Kläger bei wertender Betrachtung die tatsächliche Herrschaft über das Wirtschaftsgut ausgeübt hat. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Herrschaft über die Anteile konnte der Kläger, da das Eigentum und die "tatsächliche Sachherrschaft" beim Treuhänder lagen, vorliegend allein nach Maßgabe der im Treuhandvertrag getroffenen Bestimmungen ausüben. In der hier maßgeblichen Konstellation können daher für das wirtschaftliche Eigentum nach § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO keine geringeren Anforderungen verlangt werden als sie die speziellere Vorschrift des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 AO für den Treuhandvertrag verlangt. Die Situation des Klägers ist insoweit mit der Fallgruppe des "besitzlosen wirtschaftlichen Eigentums" vergleichbar, die voraussetzt, dass der Inhaber des zivilrechtlichen Eigentums bezüglich des Wirtschaftsguts allein den Weisungen des anderen zu folgen verpflichtet ist und dieser jederzeit die Herausgabe (Übertragung des Eigentums an sich) verlangen kann (vgl. etwa BFH-Urteile vom 20.7.2010 IX R 38/09, BFH/NV 2011, 41; vom 29.10.1986 II R 229/81, BFH/NV 1988, 20). Aufgrund der im Streitfall eingeschränkten Weisungsbefugnis und des eingeschränkten Herausgabeanspruchs des Klägers ist daher auch die "tatsächliche Herrschaft" im Sinne des § 39 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 AO und damit das wirtschaftliche Eigentum zu verneinen.

Entgegen der Auffassung des Klägers richtet sich die Beurteilung des wirtschaftlichen Eigentums in der vorliegenden Konstellation dagegen nicht (allein) nach den Kriterien, die der BFH für den Fall des Verkaufs einer Beteiligung aufgestellt hat. Nach Maßgabe dieser Rechtsprechung (vgl. etwa BFH-Urteile vom 11.7.2006 VIII R 32/04, BFHE 214, 326, BStBl II 2007, 296; vom 4.7.2007 VIII R 68/05, BFHE 218, 299, BStBl II 2007, 937) ist wirtschaftliches Eigentum dann anzunehmen, wenn der Käufer des Anteils:

aufgrund eines (bürgerlichrechtlichen) Rechtsgeschäfts bereits eine rechtlich geschützte, auf den Erwerb des Rechts gerichtete Position erworben hat, die ihm gegen seinen Willen nicht mehr entzogen werden kann, und

die mit dem Anteil verbundenen wesentlichen Rechte (insbesondere Gewinnbezugsrecht und Stimmrecht) sowie

das Risiko einer Wertminderung und die Chance einer Wertsteigerung auf ihn übergegangen sind.

Ob diese Voraussetzungen hier vorliegen, kann dahingestellt bleiben. Denn der Kläger verkennt, dass die zitierte Rechtsprechung die Konstellation einer sicheren Erwerbserwartung auf Seiten des Käufers betrifft. Im Streitfall sollte der Kläger nach dem Willen der Altgesellschafter und nach dem geplanten Ablauf jedoch nach Möglichkeit zu keinem Zeitpunkt das zivilrechtliche Eigentum an den Anteilen erwerben.

4. Der Senat teilt schließlich auch die Auffassung des FA, dass der Arbeitslohn zum Zeitpunkt des Zuflusses der jeweiligen Teilzahlung als Einnahme zu erfassen (Einkommensteuer 2002) bzw. dem Lohnsteuerabzug (2004 und 2005) zu unterwerfen ist. Die Anwendung des Zuflussprinzips folgt aus § 11 Abs. 1 EStG bzw. aus § 38 Abs. 2 Satz 2 EStG.

II. Eine Aufhebung der angefochtenen Bescheide aus verfahrensrechtlichen Gründen scheidet aus. Das FA durfte sowohl den geänderten Einkommensteuerbescheid für 2002 als auch den Lohnsteuernachforderungsbescheid für 2004 und 2005 erlassen. Zum Zeitpunkt des Erlasses der Bescheide war insbesondere auch noch keine Festsetzungsverjährung eingetreten.

1. In Bezug auf die Einkommensteuer für 2002 greift die Anlaufhemmung des § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 EStG, da der Kläger gem. § 25 Abs. 3 Satz 1 EStG zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung verpflichtet war. Zwar gilt gem. § 50 Abs. 5 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung bei beschränkt Steuerpflichtigen die Einkommensteuer für Einkünfte, die dem Steuerabzug vom Arbeitslohn unterliegen, durch den Steuerabzug als abgegolten, mit der Folge, dass diese nicht in einen Einkommensteuerbescheid eingehen dürfen (ständige Rechtsprechung, vgl. BFH-Urteile vom 5.12.1990 I R 19/89, BFH/NV 1991, 805; vom 22.10.1986 I R 107/82, BFHE 148, 507, BStBl II 1987, 293; vom 10.8.1983 I R 241/82, BFHE 139, 261, BStBl II 1984, 11; vom 10.4.1975 I R 261/72, BFHE 115, 389, BStBl II 1975, 586). Dies gilt auch dann, wenn der an sich gebotene Steuerabzug unterblieben ist (vgl. BFH-Urteile vom 4.5.1993 I B 41/93, n.v.; 26.4.1978 I R 97/76, BFHE 125, 375, BStBl II 1978, 628; vom 20.11.1974 I R 1/73, BFHE 114, 530;). Soweit die Abgeltungswirkung durch den Lohnsteuereinbehalt eintritt, ist der beschränkt Steuerpflichtige, soweit er nicht die Veranlagung nach § 50 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 Satz 1 EStG beantragt, nicht zur Abgabe einer Steuererklärung verpflichtet (vgl. Herkenroth/Striegel, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 50 EStG Anm. 193).

Im Streitfall fehlt es allerdings bereits an einer Verpflichtung des Arbeitgebers zum Einbehalt von Lohnsteuer. Nach §§ 38 ff. EStG wird bei Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit die Einkommensteuer in der Regel durch Abzug vom Arbeitslohn (Lohnsteuer) erhoben. Gemäß § 38 Abs.1 Satz 1 Nrn.1 und 2 EStG gilt dies jedoch dann nicht, wenn der Arbeitslohn von einem Arbeitgeber gezahlt wird, der im Inland weder einen Wohnsitz (§ 8 AO) noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO), seine Geschäftsleitung (§ 10 AO), seinen Sitz (§ 11 AO), seine Betriebsstätte (§ 12 AO) oder einen ständigen Vertreter (§ 13 AO) hat und auch nicht die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 EStG erfüllt. In diesem Fall ist der Arbeitgeber nicht zum Lohnsteuerabzug verpflichtet, so dass die Abgeltungswirkung nicht eintritt und die Einkommensteuer durch Veranlagung gem. § 25 EStG zu erheben ist (vgl. etwa BFH-Urteil vom 10.1.1992 VI R 117/90, BFHE 167, 52, BStBl II 1992, 720).

In der hier gegebenen Konstellation einer sog. Arbeitnehmerentsendung wird das aufnehmende Unternehmen in Deutschland nach der ab 2004 geltenden Rechtslage als inländischer Arbeitgeber angesehen, wenn es den Arbeitslohn für die geleistete Arbeit wirtschaftlich trägt (so § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG in der ab 2004 geltenden Fassung). In diesem Fall ist das im Inland ansässige Unternehmen zum Lohnsteuereinbehalt verpflichtet. In Bezug auf die Veranlagungszeiträume vor Einfügung des § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG ist dagegen auch bei einer Arbeitnehmerentsendung regelmäßig dasjenige Unternehmen als Arbeitgeber anzusehen, das dem Arbeitnehmer den Lohn im eigenen Namen und für eigene Rechnung gezahlt hat (vgl. etwa BFH-Urteil vom 24.3.1999 I R 64/98, BFHE 190, 74, BStBl II 2000, 41). Für den Veranlagungszeitraum 2002 ist daher vorliegend die "D-Ltd." als Arbeitgeberin anzusehen, da diese dem Kläger das Gehalt, das auf die im Rahmen der Entsendung in Deutschland ausgeübte Tätigkeit entfiel, im eigenen Namen und für eigene Rechnung gezahlt hat. In Ermangelung eines inländischen Arbeitgebers, der zum Einbehalt der Lohnsteuer verpflichtet gewesen wäre, war der Kläger daher trotz seiner beschränkten Steuerpflicht zur Einkommensteuer zu veranlagen und zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung verpflichtet. Unter Einbeziehung einer dreijährigen Anlaufhemmung gem. § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO - der Kläger gab seine Einkommensteuererklärung für 2002 erst am 1.9.2005 ab - begann die reguläre Festsetzungsfrist von vier Jahren gem. § 169 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO daher am 31.12.2005 und endete am 31.12.2009. Der hier angefochtene Änderungsbescheid vom 26.11.2009 erging daher vor Ablauf der regulären Festsetzungsfrist.

2. Auch bzgl. des Lohnsteuernachforderungsbescheides für 2004 und 2005 greift die Anlaufhemmung des § 170 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AO, obwohl der Kläger für diese Veranlagungszeiträume wegen des nunmehr geltenden wirtschaftlichen Arbeitgeberbegriffs gem. § 38 Abs. 1 Satz 2 EStG n.F. nicht zur Abgabe einer Einkommensteuererklärung verpflichtet war. Denn nach dieser Vorschrift beginnt die Festsetzungsfrist auch dann abweichend von § 170 Abs. 1 AO zu laufen, wenn eine Anzeige zu erstatten ist. Die Pflicht zur Anzeigenerstattung resultiert vorliegend aus § 38 Abs. 4 Satz 3 EStG in der ab 2004 gültigen Fassung. Nach dieser Vorschrift muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber die von einem Dritten gewährten Bezüge im Sinne des § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG am Ende des jeweiligen Lohnzahlungszeitraums angeben. Macht der Arbeitnehmer keine oder erkennbar unrichtige Angaben, ist der Arbeitgeber seinerseits verpflichtet, Anzeige gegenüber dem Betriebsstättenfinanzamt zu erstatten. Der Kläger hätte demnach der "T-AG" bzw. der Firma "G" als ihrer Rechtsnachfolgerin anzeigen müssen, dass er für 2004 und 2005 (nachträglichen) Arbeitslohn von dritter Seite im Sinne von § 38 Abs. 1 Satz 3 EStG bezogen hatte. Da der Kläger dieser Verpflichtung nicht nachkam, hätte die Firma "G" eine entsprechende Anzeige beim FA erstatten müssen. Da sie ihrer Verpflichtung ebenfalls nicht nachkam, begann die reguläre Festsetzungsfrist vorliegend mit Ablauf des dritten Kalenderjahres ab Entstehung der Lohnsteuer. Die Lohnsteuer entsteht mit Zufluss des Lohns (§ 2 Abs. 1 der Lohnsteuerdurchführungsverordnung) beim Arbeitnehmer (§ 38 Abs. 2 Satz 2 EStG), so dass hier die Festsetzungsfrist für die nachgeforderte Lohnsteuer für 2004 am 31.12.2007 und für die nachgeforderte Lohnsteuer für 2005 am 31.12.2008 beginnt. Der Lohnsteuernachforderungsbescheid vom 26.11.2009 erging daher in Bezug auf beide Lohnsteuerzeiträume innerhalb der regulären Festsetzungsfrist von vier Jahren.

III. Die angefochtenen Bescheide sind allerdings insoweit rechtswidrig und verletzten den Kläger in seinen Rechten, als das FA gem. § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a EStG nur 52% des in den Jahren 2002, 2004 und 2005 zugeflossenen Arbeitslohns von dritter Seite als Einnahmen aus nichtselbständiger Arbeit im Rahmen der Einkommensteuerfestsetzung bzw. als Bemessungsgrundlage für die nachzufordernde Lohnsteuer hätte zugrunde legen dürfen.

1. Ein Steuerpflichtiger, der weder einen Wohnsitz noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland hat, ist nach § 1 Abs. 4 EStG beschränkt einkommensteuerpflichtig, soweit er inländische Einkünfte im Sinne des § 49 EStG bezogen hat. Nach § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a EStG sind inländische Einkünfte in diesem Sinn Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit nach § 19 EStG, die im Inland ausgeübt wird oder verwertet worden ist. Eine nichtselbständige Arbeit im Sinne von § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a 1. Alt. EStG wird grundsätzlich dort ausgeübt, wo sich die tätige Person physisch aufhält und die Berufstätigkeit persönlich entfaltet (vgl. etwa BFH-Urteil vom 28.9.1990 VI R 157/89, BFHE 162, 290, BStBl II 1991, 86, 88). § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG greift auch dann ein, wenn ein im Ausland wohnhafter Arbeitnehmer früher im Inland tätig war, diese Tätigkeit inzwischen aufgegeben hat und nunmehr eine Nachzahlung für die frühere Tätigkeit erhält (vgl. BFH-Urteil vom 19.12.2001 I R 63/00, BFHE 197, 495, BStBl II 2003, 302; Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 746). Entscheidend ist insoweit nicht die zeitliche Kongruenz zwischen der Lohnzahlung und der im Inland ausgeübten Tätigkeit, sondern allein der wirtschaftliche Zusammenhang zwischen beiden (vgl. BFH-Urteil vom 19.12.2001 I R 63/00, BFHE 197, 495, BStBl II 2003, 302).

Den inländischen Einkünften im Sinne des § 49 Abs. 1 Nr. 4 EStG sind sämtliche Einnahmen zuzuordnen, die mit der Ausübung oder Verwertung der nichtselbständigen Arbeit im Inland in einem wirtschaftlichen Zusammenhang stehen (vgl. Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 795). Eine direkte Zuordnung zu den inländischen Einkünften ist vorzunehmen, wenn und soweit die Vergütung unmittelbar und ausschließlich für die im Inland ausgeübte oder verwertete Tätigkeit gezahlt wird (vgl. Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 795). Werden für die nichtselbständige Tätigkeit neben dem laufenden Arbeitslohn Sonderzahlungen geleistet, die nicht direkt und ausschließlich der inländischen Tätigkeit zurechenbar sind, sind die Einnahmen aufzuteilen (vgl. Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 795).

Nach herrschender Auffassung, der der Senat folgt, richtet sich die Aufteilung insoweit nach den gleichen Grundsätzen, die für die Freistellung von Arbeitslohn bei Anwendung eines DBA gelten (vgl. Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 795). In diesem Zusammenhang vertritt die Finanzverwaltung im BMF-Schreiben vom 14.9.2006 IV B 6-S 1300-367/06 (BStBl I 2006, 532) die Auffassung, dass eine direkte Zuordnung etwa bei Reisekosten, Überstundenvergütungen, Auslandszulagen und projektbezogenen Erfolgsprämien möglich sei (vgl. BMF-Schreiben vom 14.9.2006 IV B 6-S 1300-367/06, BStBl I 2006, 532 Rz. 104). Dagegen soll eine zeitliche Aufteilung u.a. bei Jubiläumszahlungen, Urlaubsentgelten oder Tantiemen erforderlich sein (vgl. BMF-Schreiben vom 14.9.2006 IV B 6-S 1300-367/06, BStBl I 2006, 532 Rz. 112, 113, 128).

Als Aufteilungsmaßstab für die Berechnung der steuerfreien Einkünfte ist nach der Rechtsprechung des BFH von den vereinbarten Arbeitstagen auszugehen (vgl. eingehend BFH-Urteil vom 29.1.1986 I R 109/85, BFHE 146, 141, BStBl II 1986, 442). Darunter sind die Kalendertage pro Jahr abzüglich den Tagen zu verstehen, an denen der Arbeitnehmer laut Arbeitsvertrag nicht zu arbeiten verpflichtet ist, also abzgl. der Urlaubstage sowie der arbeitsfreien Samstage, Sonntage und gesetzlichen Feiertage (vgl. eingehend BFH-Urteil vom 29.1.1986 I R 109/85, BFHE 146, 141, BStBl II 1986, 442). Unmaßgeblich sind dagegen die Kalendertage im Jahr (365), die sog. Steuertage (360) oder die tatsächlich geleisteten Arbeitstage (vgl. BFH-Urteil vom 29.1.1986 I R 109/85, BFHE 146, 141, BStBl II 1986, 442).

2. Übertragen auf den Streitfall folgt hieraus, dass der Kläger in den Streitjahren - was zwischen den Beteiligten unstreitig ist - lediglich beschränkt steuerpflichtig ist und die Voraussetzungen der Ausübungsalternative des § 49 Abs. 1 Nr. 4 1. Alt. EStG erfüllt, soweit der hier maßgebliche Arbeitslohn auf Tage entfällt, an denen der Kläger Arbeitsleistungen im Inland ausgeübt hat. Dass der Kläger zum Zeitpunkt der jeweiligen Teilzahlungen nicht mehr Arbeitnehmer der "T-AG" (bzw. deren Rechtsnachfolgerin) war, ist unbeachtlich, da der für nachträgliche Ausübungseinkünfte erforderliche wirtschaftliche Zusammenhang zu bejahen ist, weil der hier fragliche Arbeitslohn für die Tätigkeit des Klägers in einem bestimmten Zeitraum in den Jahren 2001 und 2002 gezahlt wurde. Eine Erweiterung des Umfangs der inländischen Einkünfte auf der Grundlage der Verwertungsalternative ist dagegen ausgeschlossen, da die Voraussetzungen des § 49 Abs. 1 Nr. 4 lit. a 2. Alt. EStG nicht vorliegen. Der Kläger hat insoweit zutreffend darauf hingewiesen, dass es schon an einer "Verwertung" fehlt, wenn sich die Tätigkeit des Steuerpflichtigen in der bloßen Arbeitsleistung erschöpft und dem Arbeitgeber kein von der Arbeitsleistung trennbares "Mehrergebnis" im Sinne eines körperlichen Gegenstandes oder eines geistigen Produkts zugewendet wird (so etwa Haiß, in Herrmann/Heuer/Raupach, Kommentar zum EStG, KStG, § 49 EStG Anm. 750; Hidien, in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, Kommentar zum EStG, § 49 Rdnr. G 109).

Entgegen der Auffassung des FA kann vorliegend allerdings keine vollumfängliche Besteuerung des Arbeitslohns erfolgen, da dieser nicht nur für Tage gezahlt wurde, an denen der Kläger im Inland tätig war. Nach Auffassung des Senats haben die hier streitigen Zahlungen den Charakter einer Tantieme. Denn in die Berechnung des Betrags, den der Kläger fordern konnte, floss über die Anknüpfung an die Rendite auf das eingesetzte Kapital der Wert des Gesamtunternehmens der "T-AG" ein. Wertbeinflussend wirkte sich daher nicht nur die Tätigkeit des Klägers im Inland, sondern auch bei den im Ausland belegenen Konzerntöchtern oder Betriebsstätten aus. Der Senat folgt daher der Auffassung des Klägers, dass die tantiemenähnliche Leistung für seine gesamte Tätigkeit und nicht für eine spezifisch örtliche Tätigkeit im Inland erfolgte. Es handelt sich daher - entgegen der Auffassung des FA - nicht um eine direkt zuzuordnende Erfolgsprämie für das Projekt "Umstrukturierung der "T-AG"", sondern um eine auf die Gesamttätigkeit im In- und Ausland bezogene tantiemenähnliche Leistung, die auch nach Maßgabe des BMF-Schreibens nach den Verhältnissen des Zeitraums, für die sie gewährt wird, aufzuteilen ist (vgl. BMF-Schreiben vom 14.9.2006 IV B 6-S 1300-367/06, BStBl I 2006, 532 Tz. 128).

Nicht zu folgen vermochte der Senat dagegen dem vom Kläger zugrunde gelegten Aufteilungsmaßstab. Der Kläger hat die Arbeitstage, die er im Zeitraum zwischen dem Erwerb (18.7.2001) und der Veräußerung der Beteiligung (19.11.2002) im Inland zugebracht hat (145), ins Verhältnis zu den insgesamt im betreffenden Zeitraum im In- und Ausland abgeleisteten Arbeitstagen (294) gesetzt. Auf diese Weise hat der Kläger auch Arbeitstage in die "Erdienungsphase" einbezogen, in denen er nicht mehr für die "T-AG" bzw. eine der Konzerntöchter tätig war. Wie aus dem Schreiben der Firma "A" Services vom 30.11.2002 an den Kläger hervorgeht, war der Arbeitsvertrag des Klägers mit der "D-Ltd." bereits mit Wirkung zum 1.7.2002 auf die Firma "AQ-Ltd." übergegangen. Maßgeblich für die Erdienung der tantiemenähnlichen Leistung kann aber nur der Zeitraum sein, in dem der Kläger tatsächlich für das Unternehmen der "T-AG" gearbeitet hat, so dass als Erdienungsphase auf den Zeitraum zwischen dem 18.7.2001 und dem 30.6.2002 abzustellen ist. Für die Aufteilung unmaßgeblich ist dagegen der Umstand, dass sich auch wertbeeinflussende Umstände im nachfolgenden Zeitraum bis zum 19.11.2002 auf die die Höhe der tantiemenähnlichen Leistung ausgewirkt haben.

Im Streitfall legt der Senat seiner Berechnung in Übereinstimmung mit der eingangs zitierten BFH-Rechtsprechung das Verhältnis der im Zeitraum zwischen dem 18.7.2001 und dem 30.6.2002 im Inland verbrachten Arbeitstage zu den vereinbarten Arbeitstagen zugrunde. Ausgehend von der nachfolgend dargestellten Berechnung ergibt sich vor diesem Hintergrund ein im Inland zu besteuernder Anteil von 52% der hier fraglichen Einnahmen:

Tatsächliche Arbeitstage im Inland

18.7.2001-31.12.2001

1.1.2002-30.6.2002

Januar

10

Februar

März

April

10

Mai

13

Juni

Juli

August

14

September

14

Oktober

10

November

Dezember

Zwischensumme

54

56

18.7.- 31.12.2001

1.1.-30.6.2002

Summe

Kalendertage

166

181

Abzgl. Wochenenden

-45

-52

Abzgl. Feiertage

-3

-7

Abzgl. anteilige Urlaubstage (30 lt. Arbeitsvertrag)

-14

-15

Vereinbarte Arbeitstage

104

107

211

Arbeitstage im Inland

54

56

110

Verhältnis inländische / vereinbarte Arbeitstage

52%

3. Eine Einbeziehung der im Streitjahr 2002 nach DBA steuerfreien Einkünfte in den Progressionsvorbehalt nach § 32b EStG erfolgt nicht, da der Kläger vorliegend keine Veranlagung nach § 50 Abs. 5 Satz 4 Nr. 2 EStG in der im Streitjahr gültigen Fassung beantragt hat und somit die Voraussetzungen des § 32b Abs. 1 Satz 1 1. Halbsatz EStG nicht vorliegen. Die vom FA durchgeführte Veranlagung erfolgte vorliegend auf der Grundlage des § 50 Abs. 1 EStG i.V.m. § 25 EStG, da in diesem Veranlagungszeitraum - wie bereits dargestellt - kein inländischer Arbeitgeber des Klägers existierte, der (in Bezug auf den regulären Arbeitslohn des Klägers) zum Lohnsteuerabzug verpflichtet gewesen wäre.

IV. Als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit des Veranlagungszeitraums 2002 sind die in diesem Veranlagungszeitraum gezahlten Darlehenszinsen für den Erwerb der Anteile an der "B", nicht aber die Anschaffungskosten der Anteile selbst in Abzug zu bringen. Der Höhe nach ist der Abzug allerdings auf 52% der Schuldzinsen beschränkt.

Werbungskosten, nämlich Aufwendungen zur Erwerbung, Sicherung und Erhaltung der Einnahmen i.S. des § 9 Abs. 1 Satz 1 EStG, liegen vor, wenn sie durch den Beruf oder durch die Erzielung steuerpflichtiger Einnahmen veranlasst sind. Sie sind beruflich veranlasst, wenn ein objektiver Zusammenhang mit dem Beruf besteht und die Aufwendungen subjektiv zur Förderung des Berufs getätigt werden. Bei beschränkt Steuerpflichtigen sind Werbungskosten lediglich abziehbar, soweit sie in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit den jeweiligen Einkünften im Sinne des § 49 EStG stehen (§ 50 Abs. 1 Satz 1 EStG).

Im Streitfall ist ein Veranlassungszusammenhang der Schuldzinsen mit den Einkünften des Klägers aus nichtselbständiger Arbeit des Veranlagungszeitraums 2002 im Ergebnis zu bejahen. Hätten die Parteien nicht versucht, die Besteuerung der Wertsteigerung durch die Beteiligungskonstruktion zu vermeiden, sondern hätten sie von Anfang an eine Tantiemenzahlung vereinbart, wären die Darlehenszinsen, da es keines Darlehensvertrags bedurft hätte, nicht angefallen. Der hier gegebene Fall einer "fehlgeschlagenen Mitarbeiterbeteiligung" ist daher mit dem Fall vergleichbar, dass ein Arbeitnehmer irrig davon ausgeht, seine Tätigkeit sei als selbständig zu qualifizieren, und aufgrund dessen bestimmte Aufwendungen tätigt. Der Senat schließt sich insoweit der Entscheidung des FG Düsseldorf vom 26.11.2001 16 K 1370/98 E (Entscheidungen der Finanzgerichte --EFG-- 2002, 187) an und nimmt für die Einzelheiten der Begründung auf diese Entscheidung Bezug. Unbeachtlich ist dagegen, dass bei einem tatsächlichen Erwerb des wirtschaftlichen Eigentums an den "B"-Anteilen ein Abzug als Werbungskosten bei den Einkünften gem. § 20 EStG wohl ausgeschlossen gewesen wäre, da die "B" von vornherein keine Dividendenausschüttungen geplant hatte und es daher insoweit an der Einkunftserzielungsabsicht gefehlt hätte.

Eine Berücksichtigung der vom Kläger für den Erwerb der Beteiligung gezahlten Anschaffungskosten als Werbungskosten scheidet dagegen bereits deshalb aus, weil die Aufwendungen bereits im Veranlagungszeitraum 2001 abgeflossen sind.

Der Höhe nach können gem. § 50 Abs. 1 Satz 1 EStG allerdings lediglich 52% der vom Kläger in 2002 gezahlten Schuldzinsen als Werbungskosten berücksichtigt werden, da die übrigen Zinsen nicht in einem wirtschaftlichen Zusammenhang mit den inländischen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit stehen. Insoweit gelten die gleichen Aufteilungsgrundsätze wie auf der Einnahmeseite.

V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 136 Abs. 1 Satz 1 FGO. Die Kosten waren nach dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens verhältnismäßig zu teilen.

VI. Die Berechnung der festzusetzenden Einkommensteuer für 2002 bzw. der nachzufordernden Lohnsteuer für 2004 und 2005 hat der Senat dem FA gem. § 100 Abs. 2 Satz 2 FGO übertragen.

VII. Die Zulassung der Revision beruht auf § 115 Abs. 2 Nr. 1 FGO. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung.