VG Köln, Urteil vom 14.02.2012 - 7 K 5340/10
Fundstelle
openJur 2012, 84991
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1. Zur Abgrenzung von Arzneimitteln und Medizinprodukten bei einem Blutgerinnungspräparat.

2. Zur Darlegungslast des Unternehmers im Verfahren gegen ein Verkehrsverbot der Landes-Überwachungsbehörden nach § 69 Abs. 1 AMG.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von

110 % des Vollstreckungsbetrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin zeigte mit Datum vom 19.08.2009 über das Deutsche Institut für medizinische Dokumentation und Information (DIMDI) das von den X. M. Inc., D. (USA) hergestellte Produkt "I. B. , 00 0000" mit der Warenbezeichnung "T. " gemäß § 25 des Medizinproduktegesetzes (MPG) erstmals bei der Bezirksregierung Köln als Klasse III - Medizinprodukt nach Anhang IX Nr. 13 zur RL 93/42/EG an. Die Zertifizierung als Medizinprodukt erfolgte durch das "Research Center for Biomaterials S.A. 'EKEVYL S.A.'" in Glyfada (Griechenland) als Benannter Stelle. Europäischer Bevollmächtigter des US-amerikanischen Herstellers nach § 3 Nr. 16 MPG ist die Fa. X. M. , M1. .

In der Gebrauchsanleitung zu dem Produkt wird u.a. ausgeführt.

"T. (tm)

Flüssig

Hämostatikum mit versiegelnden Eigenschaften zur chirurgischen Verwendung.

Beschreibung: Ein Einkomponenten-Hämostikum mit versiegelnden Eigenschaften zur chirurgischen Verwendung. T. (tm) ist als Lösung formuliert, die inertes Agar-Polysaccharid/Kohlehydrat und aus bovinem Plasma gewonnene Gerinnungsfaktoren (IIa, VIIa, IXa und Xa) enthält.

Klinische Wirkungsweise: T. (tm) ist ein nicht fibrogenes, nicht kollagenes Hämostatikum mit versiegelnden Eigenschaften, das topisch auf die Blutungsstelle appliziert wird. T. (tm) verwendet das patienteneigene Gerinnungssystem zur Blutgerinnselbildung. Bei der Aufbringung von T. (tm) auf die blutende Wunde wird Agar mit den Ionen von Thrombozyten-Phospholipiden und Kationen von Aminogruppen in Fibrogen-/Fibrinomeren und Gewebeproteinen vernetzt. Auf diese Weise bildet sich eine abdichtende Gelantinebarriere über der Wunde. Diese Barriere versiegelt die Wunde und reduziert die Blutmenge, die durch die Wundöffnung austritt, so dass das Kaskadensystem des Patienten schneller ein Fibringerinnsel bilden kann. Die Faktoren IIa, VIIa, IXa und Xa unterstützen die Vernetzung des Agar mit den Thrombozyten und dem Fibrinogen, was die Gelantinebarriere verstärkt, und sind am Kaskadensystem des Patienten als Katalysator zur Bildung eines Fibringerinnsels beteiligt.

Indikationen und Verwendung: T. (tm) ist zur Kontrolle von (arteriellen und venösen) Hämorrhagien von parenchymatischen Organen, Sickerblutung, Kapillarblutungen, Gefäßastomosen etc. indiziert, die in invasiven, semiinvasiven und nicht invasiven Verfahren auftreten. T. (tm) ist zur Verwendung mit herkömmlichen chirurgischen Techniken bestimmt. T. (tm)ist ein wirksames Hämostatikum bei faktordefizienten Patienten und Patienten mit schweren Gerinnungsstörungen.

Kontraintikationen: T. (tm) ist bei Personen mit bekannter Überempfindlichkeit gegenüber bovinen Proteinen kontraindiziert.

Warnhinweis: ...

Nebenwirkungen: ...

Lagerung: ...

Gebrauchsanweisung:

Den Blutungsbereich abwischen, um die Blutungsstelle sichtbar zu machen.

T. (tm) tropfenweise auf der Oberfläche der Blutungsstelle aufbringen, bis die Blutung zum Stillstand kommt. Bei tiefen Wunden T. (tm) zuerst unten in der Wunde applizieren, während es aus der Wunde hochgezogen wird. Damit wird sichergestellt, dass die Blutung unter der Oberfläche zum Stillstand gebracht wird.

Eine örtliche Druckanwendung ist nicht erforderlich.

NICHT ABWISCHEN, 60 Sekunden warten, damit sich das Gerinnsel vernetzen kann. Das verleiht den Fibrinsträngen größere Bruchfestigkeit. Zu frühes Abwischen kann zur erneuten Blutung führen.

Wenn eine zweite Applikation von T. (tm) erforderlich ist, Schritt 2 bis 4 wiederholen.

..."

Der Vertrieb war als Sprühlösung mit Spritze 1,0 ml und Sprühkanüle flex 4 cm vorgesehen.

Mit Ordnungsverfügung vom 21.07.2010 untersagte die Bezirksregierung Köln der Klägerin nach vorangegangenem Schriftverkehr unter Hinweis auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m. § 21 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG) das Inverkehrbringen von "T. (tm)" und ordnete die sofortige Vollziehung der Untersagungsverfügung an. Bei dem Produkt handele es sich um ein zulassungspflichtiges Arzneimittel, das sich unrechtmäßig im Verkehr befinde. Es sei als sog. Präsentationsarzneimittel einzustufen, da das Produkt aufgrund seiner Auslobung bzw. aufgrund der genannten Anwendungsgebiete unter die Arzneimitteldefinition des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG falle. Zudem sei es auch ein Funktionsarzneimittel. Es handele sich nicht um ein Medizinprodukt, dessen Wirkmechanismus auf physikalischen Prinzipien beruhe. Vielmehr griffen die bovinen Bestandteile in die Gerinnungskaskade und somit in einen metabolischen Prozess des menschlichen Körpers direkt ein. Die dargelegte katalysierende Wirkung stelle einen Eingriff in die menschliche Gerinnungskaskade dar, da die normale Blutstillungszeit von durchschnittlich 5 Minuten auf wenige Sekunden verkürzt werde. Durch den Hauptbestandteil der bovinen Proteinfraktion, den Gerinnungsfaktor IIa, werde die Fibringenerierung und somit die Bildung des Blutpfropfes in der Endphase der Gerinnungskaskade massiv beeinflusst. Die bovinen Gerinnungsfaktoren würden in den Thrombus aus körpereigenem Wundblut eingebaut. Zudem sei deren Übertritt in die Blutzirkulation nicht auszuschließen. Die Beeinflussung der physiologischen Funktion beruhe auf einer metabolischen/pharmakologischen Wirkweise. Das ebenfalls enthaltene Agar sei demgegenüber nur als Hilfsstoff anzusehen, der einen Träger für die bovinen Gerinnungsfaktoren darstelle.

Die Behörde verwies in diesem Zusammenhang auf eine gutachterliche Stellungnahme des Paul-Ehrlich-Instituts zu dem Hämostatikum "FastAct(r)" vom April 2005.

Außerdem ergebe sich aus unionsrechtlichen Bestimmungen und aus § 2 Abs. 3a AMG (sog. Zweifelsfallregelung) ein Vorrang arzneimittelrechtlicher Regelungen.

Die Klägerin sei als Vertreiber in Deutschland gemäß § 4 Abs. 17 AMG und pharmazeutischer Unternehmer gemäß § 4 Abs. 18 AMG richtiger Adressat der Ordnungsverfügung. Sie sei auch ermessensgerecht und verhältnismäßig. Insbesondere überwiege das Interesse der Allgemeinheit an der Einhaltung der Zulassungspflicht das geschäftliche Interesse der Klägerin.

In der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung führte die Bezirksregierung weiterhin aus, dass die Wirksamkeit des Präparats nicht hinreichend nachgewiesen sei. Insbesondere sei aus dem vorgelegten Material nicht ersichtlich, ob die bovinen Gerinnungsfaktoren tatsächlich den aus Humanplasma gewonnenen Faktoren vergleichbar seien und in gleicher Weise in die Gerinnungskaskade des menschlichen Gerinnungssystems eingriffen. Auch die Sicherheit des Produkts sei nicht hinreichend belegt, da die Produktinformation die Anwendung nur kurz beschreibe, Symptome allergischer Reaktionen nicht ausführlich beschrieben seien und Hinweise auf ein notwendiges sofortiges Absetzen fehlten. Auch werde eine mögliche Antikörperbildung aufgrund der körperfremden Proteine nicht erwähnt und es werde nicht auf mögliche Wechselwirkungen sowie Anwendungsausschlüsse für bestimmte Personengruppen hingewiesen. Schließlich seien Sicherheit und Unbedenklichkeit der bovinen Bestandteile fraglich. Das Herstellungsverfahren stelle überdies nicht unbedingt sicher, dass keine bekannten und unbekannten Viren aus dem Rinderblut übertragen werden könnten.

Die Zustellung der Ordnungsverfügung erfolgte am 27.07.2010.

Die Klägerin hat am 25.08.2010 Klage erhoben.

"T. (tm)" stelle kein zulassungsbedürftiges Fertigarzneimittel, sondern ein rechtmäßig CE-gekennzeichnetes und damit verkehrsfähiges Medizinprodukt nach § 3 Nr. 1 MPG dar. Denn das Präparat erziele seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung weder auf pharmakologische oder immunologische Weise noch durch Metabolismus. Die Blutstillung als bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Produkts werde durch zwei Inhaltsstoffe erzielt, die zueinander in einem klaren Rangverhältnis stünden. Hierbei stehe das Agar im Vordergrund, das auf der blutenden Wunde eine Quervernetzung von Fibrinogen/Fibrinomeren und Gewebeproteinen über die Ionen der Blutplättchen-Phospholipide und Kationen aus den Aminogruppen erzeuge, was letztlich zu einer gelantineartigen Barriere über der Wunde führe. Diese Barriere verringere den Austritt von Blut aus der Wundöffnung, bis die Blutung schließlich ganz zum Erliegen komme. Diese Wirkungsweise des Agar gleiche der eines Pflasters und sei rein physikalischer Natur. Es handele sich auch nicht um einen metabolischen Vorgang. Die daneben im Produkt enthaltenen und aus Rinderplasma gewonnenen Gerinnungsfaktoren IIa, VIIa, IX a und Xa ergänzten die Wirkung des Agar lediglich. Sie unterstützten die Blutpfropfbildung, indem sie die Kreuzverknüfung des Agar mit den Blutplättchen und dem Fibrinogen förderten und dadurch der durch den Agar erzeugten Gelantinebarriere zusätzliche Stabilität verliehen. Diese Wirkung trete erst nach Bildung des durch Agar bewirkten Wundverschlusses ein.

Die Klägerin legt hierzu eine vom Hersteller des Produkts durchgeführte und hinsichtlich ihrer Ergebnisse zwischen den Beteiligten umstrittene Studie an Kaninchenlebern ("Study No.: 7307") vor. Sie führt hierzu aus: Die Studienergebnisse verdeutlichten, dass die Hauptwirkung dem Agar zuzuschreiben sei. Die Anwendung von Agar habe die für die natürliche Blutstillung erforderliche Zeit um 39,6 % verkürzt, während die zusätzliche Anwendung der bovinen Gerinnungsfaktoren diesen Wert auf 59,2 % verbessert habe. Dieser Vorrang des Agar werde bei Messung des effektiven Blutverlustes noch deutlicher. Hier sei durch Agar eine Verbesserung um 57,3 % im Vergleich zur normalen menschlichen Blutstillung erzielt worden. Die bovinen Gerinnungsfaktoren hätten demgegenüber lediglich zu einer Steigerung um 18,2 % auf insgesamt 75,5 % geführt. Die Studie komme damit folgerichtig zu dem Ergebnis, dass den bovinen Gerinnungsfaktoren neben dem Agar lediglich Hilfsstofffunktion zukomme.

Eine Vergleichbarkeit mit dem Hämostatikum "FastAct(r)" sei nicht gegeben. Dieses wirke aufgrund der darin enthaltenen Gerinnungsfaktoren und enthalte Agar überhaupt nicht. Es fehle mithin die entscheidende physikalische Barriere. Eine Vergleichbarkeit liege vielmehr mit dem Konkurrenzprodukt "FloSeal" der Fa. Baxter AG näher. Dieses verfüge als Pendant zum Agar über eine Gelantinematrix und den Gerinnungsfaktor IIa (Thrombin), der mit Abstand der wichtigste Gerinnungsfaktor sei. Es sei seit über 10 Jahren in Deutschland als Medizinprodukt der Klasse III unbeanstandet auf dem Markt.

Aus der sog. Zweifelsfallregelung ergebe sich nichts zulasten der Klägerin. Sie setze einen Zweifelsfall voraus, der gerade nicht vorliege. Auch könne in diesem Zusammenhang nicht auf die Rechtsfigur des Präsentationsarzneimittels zurückgegriffen werden, da sonst alle stofflichen Medizinprodukte aufgrund ihrer medizinischen Zweckbestimmung bei Anwendung der Zweifelsfallregelung als Arzneimittel einzustufen seien. Dies folge auch aus der Wertung des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG. Wegen der Identität der Zweckbestimmung von Arzneimitteln und stofflichen Medizinprodukten könne die Kategorie des Präsentationsarzneimittels bei der Abgrenzung nur dann relevant sein, wenn sich das Medizinprodukt entgegen § 3 Nr. 1 MPG mit einer pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Hauptwirkung präsentiere.

Zur Bestätigung ihrer Darstellung, dass Agar in erster Linie die Wirkung des Präparats herbeiführe, legt die Klägerin ein von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten "Rechtfertigung für die Klassifizierung von T. (tm) als Klasse III Medizinprodukt" von Dr. L. K. vom 04.02.2011 sowie eine ergänzende Stellungnahme derselben Autorin vom 29.06.2011 vor. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf den Inhalt der zur Gerichtsakte genommenen Exemplare Bezug genommen. Die Klägerin führt hierzu aus: Die Gutachterin bestätige, dass "T. (tm)" hauptsächlich physikalisch wirke. Soweit in der Gebrauchsanweisung auch auf die Anwendung bei faktordefizienten Patienten hingewiesen werde, ergebe sich nichts anderes. Auch bei diesen Patienten könne eine Blutstillung durch Bildung einer physikalischen Barriere erreicht werden. Denn eine rein physikalisch wirkende Barriere erreiche eine Blutstillung unabhängig von der Konstitution des Patienten. Zudem stünden stets zwei Gerinnungskaskaden zur Verfügung, weshalb auch bei faktordefizienten Patienten eine Blutstillung durch Bildung eines Gerinnsels nicht ausgeschlossen, sondern lediglich erschwert sei.

Die Klägerin verweist zudem darauf, dass ihr Produkt seit vielen Jahren unbeanstandet in Österreich, Belgien, den Niederlanden, Luxemburg, Griechenland, Italien, Spanien, Portugal, Frankreich und den skandinavischen Ländern in Verkehr sei.

Sie beantragt,

die Ordnungsverfügung der Bezirksregierung Köln vom 21.07.2010 aufzuheben.

Das beklagte Land beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Präparat sei ein zulassungsbedürftiges Fertigarzneimittel. Ein klares Rangverhältnis mit einem Vorrang der physikalischen Wirkung des Agar bestehe bereits nach den eigenen Angaben der Klägerin nicht. Nach der Beschreibung in der Gebrauchsanweisung seien die in "T. (tm)" enthaltenen bovinen Gerinnungsfaktoren für die Wirkung hauptverantwortlich. Die Gerinnungsfaktoren IIa, VIIa, IXa und Xa griffen in die Gerinnungskaskade und damit in die metabolischen Prozesse des menschlichen Körpers direkt ein. Die vom Hersteller dargelegte "katalysierende" Wirkung sei ein Eingriff in die menschliche Gerinnungskaskade, da die normale Blutstillungszeit von durchschnittlich 5 Minuten auf nur wenige Sekunden verkürzt werde. Die bovinen Gerinnungsfaktoren würden in den Thrombus aus körpereigenem Wundblut eingebaut. Zudem sei ihr Übertritt in die Blutzirkulation nicht auszuschließen, insbesondere bei kontinuierlichem Auftropfen bei arteriellen Blutungen. Ziel und Wirkung des Produkts sei die Einwirkung der externen Gerinnungsfaktoren auf die Blutstillung mit einem stabilen Wundverschluss. Diese Beeinflussung beruhe auf einer metabolischen/pharmakologischen Wirkweise, womit es sich um ein Funktionsarzneimittel handele. Hierfür spreche auch die Anwendbarkeit bei Patienten mit Blutgerinnungsstörungen, bei denen eine Blutstillung auf rein mechanischem Wege nicht erfolgen könne und wegen der fehlenden Gerinnungsfaktoren der Blutfluss ohne die Zuführung externer Gerinnungsfaktoren nicht zu stoppen sei. Bei diesen Patienten könne eine Unterbrechung durch die vernetzende Wirkung des Agar nicht herbeigeführt werden.

Aus der vorgelegten Studie an Kaninchenlebern ("Study No.: 7307") ergebe sich nichts Abweichendes. Es sei nicht erkennbar, dass das streitbefangene Produkt geprüft worden sei. Es seien nur die Faktoren II, VII, IX und X aufgeführt, nicht die bovinen Gerinnungsfaktoren IIa, VIIa, IXa und Xa. Die Zusammensetzung der eingesetzten Lösungen sei nicht nachvollziehbar. In keiner der eingesetzten Lösungen sei Agar allein enthalten gewesen. Auch werde nicht die übliche Gerinnungszeit bei Einsatz eines zugelassenen Arzneimittels aufgeführt. Schließlich sei nicht nachvollziehbar, wie auf der kleinen Fläche einer Kaninchenleber 5 Lösungen nebeneinander sauber voneinander hätten getrennt werden können, ohne dass sie sich gegenseitig hätten beeinflussen können.

Eine Vergleichbarkeit des streitbefangenen Produkts mit "FloSeal" sei nicht gegeben, da es nur einen Gerinnungsfaktor enthalte und das Trägermaterial vom Körper resorbiert werde. Vergleichbar sei hingegen das zugelassene Fertigarzneimittel "TachoSil" der Fa. Nycomed, das aus einem Schwamm bestehe, dessen aktive Seite mit Fibrinogen und Thrombin beschichtet sei und Kollagen als Trägermaterial enthalte.

Aus der Einstufung durch andere Mitgliedsstaaten der Europäischen Union als Medizinprodukt folge keine Bindungswirkung, da die Regelung der Einstufung als Arzneimittel oder Medizinprodukt durch das Unionsrecht nicht harmonisiert sei.

Der Beklagte legt eine gutachterliche Stellungnahme von Frau Dr. B1. I1. /Dr. T1. Q. -P. (Paul-Ehrlich-Institut) vom 11.05.2011 vor. Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das bei der Gerichtsakte (Bl. 80-84 GA) befindliche Exemplar Bezuggenommen.

Frau Dr. K. und Frau Dr. I1. haben in der mündlichen Verhandlung weitere Ausführungen zu ihren schriftlichen Stellungnahmen gemacht. Die Klägerseite hat eine Zusammenfassung der Studie "7307R" und deren überarbeitete Fassung (Datum: 13.01.2011, Anlage K 10 zur Klage) überreicht.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und ihrer Anlagen sowie des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Bezirksregierung Köln Bezug genommen.

Gründe

Die Klage ist nicht begründet.

Die Ordnungsverfügung der Bezirksregierung Köln vom 21.07.2010 ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin nicht in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

Die ausgesprochene Untersagung, das Präparat "T. (tm)" in den Verkehr zu bringen, findet ihre Rechtsgrundlage in § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 des Arzneimittelgesetzes (AMG). Hiernach treffen die zuständigen Behörden nach pflichtgemäßem Ermessen die zur Beseitigung festgestellter Verstöße gegen das AMG und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Hierzu zählt nach Absatz 1 Satz 2 Nr. 1 der Vorschrift insbesondere das Verbot, ein zulassungsbedürftiges, aber nicht zugelassenes Arzneimittel in den Verkehr zu bringen. Die Überwachungskompetenz der Landesbehörde tritt dabei neben die Eingriffskompetenzen der zuständigen Bundesoberbehörde. Insbesondere sind die Eingriffsvoraussetzungen von der Landesbehörde selbständig zu prüfen. Für den streitbefangenen Fall des Verkehrsverbots folgt daraus, dass ein landesbehördliches Einschreiten regelmäßig nicht voraussetzt, dass die zuständige Bundesoberbehörde zuvor die Eigenschaft des Produkts als zulassungsbedürftiges Arzneimittel nach § 21 Abs. 4 AMG positiv festgestellt hat.

Zur landesbehördlichen Überwachungskompetenz vgl. Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, Losebl. Stand: Juli 2011, § 69 AMG, Erl. 2-5; zu § 21 Abs. 4 AMG zuletzt: Urteil der Kammer vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 - ("Campher"), juris.

Die Bezirksregierung Köln hat als für die Arzneimittelüberwachung gemäß Art. 84 Abs. 1 GG, §§ 64 Abs. 1, 69 Abs. 1 AMG i.V.m. § 5 Abs. 3 des Landesorganisationsgesetzes NRW und § 1 Abs. 2 Nr. 1 lit. l) der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11.12.1994, zuletzt geändert durch Verordnung vom 04.11.2008 (GV. NRW, S. 684), sachlich zuständige Landesbehörde gehandelt. Ihre örtliche Zuständigkeit als Landesordnungsbehörde folgt aus § 4 Abs. 1 des Ordnungsbehördengesetzes NRW, da die Klägerin als pharmazeutische Unternehmerin im Sinne des § 4 Abs. 18 Satz 2 AMG ihren geschäftlichen Sitz in Köln hat.

Die Voraussetzungen für ein ordnungsbehördliches Einschreiten lagen vor. Denn die Bezirksregierung hat "T. (tm)" aufgrund der im maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses der Ordnungsverfügung vorliegenden Erkenntnisse,

vgl. hierzu: Kopp/Schenke, Verwaltungsgerichtsordnung, 17. Auflage 2011,

§ 113 Rn. 53 m.w.N.,

zutreffend als ein gemäß § 21 Abs. 1 Satz 1 AMG zulassungsbedürftiges Fertigarzeimittel nach § 4 Abs. 1 Satz 1 AMG eingestuft, das die Klägerin ohne die erforderliche Zulassung in den Verkehr brachte. Zureichende Ansatzpunkte für eine abweichende Bewertung haben sich auch im gerichtlichen Verfahren nicht ergeben.

"T. (tm)" ist kein Medizinprodukt im Sinne des § 3 Nr. 1 des Medizinproduktegesetzes i.d.F. der Bekanntmachung vom 07.08.2002 (BGBl. I S. 3146), zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.07.2010 (BGBl. I S. 983) - MPG:

Nach dem durch Art. 1 Nr. 2 der RL 2001/83/EG in seiner derzeit gültigen Fassung,

Richtlinie 2001/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.11.2001 zur Schaffung eines Gemeinschaftskodexes für Humanarzneimittel (ABl. L 311 vom 28.11.2001, S. 67), zuletzt geändert durch RL 2011/62/EU vom 08.06.2011 (ABl. L 174 vom 01.07.2011, S. 74-78) - "Arzneimittelkodex",

geformten Arzneimittelbegriff des § 2 Abs. 1 AMG,

vgl. hierzu: Amtliche Begründung zum Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften (BT-Drs. 16/12256),

sind (Human-)Arzneimittel Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen, die entweder zur Anwendung im oder am menschlichen Körper bestimmt sind und als Mittel mit Eigenschaften zur Heilung oder Linderung oder zur Verhütung menschlicher Krankheiten oder krankhafter Beschwerden bestimmt sind (Nr. 1 der Vorschrift, sog. Präsentations- oder Bestimmungsarzneimittel) oder die im oder am menschlichen Körper angewendet oder einem Menschen verabreicht werden können, um (a) die physiologischen Funktionen durch eine pharmakologische, immunologische oder metabolische Wirkung wiederherzustellen, zu korrigieren oder zu beeinflussen oder (b) eine medizinische Diagnose zu erstellen (Nr. 2 der Vorschrift, sog. Funktionsarzneimittel). Fertigarzneimittel sind solche Arzneimittel, die im voraus hergestellt und in einer zur Angabe an den Verbraucher bestimmten Packung in den Verkehr gebracht werden oder andere zur Abgabe an Verbraucher bestimmte Arzneimittel, bei deren Zubereitung in sonstiger Weise ein industrielles Verfahren zur Anwendung kommt oder die, ausgenommen in Apotheken, gewerblich hergestellt werden.

Demgegenüber sind Medizinprodukte nach der Legaldefinition des § 3 Nr. 1 MPG unter anderem alle einzeln oder miteinander verbunden verwendeten Stoffe und Zubereitungen aus Stoffen mit medizinischer Zweckbestimmung, deren bestimmungsgemäße Hauptwirkung im oder am menschlichen Körper weder durch pharmakologisch oder immunologisch wirkende Mittel noch durch Metabolismus erreicht wird, deren Wirkungsweise aber durch solche Mittel unterstützt werden kann (sog. stoffliche Medizinprodukte).

Aus den wechselseitig aufeinander bezogenen Bestimmungen des § 2 Abs. 3 Nr. 7 AMG und § 2 Abs. 5 Nr. 1 MPG folgt, dass ein Produkt nicht Arzneimittel und Medizinprodukt gleichzeitig sein kann. In Abgrenzungsfällen ist stets die Zuordnung zu einer der beiden Produktkategorien gesetzlich gefordert.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 08.11.2011 - 7 K 4577/07 - ("Campher"), juris; Urteil vom 25.08.2006 - 18 K 1232/06 -, juris; OVG NRW, Beschluss vom 11.06.2007 - 13 A 3903/06 -, PharmR 2008, 83-88 ("medizinisches Pflaster"); Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, Losebl. Stand: Juli 2011, § 2, Erl 156.

Eine solche Zuordnung ist auch nicht aufgrund der sog. Zweifelsfallregelung des § 2 Abs. 3 a AMG mit der Folge entbehrlich, dass bei Unsicherheiten generell zugunsten der Arzneimitteleigenschaft zu entscheiden wäre. Denn hiernach sind nur solche Grenzprodukte Arzneimittel, die Stoffe oder Zubereitungen aus Stoffen sind oder enthalten, die unter Berücksichtigung aller Eigenschaften des Erzeugnisses unter den Arzneimittelbegriff fallen und zugleich unter die Begriffsbestimmungen eines Erzeugnisses nach § 2 Abs. 3 (hier: Medizinprodukt) fallen können. Die Vorschrift hat bereits ihrem Wortlaut nach nicht zur Folge, dass die Anforderungen an die Einordnung eines Produkts als Arzneimittel bei Grenzprodukten abgesenkt wären. Vielmehr handelt es sich um eine Vorrangregelung zugunsten des Arzneimittelrechts, die nur zur Anwendung kommt, wenn die Arzneimitteleigenschaft eines Produkts festgestellt werden kann. Andernfalls würden die strengeren Vorschriften des arzneimittelrechtlichen Regelungsregimes im Wege einer gesetzlichen Vermutung auf alle Grenzprodukte erstreckt und der freie Warenverkehr innerhalb der Europäischen Union behindert, ohne dass hierfür eine ausreichende Rechtfertigung aus Gründen des Gesundheitsschutzes bestünde.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15.01.2009 - C-140/07 -, Slg. 2009, I-41, ("Hecht-Pharma/Red Rice") PharmR 2009, 511-513 zu Art. 2 Abs. 2 RL 2001/83/EG, dessen Umsetzung in innerstaatliches Recht § 2 Abs. 3a AMG dient; vgl. ferner: BVerwG, Urteil vom 26.05.2009 - 3 C 5.09 -, PharmR 2009, 397; Kloesel/Cyran, Arzneimittelrecht-Kommentar, Losebl. Stand: Juli 2011, § 2 AMG Erl. 165; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz-Kommentar, 2012, § 2 Rn. 36 m.w.N.; auch: Urteil der Kammer vom 06.12.2011 - 7 K 5708/08 -, A&R 2012, 48 ("Händedesinfektion"); OVG NRW, Urteil vom 19.05.2010 - 13 A 156/06 -, PharmR 2010, 471-475 ("Mundspülung"); Beschlüsse vom 15.03.2010 - 13 A 2612/09 -, PharmR 2010,289-291 und vom 23.04.2010 - 13 A 622/10 -, PharmR 2010, 342-344 ("Zistrose").

Wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen (Funktions-)Arzneimitteln und Medizinprodukten ist nach § 3 Nr. 1 MPG die bestimmungsgemäße Hauptwirkung des Erzeugnisses im oder am menschlichen Körper. Medizinprodukt kann ein Produkt nur sein, wenn es seine bestimmungsgemäße Hauptwirkung nicht auf pharmakologischem, immunologischem oder metabolischem Wege erreicht. Medizinprodukte funktionieren überwiegend physikalisch oder physiochemisch. Diese Funktionen können allerdings durch pharmakologisch, immunologisch oder metabolisch wirkende Mittel unterstützt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19.05.2010 - 13 A 156/06 -, PharmR 2010, 471-475 ("Mundspülung"); Beschluss vom 15.03.2010 - 13 A 2612/09 -, PharmR 2010, 324-325; Baumann, in: Schorn, Medizinprodukterecht Bd. 4, Losebl. Stand: Dezember 2010, § 3 MPG, Rn. 3.

Ausgehend von der auf europäischer Ebene durch eine von der Kommission eingesetzte Expertengruppe entwickelten sog. Borderline-Leitlinie, deren Ergebnisse von der deutschen Arbeitsgruppe Medizinprodukte (AGMP) geteilt werden, wird unter einer pharmakologischen Wirkungsweise eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffs und einem gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten Zellbestandteil verstanden, die entweder zu einer direkten Wirkung führt oder die Reaktion auf einen anderen Liganden blockiert, bildlich gesprochen also nach dem "Schlüssel-Schloss-Prinzip" abläuft. Eine Dosis-Wirkung-Korrelation ist dabei ein, wenn auch nicht zwingender, Indikator für eine pharmakologische Wirkungsweise angesehen. Unter einer metabolischen Wirkung wird hingegen die Veränderung der biochemischen Prozesse verstanden, die an der normalen Körperfunktion beteiligt sind oder deren Verfügbarkeit für diese von Bedeutung sind, wobei es auf die Verstoffwechselung des Produkts selbst nicht ankommt,

vgl. MEDDEV 2. 1/3, rev. 3 "Borderline products, drugdelivery product and medical devices incorporating, as an integral part, an ancillary medicinal substance or an ancillary human blood derivative", www.ec.europa.eu; Baumann, a.a.O., Rn 18 ff.; Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz-Kommentar, 2012, § 2 Rn. 92 ff.; ferner: OVG NRW, Beschluss vom 11.06.2007 - 13 A 3903/06 -, PharmR 2008, 83-88 ("medizinisches Pflaster"); Urteile vom 17.03.2006 - 13 A 1977/02 u.a. -, ZLR 2006, 302; BVerwG, Urteil vom 25.07.2007 - 3 C 23.06 -, PharmR 2008, 78-83 = ZLR 2007, 772-781 ("probiotisches Lebensmittel"). Zur Frage, ob für eine pharmakologische Wirkung notwendig die Reaktion mit einer körpereigenen Zelle erforderlich ist vgl. nunmehr Vorabentscheidungsersuchen des OLG Frankfurt a.M. an den EuGH vom 14.06.2011 - 6 U 109/07 -, PharmR 2011, 378-381.

und die hier in Betracht kommenden Begriffe der pharmakologischen und der metabolischen Wirkung nicht stets trennscharf abgrenzbar sind,

Deutsch/Lippert, AMG-Kommentar, 3. Auflage 2010, § 2 Rn. 33.

Maßgebend ist die Hauptwirkung eines Stoffs. Wird diese überwiegend mit pharmakologischen, immunologischen oder metabolischen Mitteln erzielt, handelt es sich um ein Arzneimittel, wirkt der Stoff hingegen physikalisch, ist er Medizinprodukt.

Dies vorausgeschickt, begegnet es keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken, dass die Bezirksregierung Köln "T. (tm)" als Funktionsarzneimittel eingestuft hat. Ob "T. (tm)" darüber hinaus auch als Präsentationsarzneimittel im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 AMG zu qualifizieren ist, kann angesichts dessen offen bleiben.

Die Wirkung des Produkts ist in der Gebrauchsanweisung mit "Einkomponenten-Hämosstatikum mit versiegelnden Eigenschaften zur chirurgischen Verwendung ... ist zur Kontrolle von (arteriellen und venösen) Hämorrhagien von parenchymatischen Organen, Sickerblutungen, Kapillarblutungen, Gefäßanastomosen etc. indiziert, die in invasiven, semiinvasiven und nicht invasiven Verfahren auftreten ..." beschrieben. Seine bestimmungsmäße Hauptwirkung ist damit die Stillung einer bei operativen Eingriffen auftretenden Blutung durch eine (erheblich) beschleunigte Blutgerinnung. Es liegen keine zureichenden Anhaltpunkte vor, dass diese nicht auf pharmakologischem oder metabolischem Weg erzielt wird:

Die Klägerin stellt selbst nicht in Abrede, dass die in "T. (tm)" enthaltenen bovinen Gerinnungsfaktoren IIa, VIIa, IXa und Xa pharmakologisch bzw. metabolisch wirken. Sie unterstützen nach der Stellungnahme Dr. K. vom 04.02.2011 in einem als sekundäre Blutstillung bezeichneten Prozess an der Applikationsstelle die patienteneigene Gerinnungskaskade, die bei diesem bereits aktiviert ist und durch die Freisetzung von Gewebsthromboplastin aus geschädigten Zellen zur Bildung eines Fibringerinnsels eingeleitet wurde. Diesen Wirkmechanismus bestätigt die weitere Stellungnahme vom 29.06.2011, in welcher ausgeführt ist, dass aktivierte Gerinnungsfaktoren die körpereigene Gerinnungskaskade beeinflussen. Insoweit stimmt die Klägerseite mit der Einschätzung der Stellungnahme I1. /Q. -P. vom 11.05.2011 überein, die in dem dargelegten "katalytischen" Prozess einen wesentlichen Eingriff in die menschliche Gerinnungskaskade und damit eine metabolische Wirkung sieht.

Demgegenüber bestehen keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die intendierte Hauptwirkung der Blutgerinnung überwiegend durch die - wie die Klägerin formuliert - versiegelnde Wirkung des Agar herbeigeführt wird. Es bestehen angesichts der unzweideutig pharmakologischmetabolischen Wirkung der bovinen Gerinnungsfaktoren bereits Zweifel, ob sich bei Präparaten, die aus mehreren Stoffen zusammengesetzt sind, die gemeinsam dieselbe Hauptwirkung herbeiführen, die Frage nach dem für die Hauptwirkung verantwortlichen Stoff nur quantitativ und durch die Feststellung eines prozentualen Überwiegens beantworten lässt. So sieht § 3 Nr. 2 MPG auch solche Präparate als Medizinprodukte an, die aus einem Stoff bestehen, der die Definition eines Medizinprodukts erfüllt, daneben aber einen weiteren Stoff enthalten, der bei gesonderter Verwendung als Arzneimittel angesehen werden kann. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der Arzneistoff ergänzend hinzutritt. Sobald der Arzneistoff im Hinblick auf die Zweckbestimmung des Präparats mehr als nur ergänzender Art ist, handelt es sich bei diesem insgesamt um ein Arzneimittel.

Baumann, in: Schorn, Medizinprodukterecht Bd. 4, Losebl. Stand: Dezember 2010, § 3 MPG, Rn. 26.

Ist ein Produkt aus mehreren Substanzen zusammengesetzt, ist für die Einstufung als Funktionsarzneimittel nicht die Art der Beeinflussung physiologischer Funktionen durch einen einzelnen Bestandteil maßgeblich, sondern die Frage, welche Wirkung das Gesamtprodukt entfaltet. Diese Wirkung kann aus additiven oder synergetischen Effekten resultieren, obwohl möglicherweise jeder einzelne Bestandteil des Produkts für eine bestimmte Wirkung nicht ausreicht.

Vgl. Deutsch/Lippert, AMG-Kommentar, 3. Auflage 2010, § 2 Rn. 26.

Derartige additive und/oder synergetische Effekte des Agar mit den bovinen Gerinnungsfaktoren können vorliegend keineswegs ausgeschlossen werden. Im Gegenteil konnte die naheliegende Annahme der Beklagtenseite, Agar komme in "T. (tm)" die Funktion zu, die bovinen Gerinnungsfaktoren an ihrem Wirkort zu halten, von der Klägerin nicht nachvollziehbar widerlegt werden. Angesichts des Umstandes, dass das Präparat auf einer blutenden Wunde tropfenweise aufgebracht oder unten in einer Wunde appliziert werden soll, ist es schlüssig, dem Agar zur Vermeidung des hierdurch bedingten sog. Washout-Effektes (zumindest auch) diese Hilfsstoffqualität zuzuweisen.

Der vorgelegten Studie 7307 ("Kaninchenstudie") des Herstellerunternehmens ist hierzu nichts Weiterführendes zu entnehmen, da keine Testung der bovinen Gerinnungsfaktoren ohne Agar vorgenommen wurde, was allein einen Schluss darauf zugelassen hätte, ob und in welchem Umfang sie allein eine arzneiliche Wirkung entfalten oder hierfür auf Agar als Hilfs- oder Trägerstoff angewiesen sind.

Auch lobt die Klägerin in der Beschreibung der Produktmerkmale von "T. (tm)" eine Stillung der "meisten" Blutungen ohne Anwendung von Druck innerhalb von 30 Sekunden aus. Es spricht einiges dafür, dass diese zeitliche Zielvorgabe nur mit dem Zusatz der bovinen Gerinnungsfaktoren erreichbar ist. Denn andernfalls wäre ihr Einsatz mit Blick auf das intendierte Ziel einer Blutgerinnung binnen 30 Sekunden kaum erklärbar.

Zudem ist es durchaus naheliegend, dass auch Agar in Bezug auf die menschliche Blutgerinnung eine pharmakologische oder metabolische Wirkung hat. So führt Frau Dr. K. in ihrer Stellungnahme vom 04.02.2011 aus, dass Agar, welches sie als Hauptkomponente des Präparats bezeichnet, eine physikalische Barriere gegen den Blutaustritt bilde. Die Aggregation der Blutplättchen verursache eine Veränderung der Zellmembranoberfläche, welche die Plättchen dazu bringe, ihren Granula-Inhalt in das Blutplasma freizusetzen und das Gerinnungssystem veranlasse, einen Fibrinpfropf zu bilden. An anderer Stelle wird erläutert, dass die von ihr unter dem Begriff der primären Blutstillung subsumierten Vorgänge zwar noch nicht vollständig verstanden seien, verweist aber auf eine Studie von Meuser und Vogt (1968), die in einer Studie über die Freisetzung von Histamin und Serotonin durch Kaninchen-Thrombozyten in vitro gezeigt hätten, dass Agaropektin einen direkten Effekt auf Thrombozyten habe, während Agarose indirekt auf die Thrombozyten über ein "activated system in plasma" (aktiviertes Plasmasystem) wirke. Die Autoren vermuteten, dass Agaropektin in Thrombozyten eine Reaktion induziere, die die Zellmembran verändere. Daher sei ein direkter Effekt durch die physikalischen Eigenschaften des Agarbestandteils von "T. (tm)" auf Thrombozyten - mithin menschliche Blutzellen - wahrscheinlich. Zumindest verursache die Aggregation der im gebildeten Gel befindlichen Thrombozyten eine Veränderung der Membranoberfläche, welche die Thrombozyten zur Exocytose ihrer Granula veranlasse. Hiermit nähert sich der von der Klägerin für Agar beschriebene Wirkmechanismus der Definition einer pharmakologischen Wirkung in der zitierten sog. Borderline-Leitlinie an, die eine Wechselwirkung zwischen den Molekülen des betreffenden Stoffs und einem gewöhnlich als Rezeptor bezeichneten Zellbestandteil als pharmakologisch versteht, die entweder zu einer direkten Wirkung führt oder die Reaktion auf einen anderen Liganden blockiert. Vergleichbares gilt für eine metabolische Wirkung. Denn durch das Agar werde hiernach auf natürliche biochemische Prozesse massiv eingewirkt. Der von der Klägerin gezogene Schluss, Agar stelle einen inerten Stoff dar, ist vor diesem Hintergrund nicht ohne Weiteres nachvollziehbar.

Dessen ungeachtet ist "T. (tm)" auch dann nicht als Medizinprodukt einzustufen, wenn unterstellt wird, dass Agar als solcher nur physikalisch, nicht aber pharmakologisch oder metabolisch wirkt. Denn die vorliegende "Kaninchenstudie" ist nicht geeignet, einen solchen überwiegenden Beitrag des Agar zum beanspruchten Anwendungsgebiet des Produkts darzulegen. In diesem Zusammenhang mag offen bleiben, ob eine Studie an Kaninchenlebern überhaupt sichere Schlüsse auf die Anwendung im humanmedizinischen Bereich zulässt. Jedenfalls ist es der Klägerin nicht gelungen, die durchgreifenden Bedenken der Beklagtenseite gegen Methodik und Aussagen der Untersuchung auszuräumen. Soweit diese die Angaben zur Agarkonzentration und zur Konzentration der bovinen Gerinnungsfaktoren betrifft, konnten sie durch die schriftsätzlichen Darlegungen der Klägerin und auch in der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt werden. So ist weiterhin nicht nachvollziehbar, weshalb im Protokoll der Studie von "T. (tm)" in der Zusammensetzung 0,9 % NaCl, 2,5 % Compound (= Gemisch aus sortenreinen Grundstoffen) S und 0,05 % Compound P die Rede ist und die Zusammsetzung der Gemische sich nicht erschließt. Auch ist die Klarstellung von Frau Dr. K. in ihrer Stellungnahme vom 29.06.2011, Test Sample 3 entspreche exakt "T. (tm)", angesichts der Zusammensetzung des Produkts aus Agar 1 mg/ml, Faktor IIa 80-120 µg/ml, Faktor VIIa 0,4-06 µg/ml, Faktor IXa 4-6 µg/ml und Faktor Xa 8-12 µg/ml nicht nachvollziehbar. Nicht abschließend geklärt bleibt auch die seitens der Bezirksregierung zu Recht aufgeworfene Frage, durch welche Vorkehrungen bei einem relativ kleinen Organ wie einer Kaninchenleber der Übertritt von Testsubstanzen von der einen in die andere der künstlich herbeigeführte Wunde verhindert werden konnte. Allein der Hinweis auf die Größe der Kaninchenrasse und die relativ kleinen Wundschnitte ist hierzu nicht ausreichend.

Eine der Klägerin günstige Betrachtung ergibt sich schließlich auch nicht aus den von ihr in der mündlichen Verhandlung überreichten Säulenmodellen. Zum einen bauen diese auf der "Kaninchenstudie" auf, die ihrerseits Einwänden ausgesetzt ist. Zum anderen überbetont die Säulendarstellung den Wirkeffekt des Agar durch die Hervorhebung einer unbehandelten Schnittwunde bei der Zeit der Blutstillung und dem Blutverlust durch eine überragende rote Säule. Maßgebend für die Beantwortung der Frage nach dem Wirkbeitrag ist aber der Vergleich der Anteile von Agar und bovinen Gerinnungsfaktoren. Dieser ist aber auch bei Zugrundelegung des von der Klägerin gelieferten Datenmaterials auf ein Verhältnis von etwa 1/3 zu 2/3 zu quantifizieren. Der gezogene Schluss, den bovinen Gerinnungsfaktoren komme "zweifelsfrei" nur eine unterstützende Wirkung zu, ist deshalb nicht zwingend.

Zudem muss nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH die Entscheidung, welcher Kategorie ein Produkt zuzuordnen ist, anhand aller seiner Merkmale getroffen werden. Hierbei sind neben seiner Zusammensetzung, seinen pharmakologischen, immunologischen und metabolischen Eigenschaften auch die Modalitäten seines Gebrauchs, der Umfang seiner Verbreitung, seine Bekanntheit bei den Verbrauchern und die Risiken seiner Verwendung zu berücksichtigen,

EuGH, Urteil vom 05.03.2009 - C 88/07 -, Slg. 2009, I-1353, PharmR 2009, 227-237; Urteil vom 30.04.2009 - C 27/08 -, Slg. 2009, 3785 ("Weihrauch-Tabletten"),

was neben medizinisch und pharmakologisch zu beantwortenden Fragen Raum für juristische Wertungen lässt. "T. (tm)" ist auf die Anwendung bei chirurgischen Eingriffen und damit auf einen besonders sensiblen Anwendungsbereich hin konzipiert, in dem Fehlanwendungen schnell lebensbedrohliche Folgen haben können. Zudem wurde das Produkt zur Anwendung als Hämostatikum bei faktordefizienten Patienten und Patienten mit schweren Gerinnungsstörungen angeboten. Diese Patientengruppe wäre bei der Anwendung eines Präparats mit nicht belegter Wirksamkeit oder bei Fehlanwendung in besonderer Weise gefährdet. Material zu einer klinischen Erprobung oder sonstigen Anwendung von "T. (tm)" am Menschen liegt nicht vor. Angesichts dessen können hier die Klassifizierung als Klasse III - Medizinprodukt nach Anhang IX Nr. 13 zur RL 93/42/EG und die hieraus resultierende CE-Kennzeichnung ein behördliches Zulassungsverfahren, wie es für Arzneimittel gilt, nicht ersetzen.

Unbeachtlich ist, ob und inwieweit das Produkt mit anderen Erzeugnissen, insbesondere dem Arzneimittel "FastAct(r)" oder dem Medizinprodukt "FloSeal", vergleichbar ist. Denn die Entscheidung, in welche gesetzliche Produktkategorie ein Präparat einzuordnen ist, hat von Fall zu Fall nach den Besonderheiten des jeweiligen Erzeugnisses zu erfolgen. Dies verbietet einen Rückschluss aus anderweitigen Bewertungen, der zudem voraussetzte, dass diese sachlich zutreffend sind.

Auch kommt es nicht darauf an, ob "T. (tm)" in anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union als Medizinprodukt eingestuft wird. Denn die Klassifizierung eines Erzeugnisses als zulassungsbedürftiges Arzneimittel oder als Medizinprodukt unterliegt weiterhin der Zuständigkeit der einzelnen Mitgliedstaaten. Dies bedingt, dass ein Produkt in den Mitgliedstaaten unterschiedlich eingestuft werden kann. Dies gilt jedenfalls solange, wie die Auslegung der Klassifizierungsbestimmungen in den einzelnen Mitgliedstaaten nicht Grundsätzen des Arzneimittelkodex zuwider läuft,

vgl. Müller, in: Kügel/Müller/Hofmann, Arzneimittelgesetz-Kommentar, 2012, § 2 Rn. 48-53 m.w.N,

wofür hier nichts vorliegt.

Soweit eine überwiegend pharmakologische oder metabolische Wirkung von "T. (tm)" nicht mit letzter Sicherheit geklärt werden kann, geht dies zu Lasten der Klägerin. Denn es ist Sache des Unternehmers, der ein Produkt in den Verkehr bringt, dessen Eigenschaften vollständig und nachvollziehbar darzulegen. Zwar ermittelt die zuständige Behörde im ordnungsbehördlichen Verfahren gemäß § 24 VwVfG den Sachverhalt von Amts wegen. Art und Umfang der Sachverhaltsermittlung und die an ihr Ergebnis geknüpften Folgen, namentlich die Frage nach der Darlegungs- und Beweislast, bestimmen sich jedoch nach dem zugrunde liegenden materiellen Recht.

Zum Untersuchungsgrundsatz vgl. Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 7. Auflage 2008, § 24 Rn. 4 ff. m.w.N.

Im Rahmen der Arzneimittelüberwachung nach § 69 Abs. 1 AMG ist den zuständigen Landesbehörden die Kompetenz zur Marktüberwachung im übergeordneten Interesse einer ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung im Sinne des § 1 AMG zugewiesen. Hierbei entspricht es der Natur des betroffenen Regelungsbereichs, dass es der Behörde nur in Ausnahmefällen möglich sein wird, die Qualifizierung eines Produkts als Funktionsarzneimittel ohne Mitwirkung des Unternehmers positiv festzustellen zu können. Denn dieser ist es, der sein Produkt in allen seinen Eigenschaften, insbesondere in seiner Zusammensetzung und Wirkweise, vollständig beherrscht. Bietet ein Produkt, wie vorliegend, erhebliche Anhaltspunkte für ein Funktionsarzneimittel, ist es am Unternehmer, verbleibende Unklarheiten durch Vorlage entsprechenden Datenmaterials zu beseitigen. Gelingt dies nicht, geht dies zu seinen Lasten. Er befindet sich insoweit in einer dem Antragsteller im arzneimittelrechtlichen Zulassungsverfahren vergleichbaren Lage. Auch ist das Gericht nicht im Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes nach § 86 VwGO gehalten, weitere Sachaufklärung, etwa durch die Einholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens, zu betreiben, solange sich die Bewertung der Ordnungsbehörde im hier maßgeblichen Zeitpunkt als zutreffend erweist. Dem Unternehmer verbleibt vielmehr die Möglichkeit, sich bei Vorliegen neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zum Wirkmechanismus seines Produkts bei der Ordnungsbehörde um die Beseitigung der Fortwirkung des Verkehrsverbots zu bemühen.

Die Ordnungsverfügung ist auch ermessenfehlerfrei ergangen und beeinträchtigt die Klägerin nicht unverhältnismäßig in ihrer Berufs- und Gewerbefreiheit (Art. 12 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 GG). Der Vertrieb eines Arzneimittels ohne die erforderliche Zulassung stellt einen der gravierendsten Verstöße gegen arzneimittelrechtliche Bestimmungen dar. Er muss daher sofort mit seiner Feststellung unterbunden werden. Bei dieser Sachlage ist der Ermessensspielraum, der einer Behörde bei der Auswahl ihrer Maßnahmen zusteht, in der Regel auf Null reduziert.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 25.05.2011 - 13 LA 213/10 -, PharmR 2011, 297-299.

Demgegenüber hat der betroffene Unternehmer die Möglichkeit, bei der zuständigen Bundesoberbehörde eine arzneimittelrechtliche Zulassung zu beantragen. Ihm wird folglich nur der wirtschaftliche Vorteil genommen, der in der Ausnutzung der regelmäßig weniger kostenintensiven CE-Zertifizierung liegt.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. § 709 ZPO.