Für die Erhebung eines Kostenbeitrages bei Eltern besteht derzeit keine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage, da der Gesetzgeber den Erfassungszeitraum für das elterliche Einkommen nicht geregelt hat.

Tenor

Der Bescheid der Beklagten vom 16. April 2009 wird aufgehoben.

Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens, für das Gerichtskosten nicht erhoben werden.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Berufung und die Sprungrevision werden zugelassen.

Tatbestand

Der Kläger ist Vater einer 1995 geborenen Tochter und eines 1992 geborenen Sohnes. Die Tochter wurde bereits kurz nach ihrer Geburt in einer Pflegefamilie aufgenommen, wo sie heute noch lebt. Das Jugendamt der Beklagten gewährt insoweit Hilfe zur Erziehung nach den §§ 27, 34 SGB VIII.

Mit Schreiben vom 25. Juni 2007 übersandte die Beklagte dem Kläger ein Merkblatt zur Kostenheranziehung bei Hilfe zur Erziehung, in dem unter anderem über die Folgen der Hilfegewährung für die Unterhaltspflicht aufgeklärt wird. Gleichzeitig unterrichtete sie den Kläger über die gewährte Hilfe und forderte ihn auf, über seine wirtschaftlichen Verhältnisse Auskunft zu erteilen. Der Kläger gab daraufhin unter dem 4. November 2007 an, er lebe mit seiner Lebensgefährtin und seinem Sohn in einem Haushalt, von der Mutter seiner Kinder erhalte er für den Sohn keinen Unterhalt. Weiter führte er aus, dass er selbständig sei und für seinen Sohn eine private Krankenversicherung habe abschließen müssen, als dieser von seiner Mutter zu ihm gezogen sei. Zum Nachweis seiner Einkommensverhältnisse reichte er die Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2004 und 2005 ein, außerdem die Feststellungen des Finanzamtes über den verbleibenden Verlustvortrag für die Jahre 2004 und 2005.

Die Beklagte teilte dem Kläger aufgrund dieser Unterlagen unter dem 4. April 2008 mit, dass er für die Jahre 2004 und 2005 nicht zu einem Kostenbeitrag herangezogen werden könne. Gleichzeitig forderte sie den Kläger auf, die Einkommensunterlagen oder Steuerbescheide sowie Verlustbescheide des Finanzamtes ab dem Jahre 2006 vorzulegen.

Nachdem die Beklagte mehrfach erinnert hatte, legte der Kläger am 3. März 2009 den Steuerbescheid vom 24. April 2008 für das Jahr 2006 vor, der ein zu versteuerndes Einkommen von 33.250,- Euro auswies, sowie die Vorauszahlungsbescheide für die Jahre 2007 und 2008 und den Gewerbesteuerbescheid vom 13. Mai 2008. Die Beklagte teilte das zu versteuernde Jahreseinkommen durch 12 und errechnete so ein monatliches Einkommen in Höhe von 2770,84 Euro. Die vom Kläger nachgewiesenen Beiträge zur privaten Krankenversicherung seines Sohnes zog sie neben der Pauschale für besondere Belastungen und Schuldverpflichtungen in Höhe von 25 % davon ab und ermittelte so ein maßgebliches Einkommen von 1.971,97 Euro. Da sie den Sohn als weiteren Unterhaltsberechtigten berücksichtige, stufte sie den Kläger in die Stufe 9 der Tabelle zur Kostenbeitragsverordnung ein. Die Bescheide über die Steuervorauszahlungen und die Gewerbesteuer berücksichtigte sie nicht.

Mit Bescheid vom 16. April 2009 belehrte die Beklagte den Kläger erneut über die Hilfegewährung für seine Tochter und die Folgen der Hilfegewährung auf den Unterhaltsanspruch und setzte bis zur Berechnung des Kostenbeitrages anhand der noch einzureichenden Unterlagen über die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse für die Jahre 2007 und 2008 einen vorläufigen Kostenbeitrag in Höhe von monatlich 425,- Euro bei einem Zahlungsbeginn zum 1. April 2008 fest. Gleichzeitig forderte sie den Kläger erneut auf, die Steuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 schnellstmöglich einzureichen oder die Hinderungsgründe mitzuteilen.

Gegen diesen Bescheid hat der Kläger am 8. Mai 2009 die vorliegende Klage erhoben. Nachdem er zunächst die Ansicht vertreten hat, dass seiner Kostenbeitragspflicht schon entgegenstehe, dass er keine Eltern-Kind-Beziehung zu seiner Tochter aufbauen konnte, wendet er sich nunmehr gegen die Höhe des festgesetzten Kostenbeitrages und trägt dazu vor, er habe sich 2001 selbständig gemacht. Nach anfänglichem Erfolg habe es in den Jahren 2004/2005 einen massiven Einbruch gegeben, der auch eine Neuausrichtung der Geschäftsfelder mit sich gebracht habe. Er habe in diesen Jahren keinen Gewinn erwirtschaftet, sondern Schulden machen müssen, um seinen Lebensunterhalt bestreiten und den Unterhalt für seinen Sohn sicherstellen zu können. Aber auch den Unterhalt für seinen Sohn habe er teilweise stunden lassen müssen, worauf er noch Raten zahlen müsse. Nach einem leichten Anstieg des Geschäfts in den Jahren 2007 und 2008 sei es im Jahr 2009 wieder zu einem Rückgang auf das Niveau des Jahres 2006 gekommen, in der ersten Hälfte des Jahres 2009 sei es ganz zum Erliegen gekommen. Er habe sich deshalb gezwungen gesehen, erneut Kredite aufzunehmen, die allerdings auf den Namen seiner Lebensgefährtin ausgestellt worden seien, weil sein eigener Kreditrahmen bereits vollständig ausgeschöpft gewesen sei. Im Jahr 2007 habe sein Sohn beschlossen, seinen ständigen Wohnort von seiner Mutter zu ihm, dem Kläger, zu verlegen. Da seine frühere Ehefrau nicht erwerbstätig sei, erhalte er für den Sohn keinen Barunterhalt. Zusätzlich müsse er seinen Sohn nunmehr separat krankenversichern, weil er selbst privat versichert sei. Zu berücksichtigen seien ferner die Leistungen, die er für die private Krankenversicherung, die Berufsunfähigkeitsversicherung und die Rentenversicherung erbringe. Es müsse ihm gestattet sein, zumindest in dem Umfang vorzusorgen, wie es die gesetzliche Rentenversicherung tue. Die dafür erforderlichen Aufwendungen würden aus dem Gewinn nach Steuern bestritten. Die von der Beklagten pauschal abgezogenen 25% seien dafür nicht ausreichend. Zum Beleg für seine Darlegungen legte er die Einkommenssteuerbescheide für die Jahre 2001 bis 2009, einen Bescheid des Finanzamtes Kleve betreffend die Stundung von Einkommenssteuern sowie über Stundungszinsen vom 14. Oktober 2009, diverse Bescheinigungen betreffend Sachversicherung, Immobilienversicherung, zwei Bausparverträge, Unfallversicherung, Rentenversicherung, Lebensversicherung, und Betriebshaftpflichtversicherung sowie Unterlagen über Darlehensverträge vor.

In der mündlichen Verhandlung am 11. März 2011 einigten sich die Parteien, dass die Beklagte den Kostenbeitrag noch einmal neu berechnet, wobei der Kläger weitere Unterlagen bei der Beklagten einreichen sollte. Der Kläger legte deshalb noch einmal Steuerbescheide für die Jahre 2006 bis 2009 sowie Nachweise über gezahlte Steuern vor. Die Beklagte errechnete daraufhin, dass der monatliche Kostenbeitrag nach der Kostenbeitragstabelle für das Jahr 2008 575,- Euro und für das Jahr 2009 275,- Euro betrüge. Die Überprüfung, ob bei Zahlung des Kostenbeitrages der notwendige Selbstbehalt des Klägers gefährdet wäre, ergab, dass der Kostenbeitrag für das Jahr 2009 auf 185,83 Euro zu senken sei. Die Beklagte führte aus, sie habe den Berechnungen die in den Steuerbescheiden festgesetzten, nicht aber die vom Steuerberater ermittelten Steuern zu Grunde gelegt. Nicht berücksichtigt worden seien die Gewerbesteuern für die Jahre 2008 und 2009, weil diese grundsätzlich bereits bei der Ermittlung des zu versteuernden Einkommens durch das Finanzamt berücksichtigt würden. Aus dem gleichen Grunde könnten auch die Kosten für das dienstlich genutzte Fahrzeug des Klägers nicht vom Einkommen abgezogen werden. Ohne Anerkennung einer Rechtspflicht würden aber die Kosten der Krankenversicherung des Sohnes des Klägers bei der Einkommensermittlung berücksichtigt. Ebenso sei zugunsten des Klägers davon abgesehen worden, eine Vergleichsmiete für das von ihm genutzte Eigenheim zu ermitteln, weil der tatsächliche Mietspiegel für den Wohnort des Klägers wesentlich niedriger sei als die anerkannten Belastungen.

Der Kläger wendet sich auch gegen diese Neuberechnung des Kostenbeitrags für die Jahre 2008 und 2009. Er ist der Auffassung, die Steuernachzahlungen und die Steuervorauszahlungen aus den Vorjahren seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Auch sei die Gewerbesteuer bei der Einkommensberechnung abzuziehen, weil diese seit geraumer Zeit nicht mehr als Betriebsausgabe gewinnmindernd bei der Einkommenssteuer abgesetzt werde, sondern vielmehr eine Privatsteuer darstelle.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 16. April 2009 aufzuheben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie legt dar, dass die Festsetzung des Kostenbeitrages für die Jahre 2008 und 2009 zunächst vorläufig anhand des Steuerbescheides für das Jahr 2006 erfolgt sei, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass die endgültigen Steuerbescheide für die Jahre 2008 und 2009 noch eingereicht werden müssten.

Wegen der weitern Einzelheiten des Sachverhalts sowie des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten ergänzend Bezug genommen.

Gründe

Die zulässige Klage ist begründet.

Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 16. April 2009 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 VwGO). Der Beklagten steht für den Erlass dieses Kostenbeitragsbescheides keine hinreichende gesetzliche Grundlage zur Verfügung.

Als Rechtsgrundlage für die Heranziehung zum Kostenbeitrag kommen nur die §§ 91 ff. SGB VIII in Betracht.

Nach § 91 Abs. 1 Ziff. 5.a) SGB VIII werden zu vollstationären Leistungen der Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege gemäß § 33 SGB VIII Kostenbeiträge erhoben, wobei u.a. gemäß § 92 Abs. 1 Ziff. 5 die Elternteile aus ihrem Einkommen herangezogen werden. Im vorliegenden Fall gewährt die Beklagte für die Tochter des Klägers Hilfe zur Erziehung in Vollzeitpflege durch die Unterbringung in einer Pflegefamilie, so dass der Kläger, soweit er Einkommen erzielt, daraus grundsätzlich diesen Regelungen unterfällt. Auch die Voraussetzung des § 92 Abs. 3 SGB VIII für die Entstehung des Kostenbeitrages ist erfüllt, weil die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 25. Juni 2007 über die Hilfegewährung und die sich daraus ergebenden Folgen für die Unterhaltsansprüche seiner Tochter aufgeklärt hat. Das wird vom Kläger auch nicht bestritten, soweit er seine Heranziehung unter Hinweis auf das fehlende Eltern-Kind-Verhältnis abgelehnt hat, hält er daran nicht mehr fest.

Nach § 94 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII sind Kostenbeitragspflichtige wie der Kläger in angemessenem Umfang aus ihrem Einkommen heranzuziehen, wobei § 93 SGB VIII die Berechnung des Einkommens regelt. Danach gehören zum Einkommen grundsätzlich alle Einkünfte in Geld oder Geldeswert mit Ausnahme bestimmter Renten und Beihilfen sowie Schmerzensgeldzahlungen. Von diesem Einkommen sind die auf das Einkommen gezahlten Steuern und Pflichtbeiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Beiträge zur Arbeitsförderung sowie nach Grund und Höhe angemessene Beiträge zu öffentlichen oder privaten Versicherungen oder ähnlichen Einrichtungen zur Absicherung der Risiken Alter, Krankheit, Pflegebedürftigkeit oder Arbeitslosigkeit abzusetzen. Der so ermittelte Betrag ist weiter um 25 % zu mindern, um weitere Belastungen der kostenbeitragspflichtigen Person Rechnung zu tragen, wie sie in § 93 Abs. 3 Satz 2 beispielhaft aufgeführt sind. Sind die Belastungen höher als die Pauschale, so können sie abgezogen werden, soweit sie nach Grund und Höhe angemessen sind und die Grundsätze einer wirtschaftlichen Lebensführung nicht verletzen. Die Höhe des Kostenbeitrages wird dann anhand der Tabelle zu der gemäß § 94 Abs. 5 SGB VIII erlassenen Kostenbeitragsverordnung (KostenbeitragsV) nach gestaffelten Pauschalbeträgen bestimmt.

Das für die Beitragserhebung maßgebliche Einkommen lässt sich mithilfe der vorgenannten Regelungen jedoch nicht bestimmen. Die gesetzlichen Regelungen treffen nämlich keine Anordnung darüber, welcher Zeitraum für die Erfassung der der Einkommensermittlung zugrundeliegenden Fakten maßgeblich sein soll. Daher ist auch die Höhe des Kostenbeitrages nicht anhand des Gesetzes zu bestimmen. Zurzeit wird der Erfassungszeitraum von den Jugendämtern in "freiem Ermessen" festgelegt. Es lässt sich auch nicht durch Auslegung ermitteln, welchen Zeitraum der Gesetzgeber bei der Ermittlung des Einkommens zugrunde legen wollte.

Nach den Erfahrungen der Kammer legen die Jugendämter den maßgeblichen Zeitraum, für den das Einkommen ermittelt wird, nach eigenen, höchst unterschiedlichen, Kriterien, für die im Gesetz kein Anhalt besteht, fest. So wird teilweise das Einkommen im Zeitraum der Hilfegewährung angenommen. Dabei wird dann als Einkommen bisweilen ein monatlicher Durchschnitt anhand des Einkommens im Bewilligungszeitraum, von anderen Behörden ein monatlicher Durchschnitt des Einkommens in dem Jahr, in das die Jugendhilfemaßnahme fällt, berechnet. Wieder andere Jugendämter legen das durchschnittliche Monatseinkommen im letzten Kalenderjahr vor der Erteilung des Kostenbeitragsbescheides, wieder andere das des letzten Jahres vor Beginn der Hilfsmaßnahme zugrunde. Um hohe einmalige Einkünfte wie etwa Steuerrückerstattungen oder besondere Prämien des Arbeitgebers aus den letzten Jahren bei der Bildung des monatlichen Durchschnittseinkommens berücksichtigen zu können, wählten einige Jugendämter in Einzelfällen auch längere oder kürzere Zeitabschnitte, etwa 5, 7, 15 oder 18 Monate. Für Selbständige wurde sowohl das letzte Jahr, für das ein Einkommenssteuerbescheid vorliegt, als auch die letzten drei Jahre, für die Einkommenssteuerbescheide vorliegen, als Bemessungsgrundlage herangezogen, selbst wenn die vorhandenen Steuerfestsetzungen nur lange zurückliegende Veranlagungszeiträume betrafen.

Vgl. insoweit auch VG Ansbach, Urteil vom 24. Februar 2011 - AN 14 K 10.01821 -, zitiert nach juris

Vielfach wurde die Festsetzung des Kostenbeitrages im Hinblick auf die noch fehlende Steuerfestsetzung hinausgeschoben oder - wie im vorliegenden Fall - eine vorläufige Festsetzung gewählt. In Ermangelung einer gesetzlichen Festlegung wird von einigen Gemeinden auf die Regelungen zur Ermittlung des Einkommens im Unterhaltsrecht (einschließlich der Ermittlung eines fiktiven Einkommens z. B. in Form von nicht beantragten Steuerrückerstattungen) und von anderen auf die Regelungen des SGB XII zurückgegriffen. Besonders bei stark schwankendem Einkommen, wie es z.B. bei besonderen Zuwendungen des Arbeitgebers oder aber auch bei Selbständigen vorkommt, ergeben sich hierdurch deutliche Differenzen in der Höhe des Kostenbeitrages je nach dem der Einkommensberechnung zugrunde gelegten Erfassungszeitraum mit der Folge, dass allein eine Änderung der örtlichen Zuständigkeit beim fallführenden Jugendamt zu einer anderen Höhe des Kostenbeitrages geführt hat.

Welchen Zeitraum die Beklagte bei der Einkommensermittlung zugrunde legen will, ergibt sich aus dem angefochtenen Bescheid nicht eindeutig. Zwar wird damit der Kostenbeitrag vorläufig bis zur Berechnung des Kostenbeitrages anhand der noch einzureichenden Unterlagen über die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse in den Jahren 2007 und 2008 festgesetzt und der Kläger aufgefordert, die Steuerbescheide für diese Jahre einzureichen. Es wird aber nicht deutlich, ob die Beklagte dann das Durchschnittseinkommen jeweils eines Jahres oder das aus den Jahren 2007 und 2008 zusammen bilden will.

Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat in seinem Urteil vom 1. April 2011 - 12 A 1292/09 - (abrufbar unter www.nrwe.de) entschieden, dass es für die Einkommensermittlung in entsprechender Anwendung des zu § 76 BSHG und der Nachfolgeregelung des § 82 SGB XII entwickelten sozialhilferechtlichen Grundsatzes grundsätzlich auf die jeweilige monatliche Leistungsfähigkeit des Pflichtigen bezogen auf den Zeitraum der Leistungsbewilligung ankomme, und ausgeführt, die Heranziehung der zum sozialhilferechtlichen Einkommensbegriff entwickelten Grundsätze rechtfertige sich aus dem Umstand, dass der vom Gesetzgeber mit der Novellierung des Kostenbeitragsrechts eingeführte Einkommensbegriff in § 93 Abs. 1 und 2 SGB VIII vom Wortlaut und Aufbau der Vorschrift her im wesentlichen dem sozialhilferechtlichen Einkommensbegriff des § 82 Abs. 1 und 2 SGB XII entspreche. Weiter heißt es in der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts:

"Der Senat geht davon aus, dass es sich bei dem maßgeblichen, im Bedarfszeitraum erzielten Einkommen grundsätzlich entsprechend der im Sozialhilferecht entwickelten sog. modifizierten Zuflusstheorie um das tatsächliche monatliche Nettoeinkommen des Kostenbeitragspflichtigen handelt. Danach ist alles das, was jemand in der Bedarfszeit - d.h. hier jeweils in dem Monat, in dem die Jugendhilfeleistung erbracht wird - wertmäßig zusätzlich erhält, Einkommen, während - jugendhilferechtlich privilegiertes - Vermögen das ist, was er in der Bedarfszeit bereits hat. Für die Frage, wann etwas zufließt ist, ist grundsätzlich vom tatsächlichen Zufluss auszugehen, es sei denn rechtlich wird ein anderer Zufluss bestimmt.

vgl. BSG, Urteil vom 19. Mai 2009 - B 8 SO 35/07 R -, SozR 3-3500 § 82 Nr. 5, juris, m.w.N.; BVerwG, Urteil vom 18. Februar 1999 - 5 C 35/97 -, BVerwGE 108, 296, juris; Wahrendorf, in: Grube/Wahrendorf, SGB XII, 3. Auflage 2010, § 82, Rn.16ff.

Der Gesetzeswortlaut bietet keinen Anhalt, dass der Gesetzgeber abweichend von diesen im Sozialhilferecht anerkannten Grundsätzen im Kinder- und Jugendhilferecht die Anbindung des Kostenbeitrags an ein gemitteltes und auf die einzelnen Monate umgelegtes Durchschnittseinkommen beabsichtigt hätte. Der von der Beklagten angeführte Umstand, dass der Kostenbeitrag auch nach der Novellierung noch Bezüge zum zivilrechtlichen Unterhaltsrecht aufweist und der bürgerlichrechtliche Unterhaltsanspruch wiederum anhand eines gemittelten (früheren) Einkommens errechnet wird, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der Gesetzgeber hat nämlich mit der Novellierung ausdrücklich auch eine Entflechtung des bislang überaus komplizierten Zusammenspiels unterhaltsrechtlicher und sozialrechtlicher Bestimmungen bezweckt und sowohl die Leistungsgewährung als auch die Heranziehung zu den Kosten ausschließlich dem öffentlichen Recht zugeordnet.

Vgl. Bundestags-Drucksache 15/3676, Entwurf und Begründung eines Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung und zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe vom 6. September 2005, S. 2 und 28.

Die Erreichung dieses Gesetzeszwecks setzt eine gewisse Loslösung des Kostenbeitragsrechts von dem Unterhaltsrecht denknotwendig voraus.

Vor diesem Hintergrund hat das Bundesverwaltungsgericht in dem o.a. Urteil dem Gesetz- und Verordnungsgeber auch einen grundsätzlich weiten Gestaltungsspielraum und damit Raum für Abweichungen von unterhaltsrechtlichen Regelungen bei der ihm in § 94 Abs. 5 SGB VIII eingeräumten Ausgestaltungs- und Pauschalierungsbefugnis zugebilligt. Der gesetzgeberische Gestaltungsspielraum findet danach seine Grenze (nur) bei einem vom Gesetzgeber nicht gewollten, gravierenden materiellen Wertungswiderspruch zum Unterhaltsrecht, der dann gegeben ist, wenn die Festsetzung des Kostenbeitrags im Ergebnis Grundprinzipien des Unterhaltsrechts - wie etwa die unterhaltsrechtliche Opfergrenze des sog. notwendigen Selbsthalts oder Eigenbedarfs - nicht beachtet.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 5 C 10/09 -, NJW 2011, 97, juris.

Es ist nicht zu erkennen, dass die vom zivilrechtlichen Unterhaltsrecht abweichende Anknüpfung der Höhe des Kostenbeitrags an das tatsächlich im jeweiligen Leistungsmonat erzielte Einkommen statt an das gemittelte Einkommen im gesamten Leistungszeitraum im Ergebnis gegen elementare Grundprinzipien des Unterhaltsrechts verstoßen würde.

Etwas anderes ergibt sich schließlich auch nicht mit Blick auf den weiteren gesetzgeberischen Zweck, durch die Vereinfachung der Vorschriften über die Heranziehung junger Menschen und ihrer Eltern zu den Kosten der Leistungen zur Verwaltungsvereinfachung und Deregulierung beizutragen und so den bislang in diesem Zusammenhang hohen Verwaltungsaufwand zu senken.

Vgl. dazu etwa VG Münster, Urteil vom 12. Januar 2010 - 6 K 1854/08 -, juris, m.w.N.; VG Bremen, Urteil vom 3. Juni 2010 - 5 K 3746/07 -, juris,

Die Bildung eines Durchschnittseinkommens ist nämlich jedenfalls in den Fällen, in denen - wie hier - allein Einkünfte aus nichtselbständiger Tätigkeit erzielt und angerechnet werden, nicht mit einem geringerem Verwaltungsaufwand verbunden als die auf die einzelnen Monate des Leistungszeitraums bezogene Einkommensermittlung. Die Mittelung des Einkommens kann nämlich - ungeachtet des weiteren Umstandes, dass sich dem Gesetz nicht entnehmen lässt, anhand welcher Kriterien insbesondere bei einem längeren Leistungsbezug der jeweils für die endgültige Berechnung des Kostenbeitrages maßgebliche Leistungszeitraum bemessen werden soll - ohnehin erst in einem zweiten Schritt auf der Grundlage der tatsächlichen Einkommensverhältnisse in den jeweiligen Monaten erfolgen. Diese müssen daher in jedem Fall zuvor von dem Kostenpflichtigen dargelegt und einzeln von der Behörde ausgewertet werden.

Die Bildung eines gemittelten Einkommens ist auch nicht deshalb weniger aufwändig, weil einmalige oder nicht laufende Einkommenszuflüsse wie Sonderzuwendungen bei einer Mittelung ohne weiteren Rechenaufwand umgelegt werden und es damit einer gesonderten Umlage dieser Einnahmen mit den daraus ggf. resultierenden Schwierigkeiten und Unwägbarkeiten etwa bei der Bestimmung der entsprechenden Steuerabzüge, bei der Bestimmung des angemessenen Umlagezeitraums oder bei der Frage der anteiligen Umlage von einmaligen Einnahmen oder von Sonderzuwendungen aus vorangegangenen Zeiträumen, nicht bedarf.

Einmalige Leistungen wie Sonderzuwendungen oder Gratifikationen sowie andere Bezüge oder Vorteile, die in größeren als monatlichen Zeitabständen gewährt werden, sind nämlich ebenfalls jeweils (nur) in dem Monat ihres Zuflusses als Einkommen anzurechnen mit der Folge, dass in dem Monat des Zuflusses der sich aus der Tabelle Anhang zu § 1 KostenbeitragsV ergebende Kostenbeitrag auf bis zu 2.500, EUR steigen kann oder, je nach dem Umfang des einmaligen Zuflusses, die Erhebung eines ggf. nur noch durch die Höhe der tatsächlichen Aufwendungen begrenzten Kostenbeitrags nach § 5 KostenbeitragsV in Betracht kommt. Eine davon abweichende Einstellung einmaliger Einnahmen in die Einkommensberechnung ist auch nicht unter normativen Gesichtspunkten geboten.

A.A. BayVGH, Urteil vom 24. Juni 2010 - 12 BV 09.2527 -, BayVBl 2011, 113, juris, m.w.N.

Eine abweichende rechtliche Regelung des Zuflusses besteht für das Kinder- und Jugendhilferecht nicht. Die entsprechende Anwendung des § 3 Abs. 3 Satz 2 der Verordnung zur Durchführung des § 82 SGB XII, wonach einmalige Einnahmen, soweit nicht im Einzelfall eine andere Regelung angezeigt ist, auf einen angemessenen Zeitraum aufzuteilen und monatlich mit einem entsprechenden Teilbetrag anzusetzen sind, kommt nicht in Betracht, nachdem der Gesetzgeber die zunächst in § 91 SGB VIII des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 6. September 2005, BT-Drucksache 15/3676, S. 16, in dessen Absatz 2 ausdrücklich vorgesehene Regelung, dass für das Nähere über die Berechnung des Einkommens, insbesondere die Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft, aus Gewerbebetrieb und aus selbständiger Arbeit, die §§ 1 bis 11 der Verordnung zur Durchführung des § 82 SGB XII entsprechend heranzuziehen sei, im Gesetzgebungsverfahren ersatzlos gestrichen hat. Die entsprechende Anwendung dieser Vorschrift ist mit Blick auf die - mit der anteilsmäßigen Anrechnung verbundenen und bereits oben angeführten - Folgeprobleme auch unter Gesichtspunkten der Verwaltungsvereinfachung nicht geboten."

Die Kammer folgt dieser Auffassung nicht, selbst wenn sie nur für die Einkommensberechnung bei nichtselbständiger Tätigkeit gelten soll.

Bedenken ergeben sich schon gegen die analoge Anwendung des sozialhilferechtlichen Einkommensbegriffes.

So aber auch BayVGH Beschluss vom 11. März 2009 - 12 CS 08.3091 -; VG Braunschweig, Urteil vom 28. Januar 2010 - 3 A 4/09 -, beide Entscheidungen zitiert nach juris; Wiesner, SGB VIII, § 93 Rdnr. 3; Kunkel in LPK-SGB VIII, § 93 Rdnr. 3;

Der Gesetzgeber hat laut der amtlichen Begründung ( vgl. BT-Drucksache 15/3676, S. 41) den Verweis auf das Einkommensbegriff des SGB XII, wie er bis 30. September 2005 im Gesetz verankert war, ausdrücklich aufgegeben und stattdessen eine eigenständige Definition finden wollen, die sich zwar an den Vorschriften des Sozialhilferechts orientiert, aber eine schnellere und einfachere Berechnung des Einkommens als Grundlage des Kostenbeitrages ermöglicht. Bei der Anwendung der im Sozialhilferecht entwickelten Grundsätze ist deshalb insbesondere zu berücksichtigen, dass die Jugendhilfe die Lebensbedingungen der betroffenen Familie verbessern soll (§ 1 Abs. 3 SGB VIII), so dass im Gegensatz zur Existenzsicherung nicht gleichermaßen der Einsatz sämtlicher verfügbaren Geldmittel zugemutet wird.

vgl. Schindler, in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, § 93 Rdnr. 1

Außerdem weist das Kostenbeitragsrecht gravierende Unterschiede zu den einschlägigen Vorschriften des SGB XII auf. So werden - anders als im Sozialhilferecht (vgl. § 85 Abs. 2 SGB XII) - die Eltern als Kostenbeitragsschuldner getrennt herangezogen (§ 92 Abs. 2 SGB VIII) mit der Folge, dass der Unterhaltsbedarf eines nach § 1609 BGB nachrangig berechtigten Ehepartners bei der Kostenbeitragsfestsetzung keine Berücksichtigung findet und dieser regelmäßig auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit bzw. - wenn dies nicht möglich ist - auf die Beantragung von Sozialhilfe verwiesen wird. Wohnkosten in angemessenem Umfang mindern nach § 85 Abs. 1 Ziff. 2 SGB XII das Einkommen, während die Wohnkosten im Rahmen der Kostenbeitragsberechnung als nicht näher definierte Pauschale in den Selbstbehalt eingerechnet sind und sich individuelle Besonderheiten des Bedarfs nicht mehr auswirken.

Vgl. OVG NW, Beschluss vom 18. Dezember 2008 - 12 E 1458/08 -, zitiert nach juris.

Schließlich begrenzt § 92a SGB XII bei einer vollstationären Unterbringung eines behinderten Menschen den Einkommenseinsatz grundsätzlich auf die Höhe der für den häuslichen Lebensunterhalt ersparten Aufwendungen, während das SGB VIII eine Heranziehung bis zur Höhe der Kosten der Maßnahme zulässt (vgl § 5 KostenbeitragsV) und sogar die Kosten für den Besuch des Hilfeempfängers nicht als finanzielle Belastung der Eltern ansieht (§ 94 Abs. 4 SGB VIII). Deshalb ist in der Jugendhilfe regelmäßig ein deutlich höherer Kostenbeitrag aufzubringen als in Fällen, in denen eine Unterbringung durch den Träger der Sozialhilfe erfolgt. Damit liegt dem Kostenbeitrag eine andere Wertung zugrunde als den Vorschriften des SGB XII, was einer Übernahme der dort gefundenen Grundsätze entgegensteht.

Der Gesetzgeber hat den Kostenbeitrag des Jugendhilferechts teilweise parallel zum Unterhaltsrecht ausgeformt. So werden die Eltern getrennt zum Kostenbeitrag herangezogen. Gemäß § 92 Abs. 4 Satz 1 SGB VIII werden - anders als nach § 85 Abs. 1 Ziff. 3 SGB XIII- nur die Unterhaltsansprüche vor- oder gleichrangig Berechtigter bei der Festsetzung des Kostenbeitrages berücksichtigt. Auch wollte der Gesetzgeber materielle Wertungswidersprüche zum Unterhaltsrecht vermeiden (BT-Drucksache 15/3676, S. 41).

Vgl. dazu auch BVerwG, Urteil vom 19. August 2010 - 5 C 10/09 -, NJW 2011, S. 97 ff.

Soweit aus der parallelen Formulierung des § 93 SGB VIII und des § 82 SGB XII gefolgert wird, dass der Zeitraum, über den das Einkommen zu ermitteln ist, jeweils ein Monat sei, weil auch die Hilfe für diesen Zeitraum gewährt werde,

vgl. OVG NW, Urteil vom 1. April 2011 - 12 A 1292/09 - (abrufbar unter www.nrwe.de); Schindler, in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, § 93 Rdnr. 7

kann dem daher nicht gefolgt werden. Bei einer monatlichen Einkommensberechnung ergeben sich erhebliche Wertungswidersprüche zum Unterhaltsrecht, die vom Gesetzgeber nicht gewollt sind. Denn die Unterhaltsansprüche vor- und gleichrangig Berechtigter sind bei der Festsetzung des Kostenbeitrags zu berücksichtigen (§ 92 Abs. 4 SGB VIII). Diese Unterhaltsansprüche werden aber unter Einbeziehung einmaliger Leistungen bezogen auf einen Zeitraum in der Vergangenheit ermittelt.

Vgl. etwa die Leitlinien zum Unterhaltsrecht der Oberlandesgerichte Düsseldorf, Köln und Hamm, abrufbar unter www.olgduesseldorf.nrw.de/07service/07_ddorftab/index.php, www.olghamm.nrw.de/service/06_hammer_leitlinie/HLL_2012.pdf, www.olgkoeln.nrw.de/005_service/unterhaltsleitlinien/index.php

Die Abschöpfung einmaliger höherer Bezüge durch einen Kostenbeitrag lässt sich damit nicht vereinbaren.

Abgesehen davon führt eine monatliche Berechnung zu erheblichen Belastungen der betroffenen Schuldner durch die Vorlagepflichten nach § 97a SGB VIII und der Jugendämter, die jeden Monat eine neue Berechnung erstellen müssen, was der Absicht des Gesetzgebers, die Erhebung zu vereinfachen, zuwider läuft. Der Aufwand, der für eine monatliche Festsetzung betrieben werden muss, ist auch regelmäßig höher als bei einer Berechnung anhand einer Durchschnittsberechnung. Denn bei der Berechnung des Kostenbeitrages ist das Rangverhältnis der Kostenbeitragsschuldner sowie der Umstand zu beachten, dass die Kostenbeiträge insgesamt die tatsächlichen Aufwendungen nicht überschreiten dürfen (§ 94 Abs. 1 Satz 2-4 SGB VIII). Im Extremfall sind so schwankende Einkommen von vier Kostenbeitragspflichtigen, nämlich des jungen Erwachsenen, seines Ehegatten oder Lebenspartners sowie seiner Eltern, und zusätzlich unterschiedlich hohe Leistungen in den jeweiligen Bewilligungsmonaten zu beachten. Abgesehen von dem hohen Verwaltungsaufwand wird die Höhe des Kostenbeitrages damit für den jeweiligen Schuldner völlig unkalkulierbar, was nicht der Absicht des Gesetzgebers, diesen als Ersatz für die Unterhaltspflicht zu konzipieren, entspricht.

Schließlich lässt sich bei einer monatlichen Einkommensermittlung auch nur das Einkommen aus nichtselbständiger Tätigkeit ordnungsgemäß erfassen, bei anderen Einkommensarten ergeben sich dabei unhaltbare Ergebnisse. Wenn wie im vorliegenden Fall der Kostenbeitragspflichtige selbständig erwerbstätig ist, kommt deshalb eine monatsweise Berechnung des Einkommens nicht in Betracht.

Dabei geht die Kammer, insoweit übereinstimmend mit den zu § 82 SGB XII entwickelten Grundsätzen sowie den Leitlinien der Oberlandesgerichte zum Unterhaltsrecht, davon aus, dass bei einem selbständig Erwerbstätigen der Gewinn und nicht der Umsatz vom Kostenbeitrag erfasst werden soll.

Vgl. VG Braunschweig, Urteil vom 28. Januar 2010 - 3 A 4/09 -, zitiert nach juris; Leitlinien zum Unterhalt des OLG Düsseldorf vom 1. September 2010 abrufbar unter www.olgduesseldorf.nrw.de/07service/07_ddorftab/index.php

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 des Einkommenssteuergesetzes versteht man unter dem Gewinn den Unterschiedsbetrag zwischen dem Betriebsvermögen am Ende des Wirtschaftsjahres und dem Betriebsvermögen am Ende des vorangegangenen Wirtschaftsjahres, vermehrt um den Wert der Entnahmen und vermindert um den Wert der Einlagen. Selbständig Erwerbstätige müssen ihren Gewinn für die Steuer nur für das jeweilige Wirtschaftsjahr, nicht aber für den jeweiligen Monat ermitteln. Bei einer monatsbezogenen Einkommensermittlung müssten jedoch selbständig erwerbstätige Kostenbeitragsschuldner für jeden Monat auch das Betriebsergebnis beim Jugendamt offenlegen, was nicht nur erhebliche zusätzliche Arbeit für den Schuldner bedeuten würde, sondern auch die Jugendämter vor das Problem stellte, selbst das angegebene Einkommen anhand der Unterlagen überprüfen zu müssen, denn insoweit ließe sich nicht auf einen Bescheid des Finanzamtes zurückgreifen.

Der so entstehende erhebliche Aufwand bei allen Beteiligten führt darüberhinaus jedenfalls dann zu einem unvertretbaren Ergebnis, wenn die selbständige Tätigkeit durch hohe Schwankungen beim Umsatz gekennzeichnet ist. Denn dann stehen in den Monaten, in denen hohe Einnahmen anfallen, den Einkünften nicht zwangsläufig die damit verbundenen notwendigen Ausgaben gegenüber. Schon die Umsatzsteuer fällt regelmäßig erst einen Monat, nachdem die Rechnung gestellt wurde, an (vgl. § 18 UStG). Bei einem kapitalintensiven Gewerbe tritt der Unternehmer zunächst in Vorleistung, die Einnahmen fallen dann zu einem späteren Zeitraum an. Unter diesen Umständen stehen den jugendhilferechtlich relevanten Einnahmen in einem Monat nicht die damit verbundene Ausgaben gegenüber. Ausgaben wiederum fallen in Monaten an, in denen möglicherweise keine Einnahmen generiert werden. Bei monatsweiser Betrachtung der Einkommenssituation müsste daher ein Selbständiger damit rechnen, in dem Monat, in welchem er eine Einnahme erzielt, mit einem unverhältnismäßig hohen Kostenbeitrag belastet zu werden, weil die mit der Einnahme verbundenen Ausgaben in einem anderen Monat angefallen sind. Die mit der Einkommenserzielung verbundenen Ausgaben könnte er nicht zwingend einkommensmindernd geltend machen, weil sie in einem Monat fällig werden, in denen die Ausgaben über den Einnahmen liegen. Selbst wenn er dann in diesen Monaten keinen Kostenbeitrag schuldet, kann für den einen Monat, in dem er Einnahmen hat, ein Kostenbeitrag bis zur vollen Höhe der dem Jugendamt entstehenden Unterbringungskosten festgesetzt werden (vgl § 5 Abs. 1 KostenbeitragsV). Dies kann im Einzelfall dazu führen, dass selbständig erwerbstätige Kostenbeitragsschuldner bezogen auf das Jahreseinkommen zu deutlich höheren Kostenbeiträgen herangezogen werden als abhängig Beschäftigte. Das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen hat es in der oben zitierten Entscheidung vom 1. April 2011 deshalb auch offengelassen, ob die monatsbezogene Abrechnung auch für Einkünfte aus selbständiger Tätigkeit gelten soll (vgl. S. 17, vorletzter Absatz des Urteilsabdrucks).

Entsprechendes gilt für Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung.

Der Gesetzgeber hat jedoch für selbständig Erwerbstätige keine anderen Regelungen erlassen als für den nichtselbständig Tätigen. Es ist deshalb vor dem Hintergrund des Art. 3 GG nicht gerechtfertigt, bei selbständig erwerbstätigen Kostenbeitragspflichtigen andere Zeiträume für die Einkommensermittlung zu berücksichtigen als bei abhängig Beschäftigten. Dabei ist auch zu beachten, dass der Gesetzgeber davon abgesehen hat, die Eltern aus ihrem Vermögen zum Kostenbeitrag heranzuziehen. Es ist deshalb mit dem Gebot einer gleichmäßigen Heranziehung der Kostenbeitragspflichtigen nicht zu vereinbaren, wenn bei abhängig Beschäftigten einmalige Sonderzahlungen im nächsten Monat als Vermögen eingestuft werden, bei selbständig Tätigen einmalige hohe Einkünfte aber als Durchschnittseinkommen behandelt werden.

Dass ein anderer Zeitraum für die Ermittlung des Einkommens in Betracht kommen könnte, ergibt sich aus dem Gesetz nicht. Der in der Rechtsprechung vorgeschlagene Rückgriff auf die Durchführungsverordnung zu § 82 SGB XII

Vgl. VG München, Urteil vom 25. Juli 2007, M 18 K 07.301 und 21. Oktober 2009 - M 18 K 08.1819 -, zitiert nach juris

kommt im Hinblick darauf, dass der Gesetzgeber einen Verweis auf die entsprechende Anwendbarkeit dieser Verordnung im Gesetzgebungsverfahren ersatzlos gestrichen hat, nicht in Betracht.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 1. April 2011 - 12 A 1292/09 -, www.nrwe.de; vgl auch Schindler, in: Münder/Meysen/Trenczek, SGB VIII, § 93 Rdnr. 8, der allenfalls bei schwankendem Einkommen in einem dauerhaften Arbeitsverhältnis die Ermittlung des Jahreseinkommens und eine entsprechende Durchschnittsbildung vorschlägt, bei einem Selbständigen aber keinen Lösungsvorschlag macht.

Eine Übernahme der in der Rechtsprechung zum Unterhaltsrecht für die Einkommensermittlung gefundenen Regeln

Vgl. etwa die Leitlinien zum Unterhaltsrecht der Oberlandesgerichte Düsseldorf, Köln und Hamm, abrufbar unter www.olgduesseldorf.nrw.de/07service/07_ddorftab/index.php, www.olghamm.nrw.de/service/06_hammer_leitlinie/HLL_2012.pdf, www.olgkoeln.nrw.de/005_service/unterhaltsleitlinien/index.php

verbietet sich im Kostenbeitragsrecht ebenfalls. Denn in der Begründung für die Neuregelung des Kostenbeitragsrechtes wird ausgeführt, dass sowohl die Leistungsgewährung als auch die Heranziehung zu den Kosten im Kinder- und Jugendhilferecht durch das neue Recht ausschließlich nach öffentlichen Recht beurteilt werden soll (vgl BT-Drucksache 15/3676, S. 41). Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass sich neben den Zivilgerichten auch die Verwaltungsgerichte mit unterhaltsrechtlichen Fragen befassen und deshalb eine klare Trennung von privatrechtlichem Unterhaltsrecht und öffentlichrechtlicher Heranziehung schaffen. Das Kinder- und Jugendhilfeentwicklungsgesetz vom 1. Oktober 2005 sollte deshalb eine eigenständige öffentlichrechtliche Bemessung des Kostenbeitrages einführen. Außerdem sollte durch das neue Kostenbeitragsrecht auch ein größerer Spielraum bei der Heranziehung insbesondere von Eltern mit höherem Einkommen eröffnet werden (vgl. BT-Drucksache 15/3676, S. 42).

Eine entsprechende Anwendung der Leitlinien der Oberlandesgerichte zum Unterhaltsrecht wäre zudem nicht sinnvoll, weil diese entwickelt worden sind, um einen gerechten Interessenausgleich zwischen dem Unterhaltsschuldner und dem Unterhaltsgläubiger zu ermöglichen. Bei der Erhebung eines Kostenbeitrages im Kinder- und Jugendhilferecht liegt hingegen ein anderer Interessenkonflikt vor. Hier ist die Höhe eines öffentlichrechtlichen Beitrages festzusetzen, dessen Höhe nicht dem Leistungsempfänger zu Gute kommt, sondern der Pflicht zu Selbsthilfe Rechnung tragen und die Belastungen der öffentlichen Hand mindern soll.

Der Gesetzgeber hat es auch unterlassen, durch Bezugnahme auf andere im Sozialrecht verfügbare Regelungen zur Einkommensermittlungen (z.B. § 24 BAföG) einen Zeitraum zu bestimmen. Weder aus dem Gesetzestext selbst noch aus den Gesetzesmaterialien lässt sich eine entsprechende Absicht des Gesetzgebers herleiten, obwohl mit dem wohngeldrechtlichen, dem ausbildungsförderungsrechtlichen oder dem kindergartenrechtlichen Einkommensbegriff hinreichend bestimmte Vorbilder zur Verfügung standen. Unter diesen Umständen dürfte es nicht dem Willen des Gesetzgebers entsprechen, einen vergangenen Zeitraum für die Ermittlung des Einkommens heranzuziehen.

Vgl. OVG NW, Urteil vom 1. April 2011 - 12 A 1292/09 -, www.nrwe.de

Selbst wenn man davon ausgeht, dass das Einkommen im Bewilligungszeitraum maßgeblich sein soll, fehlt aber jedenfalls eine Regelung, wie dieser Zeitraum begrenzt werden soll, falls die Jugendhilfemaßnahme länger andauert. Bewilligungsbescheide sind regelmäßig - zumindest bei einer auf Dauer angelegten Maßnahme wie im vorliegenden Fall - nicht auf ein bestimmtes Datum befristet. Außerdem hätte eine solche Interpretation des Gesetzes den Nachteil, dass die Jugendämter den Zeitraum, der für die Einkommensermittlung herangezogen wird, durch die Wahl des Bewilligungszeitraums selbst bestimmen können. Entgegen der Ansicht des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen ist der Bewilligungszeitraum vielfach nicht der Monat, sondern ein sich an den Erfordernissen der Hilfegewährung orientierender Zeitraum, mögen auch die Kosten gegenüber den Leistungserbringern regelmäßig monatlich abgerechnet werden. Damit wäre aber wieder eine einigermaßen verlässliche Bestimmung des Kostenbeitrages anhand des Gesetzes ausgeschlossen. Außerdem würde dann der Beitrag erst nach Beendigung der Maßnahme bzw. des Bewilligungszeitraums feststehen. Dadurch würde den Kommunen der Kostenbeitrag über einen erheblichen Zeitraum vorenthalten, während die Kostenbeitragspflichtigen sich unter Umständen nach Beendigung der Maßnahme erheblichen Schulden gegenübersähen, was mit dem Ziel, die Familien durch das Jugendhilferecht gebührend zu unterstützen, nicht zu vereinbaren wäre.

Unabhängig davon, dass damit mangels einer Regelung über den Erfassungszeitraum der Beklagten für die Kostenbeitragserhebung keine gesetzliche Grundlage zur Verfügung stand, ist der angefochtene Bescheid vom 16. April 2009 auch deshalb rechtswidrig, weil er eine vorläufige Kostenbeitragsfestsetzung trifft. Für eine derartige vorläufige Festsetzung fehlt ebenfalls die Ermächtigungsgrundlage.

Nach § 31 SGB I dürfen Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen des Sozialgesetzbuches nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden, soweit ein Gesetz es vorschreibt oder zulässt. Gerade wenn wie im vorliegenden Fall in beträchtlichem Umfang Leistungspflichten begründet werden sollen, ohne dass der Sachverhalt vollständig ermittelt wurde, bedarf es wegen des Gesetzesvorbehalts der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) einer entsprechenden Eingriffsermächtigung.

Vgl. Schröder, Der vorläufige Verwaltungsakt, JURA 2010, S. 255 ff.; Eschenbach, Der vorläufige Verwaltungsakt - praxistaugliche Neuschöpfung oder Fortbildung praeter legem?, DVBl 2002, S. 1247 ff., Di Fabio, Vorläufiger Verwaltungsakt bei ungewissem Sachverhalt, DÖV 1991, Sa. 629 ff., Waschull in LPK-SGB X, § 31, Rdnr. 5; Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 35, Rdnr. 180

Daran fehlt es jedoch. Eine gesetzliche Vorschrift, die eine vorläufige Festsetzung des Kostenbeitrages erlaubt, findet sich in den §§ 91 ff. SGB VIII nicht. Die Aufnahme einer derartigen Vorschrift in das SGB X wurde vom Gesetzgeber abgelehnt.

Vgl. Schimmelpfennig, Vorläufige Verwaltungsakte, BayVBl. 1989, S. 69

Die analoge Anwendung von § 165 AO kommt ebenfalls nicht in Betracht. § 165 AO lässt zwar unter bestimmten Voraussetzungen eine vorläufige Steuerfestsetzung zu. Die Regelung stellt aber eine Ausnahmevorschrift dar, die einer erweiternden oder analogen Anwendung nicht zugänglich ist. Das ergibt sich daraus, dass der Gesetzgeber die Bereiche, in denen er eine vorläufige Festsetzung für zulässig erachtet hat, im Einzelnen geregelt hat (vgl. etwa § 155 Abs. 4 AO). Eine Anwendung über den Geltungsbereich hinaus führt auch bei Bescheiden im Bereich des Steuerrechts zur Nichtigkeit des Vorläufigkeitsvermerks.

Vgl. FG Düsseldorf, Urteil vom 19. Januar 1995 - 14 K 506/90 H (L) -, zitiert nach juris; Seer in Tipke/Kruse, AO, § 165, Rdnr. 3

Das Bundessozialgericht hat allerdings eine vorläufige Festsetzung des Krankenkassenbeitrages unter engen Voraussetzungen für zulässig erachtet, obwohl eine spezielle Ermächtigungsgrundlage dafür nicht vorliegt.

vgl. BSG, Urteil vom 22. März 2006 - B 12 KR 14/05 R -, BSGE 96, S. 119 ff.

Im Unterschied zu der vorliegenden Erhebung des Kostenbeitrags nach §§ 91 ff SGB VIII ist jedoch in dem dort entschiedenen Fall eines freiwillig versicherten Selbständigen der Höchstbeitrag als Krankenkassenbeitrag zu zahlen, wenn nicht durch eine entsprechende Steuerbescheinigung nachgewiesen wird, dass in einem bestimmten Zeitraum in der Vergangenheit ein niedrigeres Einkommen erwirtschaftet wurde. Bei einem Berufsanfänger, für den eine entsprechende Steuerbescheinigung naturgemäß noch nicht vorgelegt werden kann, wurde daher zur Vermeidung unbilliger Härten eine vorläufige niedrigere Festsetzung ausnahmsweise für zulässig erachtet.

Diese Situation ist jedoch mit dem hier vorliegenden Fall nicht vergleichbar. § 94 SGB VIII sieht keinen regelmäßig zu zahlenden Höchstbeitrag vor, der nur dann, wenn ein niedrigeres Einkommen nachgewiesen wird, gesenkt werden kann. Vielmehr ist von Anfang an ein im Verhältnis zum Einkommen angemessener Kostenbeitrag festzusetzen (§ 94 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII). Im Gegensatz zu dem Fall, der dem Bundessozialgericht in der oben zitierten Entscheidung vorlag, käme die vorläufige Festsetzung dem Kostenbeitragsschuldner auch nicht zu Gute, sondern würde ihn wegen der vorgezogenen Fälligkeit stärker belasten als es der Gesetzgeber vorsieht.

Selbst wenn man eine vorläufige Regelung für zulässig erachtete, wäre die konkret von der Beklagten gewählte Form der vorläufigen Festsetzung unzulässig. Eine Behörde darf eine Regelung nicht beliebig nur vorläufig treffen, sondern nur, wenn ihr eine bestehende Ungewissheit hierfür einen sachlichen Grund gibt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. November 2009 - 3 C 7/09 - BVerwGE 135, S. 238 ff.;

In dem Bescheid, der lediglich eine vorläufige Regelung trifft, muss daher hinreichend bestimmt Inhalt und Umfang sowie der Grund der Vorläufigkeit mitgeteilt werden.

Vgl. BSG, Urteil vom 22. März 2006 - B 12 KR 14/05 R -, BSGE 96, S. 119 ff.

Der angefochtene Bescheid trifft jedoch insoweit keine Aussagen. Die Beklagte teilt nicht mit, aufgrund welcher Rechtsvorschriften sie zu der vorläufigen Regelung berechtigt ist bzw. warum sie eine vorläufige Festsetzung für erforderlich erachtet. Der Bescheid bestimmt zwar, die Vorläufigkeit solle bis zur Berechnung des Kostenbeitrages anhand der einzureichenden Unterlagen über die wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse des Klägers für die Jahre 2007 und 2008 gelten, es wird aber nicht ausgeführt, warum es auf diese Unterlagen ankommt. Der angefochtene Bescheid trifft nämlich keine Regelung über den Zeitraum, den er für die Bemessung des Kostenbeitrages in einem bestimmten Zeitraum annehmen will. Aus der Sicht des Klägers bleibt damit unverständlich, warum die Beklagte die bereits eingereichten Unterlagen nicht heranzieht, um den Kostenbeitrag endgültig festzusetzen.

Es ist auch nicht ersichtlich, in welchem Umfang die getroffene Regelung vorläufig sein soll. Der Bescheid fordert einerseits explizit lediglich die Steuerbescheide für die Jahre 2007 und 2008 an, so dass der Schluss naheliegt, es komme für die Berechnung des Kostenbeitrages auf das durch das Finanzamt festgestellte Einkommen des Klägers an, das aber wegen der fehlenden Steuerbescheide noch nicht feststeht. Andererseits wird die Kostenbeitragsfestsetzung insgesamt für vorläufig erklärt bis zu einer Neuberechnung anhand der vom Kläger noch einzureichenden Unterlagen über seine wirtschaftlichen und persönlichen Verhältnisse. Damit können sämtliche Unterlagen, die vom Kläger noch eingereicht bzw. von der Beklagten angefordert werden, in die Neuberechnung einbezogen werden und der Bescheid erscheint im Hinblick auf alle Umstände, die bei der Kostenbeitragsberechnung zu berücksichtigen sind, vorläufig. Für den Kläger ist deshalb in keiner Weise abschätzbar, ob und in welchem Rahmen sich die Höhe des Kostenbeitrages noch verändern kann. Damit stellt der angefochtene Bescheid einen vollstreckbaren Titel dar, ohne dass für den Kläger ersichtlich wäre, welche der für die Höhe des Kostenbeitrages maßgeblichen Feststellungen der Beklagten bereits verbindlich sein sollen.

Der Klage war daher mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Gerichtskostenfreiheit ergibt sich aus § 188 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Aufgrund des Antrages der Beteiligten wird die Sprungrevision zugelassen, weil die Frage, über welchen Zeitraum die Einkommensermittlung im Kostenbeitragsrecht zu erfolgen hat, grundsätzliche Bedeutung hat ( § 134 Abs. 1 VwGO in Verbindung mit § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO). Da der entsprechende Antrag in der mündlichen Verhandlung nicht als Verzicht auf die Berufung aufgefasst werden kann,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 8. März 2002 - 5 C 54/01 -, zitiert nach juris,

war außerdem die Berufung gemäß §§ 124a, 124 Abs. 2 Ziff. 3 VwGO zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat.