VG Gelsenkirchen, Urteil vom 31.01.2012 - 19 K 1479/10
Fundstelle
openJur 2012, 84174
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§ 7b Abs 1 Nr. 2 HwO erfordert eine kontinuierlich und nicht nur in unerheblichem zeitlichem Umfang in dem betreffenden Handwerk ausgeübte Tätigkeit.

Eine leitende Stellung im Sinne von § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO setzt voraus, dass dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse durch eine andere Person zugewiesen wurden. Eine selbständige Tätigkeit im unerheblichen Nebenbetrieb genügt nicht.

Die Tätigkeit des Gesellen muss sich von den Tätigkeiten idealtypischer "Durchschnittsgesellen" und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterscheiden. Ob eine ausgeübte Tätigkeit diesen Anforderungen genügt, bedarf einer Gesamtbewertung der Umstände des Einzelfalls. Kriterien können beispielsweise der Umfang der Tätigkeit, Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern, selbständige Akquisition von Kunden und eigenverantwortliches Erstellen von Angeboten mit Kalkulation oder eine in einer übertariflichen Entlohnung zum Ausdruck kommende exponierte Stellung gegenüber anderen Mitarbeitern sein.

Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Verfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Tatbestand

Der Kläger war in der Zeit von August 1980 bis Januar 1984 als Kfz-Mechaniker-Lehrling bei der Kfz-Reparatur-Werkstatt E. I. in C. beschäftigt. Am 21. Januar 1984 legte er erfolgreich die Gesellenprüfung für das Kfz-Mechaniker-Handwerk ab. In der Zeit von Februar 1984 bis November 1985 arbeitete er bei der Texaco-Tankstelle L. in C. . Ein Zeugnis für diese Zeit liegt nicht vor. Ausweislich eines unter dem 31. Januar 1989 erstellten Zeugnisses des Herrn I. war der Kläger von August 1987 bis Januar 1989 als Geselle erneut in dessen Werkstatt tätig. In dem Zeugnis wird u.a. bescheinigt, dass der Kläger in dieser Zeit für den gesamten Werkstattablauf sowie die Ersatzteilbeschaffung, Lackiererei, Unfallschadenbeseitigung und Ausbildung der Lehrlinge verantwortlich gewesen sei. Der vom Kläger eingereichte Rentenversicherungsverlauf vom 13. September 2006, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf Bl. 36 der Gerichtsakte Bezug genommen wird, weist die Zeit vom 1. August bis 31. Oktober 1987 als "3 Mon. Arbeitslosigkeit" aus.

Im März 1989 war der Kläger als Maschinenarbeiter bei der Firma S. in C. , von April 1989 bis September 1991 als Maschinenführer in einer Kammerfilterpresse bei der Firma 000 Abfallbeseitigung sowie der Recycling GmbH in C. beschäftigt. Von Dezember 1991 bis März 1992 war er Verkaufsfahrer bei der Firma C. , von April 1992 bis Mitte Juli 2001 Kraftfahrer bei der 00 Energy Products Germany GmbH & Co. KG. In der Zeit vom 15. Juli 2001 bis zum 31. Oktober 2004 war der Kläger bei der 000 Management für Immobilien AG als Vorstandsfahrer und Fuhrparkbetreuer tätig. Nach den Zeugnissen der 00 Energy Products Germany GmbH & Co. KG vom 15. Juli 2001 und der 000 Management für Immobilien AG vom 31. Oktober 2004 war er hauptsächlich als Fahrer eingesetzt; daneben gehörte die Instandhaltung, Wartung und Pflege der Firmenfahrzeuge zu seinem Verantwortungsbereich.

Seit November 2004 betreibt der Kläger als Pächter eine Aral-Tankstelle in C. . Er unterhält dort zusätzlich eine kleine Kfz-Werkstatt, nach eigenem Vortrag allein und im unerheblichen handwerklichen Nebenbetrieb. Zu den dort in den Jahren 2004 bis 2011 ausgeführten Arbeiten verhalten sich verschiedene vom Kläger vorgelegte Rechnungen, wegen deren Inhalt auf Bl. 19 bis 98 des beigezogenen Verwaltungsvorgangs und den vom Kläger in der mündlichen Verhandlung überreichten Ordner verwiesen wird.

Unter dem 13. und 14. Juli 2009 beantragte der Kläger, ihm eine Ausübungsberechtigung für das Kfz-Techniker-Handwerk zu erteilen. Er verwies dabei auf die vorstehenden beruflichen Erfahrungen.

Die Beklagte lehnte den Antrag nach Anhörung des Klägers mit Bescheid vom 1.März 2010 ab und setzte eine Verwaltungsgebühr von 100,- Euro fest. Zur Begründung führte sie aus, aus den im Verwaltungsverfahren eingereichten Unterlagen gehe nicht hervor, dass der Kläger über einen Zeitraum von vier Jahren leitend im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk tätig gewesen sei. Es müsse eine Verantwortung nachgewiesen werden, die einem Betriebsleiterstatus angenähert sei. Diesen Nachweis habe der Kläger nicht erbracht. Das Zeugnis des Herrn I. vom 31. Januar 1989 bescheinige ihm lediglich die Ausübung normaler Gesellentätigkeiten. Das Beschäftigungsverhältnis bei der Texaco-Tankstelle L. gebe für eine leitende Stellung des Klägers nichts her, zumal die sich aus seinem Rentenversicherungsverlauf ergebenden Löhne nicht annähernd den Jahresverdienst eines in den Jahren 1984 und 1985 im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk leitenden Mitarbeiters erreichten. Den Zeugnissen der 00 Energy Products Germany GmbH & Co. KG und der 000 Management für Immobilien AG ließen sich keinerlei Tätigkeiten des Kraftfahrzeugtechniker-Handwerks entnehmen. Schließlich sei auch mit dem Betrieb einer Tankstelle mit angeschlossener Werkstatt keine leitende Stellung im Sinne von § 7b HwO belegt. Der Nachweis einer einem Betriebsleiterstatus angenäherten Verantwortung sei bei unerheblichen Nebenbetrieben naturgemäß nur bedingt möglich, setze aber jedenfalls voraus, dass der Antragsteller kontinuierlich mindestens eine vollhandwerkliche Tätigkeit des jeweiligen Handwerks ausgeübt habe. Der Kläger sei demgegenüber nur gelegentlich im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk tätig gewesen, denn nach den vorgelegten Rechnungen habe er jährlich lediglich 15 bis 17 Arbeiten in diesem Bereich ausgeführt.

Der Kläger hat am 7. April 2010 Klage erhoben.

Er macht geltend: Mit dem Zeugnis des Herrn I. vom 31. Januar 1989 sei nachgewiesen, dass er, der Kläger, dort während seiner gesamten Beschäftigungszeit als Geselle eine leitende Stellung innegehabt habe. Eine solche Stellung setze nach der Erklärung des Bund-Länder-Ausschusses für Handwerksrecht vom 10. November 2005 entgegen der Auffassung der Beklagten keine höhere Bezahlung voraus; diese könne lediglich ein Indiz für eine leitende Stellung sein. Bei der Werkstatt des Herrn I. habe es sich im Übrigen um eine kleine Werkstatt gehandelt; in derart kleinen Werkstätten sei es nicht üblich, für eine leitende Tätigkeit einen höheren Lohn zu zahlen. Er, der Kläger, habe auch im Rahmen seiner Tätigkeit auf der Tankstelle des Herrn L. ausschließlich das gesamte Kfz-Techniker-Handwerk ausgeübt, wie Herr I. in einer im gerichtlichen Verfahren eingereichten "Bestätigung" vom 21. Januar 2011 bezeuge. Aus dieser "Bestätigung" ergebe sich auch, dass er, der Kläger, alle Reparaturen in der zu seiner Tankstelle gehörenden Werkstatt selbständig und allein ausführe. Diese Tätigkeit sei als leitende Tätigkeit im eigenen Unternehmen anzuerkennen. Der Nachweis einer kontinuierlichen Tätigkeit im Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk sei insoweit nicht erforderlich, jedenfalls aber mit den vorgelegten Rechnungen erbracht. Das Bestreiten der Beklagten sei unsubstantiiert. Die Rechnungen seien nicht für die Beklagte erstellt worden, sondern dienten der Überprüfung durch den Kunden und das Finanzamt; sie entsprächen den vom Finanzamt an die Rechnungslegung gestellten Anforderungen. Die zitierte Erklärung des Bund-Länder-Ausschusses für Handwerksrecht stelle zudem klar, dass eine wesentliche Tätigkeit auch im Rahmen eines unerheblichen handwerklichen Nebenbetriebs für die Annahme einer leitenden Stellung genüge. Dieses Papier binde im Hinblick auf den Gleichbehandlungsgrundsatz die Beklagte. Es entspreche in diesem Punkt der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 7b HwO. Dieser lasse sich zudem entnehmen, dass der Gesetzgeber die Selbständigkeit habe fördern wollen, auch wenn bisher ein unzulässiger Handwerksbetrieb geführt worden sei. Schließlich müsse bei der Beurteilung der Frage, ob er, der Kläger, in seinem Betrieb eine leitende Stellung inne gehabt habe, auf den Betrieb insgesamt und nicht nur auf den Werkstattbetrieb abgestellt werden. Der Gesamtbetrieb habe sieben Mitarbeiter.

Der Kläger beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung ihres Bescheids vom 1. März 2010 zu verpflichten, ihm eine Ausübungsberechtigung für das Kraftfahrzeugtechniker-Handwerk zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erwidert: Die vom Kläger angegebene Beschäftigungszeit als Geselle bei Herrn I. werde durch die im Rentenversicherungsverlauf angegebenen Zeiten der Arbeitslosigkeit in Frage gestellt. Das Zeugnis des Herrn I. sei so allgemein gehalten, dass eine leitende Stellung des Klägers in dessen Werkstatt daraus nicht hervorgehe. Der Kläger sei in dieser Zeit zudem der Lohngruppe 3 des Lohntarifvertrags des KfZ-Gewerbes - Arbeitnehmer mit abgeschlossener Lehre und bestandener Gesellenprüfung - aus dem Jahr 1987 zugeordnet gewesen. Für die Annahme einer leitenden Tätigkeit wäre eine Eingruppierung in die Lohngruppe 5 - Facharbeiter mit aufsichtsführender Tätigkeit - erforderlich gewesen. Der Kläger habe nicht annähernd den durchschnittlichen Arbeitslohn eines solchen Facharbeiters erreicht. Es werde bestritten, dass der Kläger die in den vorgelegten Rechnungen ausgewiesenen Arbeiten tatsächlich bzw. selbst durchgeführt habe. Zweifel seien angebracht, da die Auftraggeber namentlich nicht bezeichnet seien. Werde eine Tätigkeit als Selbständiger unterhalb der Unerheblichkeitsgrenze ausgeübt, schließe dies zwar eine leitende Stellung im Sinne von § 7b HwO nicht aus, es sei aber in diesen Fällen besonders sorgfältig zu prüfen, ob zumindest eine wesentliche Teiltätigkeit des Handwerks nicht nur im Randbereich ausgeübt worden sei. Entscheidend sei hierzu der Nachweis der Kontinuität der Betätigung. Diesen Nachweis habe der Kläger aus den Gründen des ablehnenden Bescheids nicht erbracht. Auch der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Bestätigung des Herrn I. lasse sich nicht entnehmen, dass der Kläger mindestens halbtags alle Reparaturen allein erledige. Bei dem von dem Kläger zitierten Papier des Bund-Länder-Ausschusses für Handwerksrecht handele es sich um eine norminterpretierende Verwaltungsvorschrift, die sich als lückenhaft und ihrerseits auslegungsbedürftig erwiesen habe. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern sie im vorliegenden Fall zu einer von der Bewertung im ablehnenden Bescheid abweichenden Rechtsauffassung führen solle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs Bezug genommen.

Gründe

Die als Verpflichtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 VwGO zulässige Klage ist unbegründet. Der Ablehnungsbescheid der Beklagten vom 1. März 2010 ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO). Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erteilung einer Ausübungsberechtigung für das Kfz-Techniker-Handwerk.

Nach § 7b Abs. 1 HwO erhält eine Ausübungsberechtigung für zulassungspflichtige Handwerke, ausgenommen in den - hier nicht einschlägigen - Fällen der Nummern 12 und 33 bis 37 der Anlage A, wer 1. eine Gesellenprüfung in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder eine Abschlussprüfung in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden anerkannten Ausbildungsberuf bestanden hat und 2. in dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem mit diesem verwandten zulassungspflichtigen Handwerk oder in einem dem zu betreibenden zulassungspflichtigen Handwerk entsprechenden Beruf eine Tätigkeit von insgesamt sechs Jahren ausgeübt hat, davon insgesamt vier Jahre in leitender Stellung; die ausgeübte Tätigkeit muss gemäß § 7b Abs. 1 Nr. 3 HwO zumindest eine wesentliche Tätigkeit des zulassungspflichtigen Handwerks umfasst haben, für das die Ausübungsberechtigung beantragt wurde.

Der Kläger erfüllt zwar die Voraussetzung der bestandenen Gesellenprüfung, kann aber keine den Anforderungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO genügende Tätigkeit vorweisen. Es bedarf keiner abschließenden Klärung, ob der Kläger überhaupt eine sechsjährige einschlägige Tätigkeit nachgewiesen hat (dazu unter 1.). Er ist jedenfalls nicht vier Jahre davon in leitender Stellung tätig gewesen (dazu unter 2.).

1. Die Frage, ob der Kläger insgesamt sechs Jahre eine Tätigkeit im Kfz-Techniker-Handwerk, einem mit diesem verwandten Handwerk oder einem entsprechenden Beruf ausgeübt hat, kann offen bleiben. Die Kammer weist insoweit allerdings auf folgendes hin:

Eine Tätigkeit in dem Handwerk oder Beruf im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO liegt nur vor, wenn sie der Gesellenprüfung nachfolgt.

Vgl. dazu näher Bay. VGH, Urteil vom 31. Januar 2005 - 22 BV 04.2719 -, GewArch 2005, 156; VG Gelsenkirchen, Beschluss vom 22. Juli 2011 - 19 K 3777/10 -, m.w.N.

Durch die Formulierung des Erfordernisses einer Tätigkeit von "insgesamt" sechs Jahren in § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO ist zum Ausdruck gebracht, dass Unterbrechungen der Berufstätigkeit bei der Berechnung ihrer Dauer in Abzug zu bringen sind. Ferner verdeutlicht der Gesetzeswortlaut, dass der Gesetzgeber keine ununterbrochene Berufstätigkeit voraussetzt. Unterbrochene Zeiten sind vielmehr zusammenzurechnen.

Vgl. VG München, Urteil vom 22. Februar 2011 - M 16 K 10.3261 -, juris; Zimmermann, GewArch 2008, 334 (336); Günther, GewArch 2011, 189 (190).

Nach der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen zur Änderung der Handwerksordnung und anderer handwerksrechtlicher Vorschriften,

BT-Drucks. 15/2006, S. 28,

soll jede Art der Tätigkeit, auch im Rahmen eines "unerheblichen Nebenbetriebs" nach § 3 Abs. 2 HwO, als Tätigkeit im vorstehenden Sinne in Betracht kommen. In solchen Fällen ist aber besonderes Augenmerk auf den Nachweis zu legen, dass eine wesentliche Tätigkeit des Handwerks, für das die Ausübungsberechtigung begehrt wird, kontinuierlich und in nicht nur unerheblichem zeitlichem Umfang ausgeübt wurde. Das gelegentliche Abarbeiten einzelner Aufträge reicht nicht aus.

Vgl. VG München, Urteil vom 22. Februar 2011 - M 16 K 10.3261 -, a.a.O.; Günther, a.a.O. (191 f.).

Dieses Erfordernis ist entgegen der Auffassung des Klägers schon im Wortlaut des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO angelegt, denn nur eine kontinuierliche Tätigkeit ist in Jahren bemessbar, während sich die punktuelle Bearbeitung von Aufträgen einer solchen Quantifizierung entzieht. Es folgt zudem aus dem Sinn und Zweck der Norm. Mit der Voraussetzung langjähriger einschlägiger beruflicher Erfahrungen soll nämlich sichergestellt werden, dass der die Ausübungsberechtigung Begehrende die "erforderliche Qualität" gewährleistet und deshalb zur Handwerksausübung in gefahrengeneigten Tätigkeiten zugelassen werden kann.

Vgl. BT-Drucks. 15/2006, S. 29.

Diese Qualitätssicherung wird bei einer nur vereinzelten oder umfangmäßig nicht ins Gewicht fallenden Betätigung in dem betroffenen Handwerk verfehlt.

Für den Nachweis der für die Erteilung der Ausübungsberechtigung erforderlichen Voraussetzungen gilt zwar der Untersuchungsgrundsatz, d.h. die Verwaltungsbehörde bzw. das Gericht müssen grundsätzlich von Amts wegen prüfen, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind. Die Amtsermittlungspflicht endet jedoch dort, wo die Mitwirkungslast des Antragstellers beginnt, also bei Umständen, die ausschließlich oder doch überwiegend in der Sphäre eines Beteiligten liegen und deren Aufklärung notwendigerweise dessen Mitarbeit voraussetzt. Daher obliegt es in aller Regel dem Antragsteller, nachzuweisen, dass er das Handwerk mindestens sechs Jahre, davon mindestens vier Jahre in leitender Tätigkeit, ausgeübt hat. Dazu genügt nicht die bloße Behauptung derartiger Tätigkeiten.

Vgl. VG München, Urteile vom 22. Februar 2011 - M 16 K 10.3261 -, a.a.O., und - M 16 K 10.4749 -, juris; Erdmann, DVBl. 2010, 353 (360).

Ausgehend von diesen Maßstäben ist Voraussetzung für die Annahme einer sechsjährigen Tätigkeit des Klägers im Kfz-Techniker-Handwerk, einem mit diesem verwandten Handwerk oder einem entsprechenden Beruf, dass seine selbständige Betätigung in der seiner Tankstelle angegliederten Kfz-Werkstatt als solche anzuerkennen ist. Denn zuvor ist allenfalls für die Dauer seiner Beschäftigung bei der Tankstelle L. in C. von Februar 1984 bis November 1985 und in der Werkstatt des Herrn I. von August 1987 bis Januar 1989, insgesamt also eine Zeit von lediglich drei Jahren und vier Monaten, eine einschlägige Berufspraxis nachgewiesen. Die vorausgegangene Beschäftigung als Lehrling bei der Kfz-Reparatur-Werkstatt E. I. in der Zeit von August 1980 bis Januar 1984 bleibt außer Betracht, da sie der Gesellenprüfung vorausging. Die Tätigkeiten des Klägers bei der Firma S. , der Firma ABR Abfallbeseitigung und der Recycling GmbH als Maschinenarbeiter und Maschinenführer sowie bei der Firma C. als Verkaufsfahrer weisen nicht den erforderlichen Bezug zum Kfz-Techniker-Handwerk auf. Auch die Zeugnisse der 00 Energy Products Germany GmbH & Co. KG und der 000 Management für Immobilien AG über die Beschäftigung des Klägers als Fahrer und Fuhrparkbetreuer bieten keinen Anhalt für die Ausübung einer wesentlichen Tätigkeit des Kfz-Techniker-Handwerks. Insoweit wird zur Vermeidung von Wiederholungen auf die Bewertung dieser Zeugnisse im Ablehnungsbescheid vom 1. März 2010 Bezug genommen, der die Kammer folgt (§ 117 Abs. 5 VwGO).

Ob der Kläger für die Zeit seiner Selbständigkeit hinreichend belegt hat, dass er die behaupteten einschlägigen Reparaturtätigkeiten in der Werkstatt mit der erforderlichen Kontinuität und in mehr als nur unwesentlichem Umfang ausgeführt hat, erscheint der Kammer indes nicht zweifelsfrei. Die zum Nachweis vorgelegten Rechnungen dürften nämlich nur eingeschränkte Beweisqualität haben, da sie mangels Ausweisung des jeweiligen Adressaten nicht überprüfbar sind und daher kaum mehr als die bloße Behauptung der dokumentierten Tätigkeiten durch den Aussteller, hier also den Kläger selbst, darstellen.

Vgl. VG München, Urteil vom 22. Februar 2011 - M 16 K 10.3261 -, a.a.O.

Der Einwand des Klägers, die Rechnungen seien nicht für die Beklagte, sondern für die Kunden und das Finanzamt erstellt worden und genügten dessen Anforderungen an die Rechnungslegung, geht an dem oben dargelegten Ausgangspunkt vorbei, dass der Kläger das Vorliegen der Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO darzulegen und nachzuweisen hat. Die Bestätigung des Herrn I. vom 21. Januar 2011, deren Richtigkeit die Kammer unterstellt, dürfte lediglich die Feststellung erlauben, dass der Kläger alle Reparaturen in seiner Werkstatt selbständig und allein ausführt. Über Umfang, Qualität und Kontinuität dieser Tätigkeit dürfte damit nichts gesagt sein.

2. Selbst wenn ungeachtet der vorstehenden Bedenken die selbständige Tätigkeit des Klägers seit November 2004 als Tätigkeit im Kfz-Techniker-Handwerk, einem mit diesem verwandten Handwerk oder einem entsprechenden Beruf anzuerkennen sein sollte, hat der Kläger diese jedenfalls nicht in leitender Stellung ausgeübt. Die von § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO geforderte Mindestdauer von vier Jahren in leitender Stellung ist damit unabhängig von der Frage unterschritten, ob der Kläger entgegen den von der Beklagten geltend gemachten Bedenken in der Zeit seiner Gesellentätigkeit bei Herrn I. eine leitende Stellung innehatte. Diese Frage, für deren Bejahung allerdings mangels detaillierter und prägnanter Umschreibung der von dem Kläger dort konkret ausgeführten Tätigkeiten im Zeugnis des Herrn I. wenig spricht, mag daher dahinstehen.

Der unbestimmte Rechtsbegriff der "leitenden Stellung" unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. Zu seiner Konkretisierung bestimmt § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 2 HwO, dass eine leitende Stellung dann anzunehmen ist, wenn dem Gesellen eigenverantwortliche Entscheidungsbefugnisse in einem Betrieb oder in einem wesentlichen Betriebsteil übertragen worden sind, ohne diese Voraussetzung ihrerseits näher zu spezifizieren. Mangels weiterer gesetzlicher Hinweise hat sich die Auslegung der Norm primär am Gesetzeswortlaut und der sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm ergebenden Intention des Gesetzgebers zu orientieren.

Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2005 - AN 4 K 04.01149 -, GewArch 2005, 346.

Nicht maßgeblich sind hingegen die vom Kläger angeführten Hinweise des "Bund-Länder-Ausschusses Handwerksrecht" zur Auslegung und Anwendung des § 7b HwO, so dass der Frage nicht weiter nachgegangen werden muss, wie sie zu verstehen sind. Diesem Ausschuss kommt keinerlei Rechtsetzungskompetenz zu. Seine Beschlüsse könne bezogen auf § 7b HwO allenfalls behördeninterne Verbindlichkeit im Falle einer Umsetzung in norminterpretierende Anwendungserlasse erlangen.

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 16. Juli 2002 - 22 ZB 02.1318 -, GewArch 2002, 431.

Für die Gerichte sind derartige norminterpretierende Verwaltungsvorschriften in keiner Weise, auch nicht über Art. 3 GG, bindend. Die Auslegung von Rechtsvorschriften ist vielmehr ureigene Aufgabe der Rechtsprechung.

a) Eine leitende Stellung des Klägers in der seiner Tankstelle angeschlossenen Werkstatt ist bei einer an den Wortlaut und die Entstehungsgeschichte des § 7b HwO anknüpfenden Auslegung bereits deswegen zu verneinen, weil ihm dort keinerlei Entscheidungsbefugnisse übertragen worden sind.

Nach dem eindeutigen Wortsinn setzt der Begriff der Übertragung voraus, dass eine andere Person - etwa ein Meister - dem Gesellen Entscheidungsbefugnisse zuweist. Der Gesetzeswortlaut bringt damit zum Ausdruck, dass Grundlage für die leitende Stellung des die Ausübungsberechtigung Begehrenden nur eine delegierte Verantwortung sein kann, und nicht etwa eine solche, die sich der Antragsteller selbst verleiht. Unterstützt wird dieses Auslegungsergebnis durch § 7b Abs. 1 Nr. 2 Satz 3 HwO, der als möglichen geeigneten Nachweis für eine leitende Stellung ausdrücklich nur Arbeitszeugnisse und Stellenbeschreibungen anführt, also Dokumente, die dem Gesellen von einem Arbeitgeber ausgestellt werden. Zwar schließt die Vorschrift einen Nachweis in anderer Weise nicht aus, doch müssen solche Beweismittel eine Arbeitszeugnissen und Stellenbeschreibungen vergleichbare Beweiskraft besitzen.

Vgl. VG München, Urteil vom 22. Februar 2011

- M 16 K 10.3261 -, a.a.O.

Eine derartige Qualität kommt eigenen Erklärungen des "Gesellen" zur behaupteten leitenden Stellung in aller Regel nicht zu.

Vgl. Günther, a.a.O. (195), und Schwannecke/Heck, GewArch, 2004, 129 (134), wonach eine eidesstattliche Versicherung des Antragstellers generell kein statthafter Nachweis sei.

Auf eine solche Erklärung müsste der Antragsteller jedoch im Falle einer gleichsam sich selbst verliehenen Verantwortung zurückgreifen.

Bestätigt wird das vorstehende Normverständnis durch die aus den Gesetzesmaterialien hervorgehende Intention des Gesetzgebers. Als "entscheidend für die Zulassung zur Handwerksausübung in gefahrengeneigten Tätigkeiten" wurde in der Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen angesehen, "dass durch die Ausbildung und die anschließende langjährige unselbständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion" die zur Vermeidung von Gefahren für Gesundheit oder Leben Dritter erforderliche Qualität in dem betroffenen Handwerksbereich sichergestellt sei (Hervorhebung durch das Gericht). Die Regelung biete "tüchtigen Gesellen verbesserte berufliche Perspektiven" und erleichtere ihnen insbesondere "die Übernahme "ihres" Betriebs, wenn der bisherige Meister ausscheide".

BT-Drucks. 15/2006, a.a.O.

Nach der Stellungnahme des Bundesrats zu dem Gesetzesentwurf der Fraktionen SPD und Bündnis 90/Die Grünen,

BT-Drucks. 15/1481, S. 9,

sollte "Altgesellen" ohne Meisterprüfung die Gründung einer selbständigen Existenz mit der Regelung in § 7b HwO unter den dort genannten Voraussetzungen (erst) ermöglicht werden.

Vgl. zum Ganzen auch Schwannecke/Heck, a.a.O. (134), wonach Wortlaut und Entstehungsgeschichte gegen den Nachweis einer leitenden Stellung durch eine selbständige Tätigkeit im Reisegewerbe sprechen.

In diesem eingeschränkten Sinne ist die vom Kläger in der mündlichen Verhandlung hervorgehobene Intention des Gesetzgebers, die Selbständigkeit im Handwerk zu fördern, zu verstehen. Dass nach der Begründung des Gesetzentwurfs -wie ausgeführt - jede Art der Tätigkeit, auch im Rahmen eines "unerheblichen Nebenbetriebs" oder auch in einem unzulässigen Handwerksbetrieb, als Tätigkeit in leitender Stellung in Betracht kommen soll, besagt nichts anderes, sondern erklärt sich ohne weiteres daraus, dass auch in einem solchen Betrieb eine langjährige unselbständige Tätigkeit in qualifizierter Funktion denkbar ist.

Vor diesem Hintergrund vermag die Kammer der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassung nicht zu folgen, eine leitende Stellung im Sinne dieser Vorschrift liege "auch und erst recht" dann vor, wenn der Antragsteller die gesetzlich geforderte Zeitspanne als selbständig Tätiger im beantragten Handwerk "erfüllt" habe; die selbständige Tätigkeit müsse "gleichsam als intensivste Form der leitenden Tätigkeit angesehen werden".

Vgl. VG München, Urteil vom 9. Dezember 2008 - M 16 K 08.895 -, juris.; Kormann/Hüpers, GewArch 2004, 353 (359); Günther, a.a.O. (192).

Dieses Normverständnis liefe angesichts des vorstehend dargelegten Norminhalts auf eine Analogie hinaus, für die es an der erforderlichen planwidrigen Regelungslücke fehlt. Denn der genannte Erstrecht-Schluss ist im Hinblick auf das Regelungsziel, die für die Zulassung zum selbständigen Betrieb eines Handwerks erforderliche Qualifikation sicherzustellen, nicht tragfähig. Die Selbständigkeit eines "Altgesellen" kann in der Praxis in vier verschiedenen Konstellationen auftreten, zu denen namentlich die illegale Handwerksausübung oder - wie hier - die Selbständigkeit mit einem unerheblichen Nebenbetrieb nach § 3 Abs. 2 HwO zählen.

Vgl. Günther, a.a.O. (191 f.).

Jedenfalls in diesen beiden Fällen ist die vom Gesetzgeber bezweckte Qualitätssicherung keineswegs in gleichem Maße gewährleistet wie bei dem von ihm in den Blick genommenen Fall der langjährigen unselbständigen Tätigkeit in qualifizierter Funktion mit übertragenen eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen. Denn bei selbständiger Tätigkeit in einem unzulässigen Handwerksbetrieb oder einem "unerheblichen Nebenbetrieb" - noch dazu in einem Einmannbetrieb wie hier - fehlt es an einer Kontrolle des Gesellen, wie sie etwa bei einer organisatorischen Einbindung in einen Meisterbetrieb mit von einem Meister abgeleiteten Verantwortlichkeiten gegeben ist. Aufgrund dieses Mangels an Überwachung sind in einem solchen Betrieb keine hinreichend zuverlässigen Rückschlüsse auf die Güte der Betriebsführung des Gesellen möglich. Damit wird es bei derartigen Fallgestaltungen in aller Regel an dem Nachweis der seine Zulassung zum selbständigen Handwerk nach der Vorstellung des Gesetzgebers rechtfertigenden "Unternehmerqualifikation" fehlen.

Vgl. hierzu BT-Drucks. 15/1481, S. 9.

Dies zugrunde gelegt, fehlt es in Bezug auf die Tätigkeit des Klägers in seiner eigenen Werkstatt an der vom Gesetz geforderten Übertragung von eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnissen, weil er seine Befugnisse von niemandem ableitet, sondern als Selbständiger im "unerheblichen Nebenbetrieb" originär wahrnimmt.

b) Eine leitende Stellung des Klägers bei seiner Tätigkeit in der eigenen Werkstatt ist aber auch unabhängig von dem soeben erläuterten Erfordernis der Übertragung von Verantwortung nicht nachgewiesen.

Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass der Gesetzgeber einerseits mit den Anforderungen an eine leitende Stellung im Sinne des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO hinter denen an einen "Betriebsleiter" im Sinne des EU-Rechts zurückbleiben wollte.

Vgl. BT-Drucks. 15/1206, S. 28.

Andererseits wollte der Gesetzgeber das Vorliegen einer "leitenden Stellung" - wie ausgeführt - entscheidend von der nach einer Ausbildung zum Gesellen erworbenen "Berufserfahrung in qualifizierten Funktionen" abhängig machen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die Erteilung der Ausübungsberechtigung sind insoweit im Gesetzgebungsverfahren jedenfalls teilweise restriktiver gefasst worden. Während der von den seinerzeit die Regierung tragenden Fraktionen eingebrachte Gesetzentwurf noch eine "Tätigkeit (...) in herausgehobener, verantwortlicher oder leitender Stellung",

vgl. BT-Drucks. 15/1206, S. 6,

genügen ließ, empfahl der Vermittlungsausschuss die letztlich Gesetz gewordene Forderung nach einer "Tätigkeit (...) in leitender Stellung".

Vgl. BT-Drucks. 15/2246, S. 3.

Damit steht zugleich fest, dass die Voraussetzungen des § 7b Abs. 1 Nr. 2 HwO nicht schon von jedem berufserfahrenen Gesellen erfüllt werden, der in verantwortlicher oder auch herausgehobener Stellung Tätigkeiten ausführt. Die Tätigkeit des Gesellen muss sich vielmehr von den Tätigkeiten idealtypischer "Durchschnittsgesellen" und anderer betrieblicher Mitarbeiter qualitativ deutlich unterscheiden; der Geselle muss "in qualifizierter Funktion" leitend tätig sein.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juli 2011 - 8 LA 288/10 -, juris; VG München, Urteil vom 22. Februar 2011 - M 16 K 10.4749 -, a.a.O.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. November 2009 - 9 K 2449/09 -, GewArch 2010, 317.

Diese Funktion muss zumindest (auch) im fachlichtechnischen Bereich des Betriebs ausgeübt worden sein,

vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juli 2011 - 8 LA 288/10 -, a.a.O.; VG Ansbach, Urteil vom 13. Januar 2005 - AN 4 K 04.01149 -, a.a.O.; VG Frankfurt/Oder, Urteil vom 7. Mai 2009 - 4 K 1432/07 -, juris,

so dass entgegen der Auffassung des Klägers allein seine Betätigung in der Kfz-Werkstatt, nicht jedoch im Tankstellenbetrieb in den Blick zu nehmen ist.

Ob eine ausgeübte Tätigkeit den genannten Anforderungen genügt, bedarf der Entscheidung im konkreten Einzelfall, die insbesondere von der Betriebsgröße und

-struktur, der innerbetrieblichen Stellung des Gesellen und dessen Aufgaben und Entscheidungsbefugnissen im Betrieb abhängig ist. Kriterien für das Vorliegen einer Tätigkeit in leitender Stellung können beispielsweise der Umfang der Tätigkeit, Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern, selbständige Akquisition von Kunden und eigenverantwortliches Erstellen von Angeboten mit Kalkulation oder auch eine in einer übertariflichen Entlohnung zum Ausdruck kommende exponierte Stellung gegenüber anderen Mitarbeitern sein. Eine leitende Tätigkeit kann nur dann anerkannt werden, wenn das Gesamtbild der Indizien eine entsprechende Funktion im Betrieb ergibt.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juli 2011 - 8 LA 288/10 -, a.a.O.; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 10. November 2009 - 9 K 2449/09 -, a.a.O.; Detterbeck, Handwerksordnung, 4. Aufl. 2008, Rdnr. 23; Schwannecke/Heck, a.a.O. (133).

Hieran gemessen ist eine leitende Tätigkeit des Klägers nicht festzustellen. Sie lässt sich insbesondere nicht allein aus seiner Selbständigkeit und dem damit einhergehenden Umstand herleiten, dass er seinen Werkstattbetrieb selbst führt. Denn dies besagt keineswegs, dass seine Tätigkeit in diesem Einmannbetrieb qualitativ, insbesondere in fachlichtechnischer Hinsicht, über diejenige eines idealtypischen "Durchschnittsgesellen" in einem vergleichbaren Betrieb hinausgeht. Das selbständige Arbeiten im eigenen Arbeitsbereich ist ein Wesensmerkmal des "Durchschnittsgesellen", deutet aber nicht auf eine qualifizierte Funktion hin.

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 4. Juli 2011 - 8 LA 288/10 -, a.a.O.

Das sich aus den eingangs genannten Kriterien ergebende Gesamtbild führt im Fall des Klägers vielmehr zum gegenteiligen Ergebnis. Betriebsgröße und -struktur kennzeichnen seinen Werkstattbetrieb nicht nur als "unerheblichen Nebenbetrieb", sondern weitergehend als Kleinstbetrieb, in dem eine im vorstehenden Sinne qualifizierte Tätigkeit von vornherein unwahrscheinlich ist. Dem entspricht, dass der Umfang der vom Kläger mit den vorgelegten Rechnungen allenfalls nachgewiesenen Werkstatttätigkeiten nicht über den eines teilzeitbeschäftigten "Durchschnittsgesellen" hinausgeht. Auch das aus den vorgelegten Rechnungen hervorgehende Tätigkeitsprofil hebt sich in keiner Weise positiv vom gängigen Tätigkeitsprofil eines Gesellen des Kfz-Techniker-Handwerks ab. Personalverantwortung mit Dispositions- und Weisungsbefugnis gegenüber Mitarbeitern hat der Kläger in seiner als Einmannbetrieb geführten Werkstatt naturgemäß nicht ausgeübt; ebenso wenig kann bei dieser Sachlage von einer gegenüber anderen Mitarbeitern hervorgehobenen Stellung die Rede sein. Schließlich ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Kläger sich im Vergleich zu einem idealtypischen "Durchschnittsgesellen" durch besondere Tätigkeiten im Zusammenhang mit der Kalkulation von Angeboten oder der Akquise von Kunden hervorgetan hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.