1. Im Abschiebungsschutzverfahren sicherungsfähige Rechtspositionen können sich auch aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten ergeben, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht. Im gerichtlichen Verfahren ist das Bestehen einer solchen Rechtsposition vom Ausländer glaubhaft zu machen

2. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV ist auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist maßgeblich derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

Tenor

Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Beschwerdeverfahren wird abgelehnt.

Die Beschwerde wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 1.250 ,-- Euro festgesetzt.

Gründe

I. Der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe wird abgelehnt, weil die beabsichtigte Rechtsverfolgung aus den nachstehenden Gründen keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).

II. Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Die dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat beschränkt ist, § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO, geben keinen Anlass, den angefochtenen Beschluss abzuändern oder aufzuheben.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Gewährung von Abschiebungsschutz zu Recht abgelehnt. Nach der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung hat der Antragsteller einen Anspruch auf Aussetzung der Abschiebung nach § 60a Abs. 2 AufenthG wegen einer hier allein in Betracht kommenden rechtlichen Unmöglichkeit der Ausreise nicht glaubhaft gemacht (vgl. § 123 Abs. 1 und 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2, § 294 ZPO).

Derartige einer auch nur vorübergehenden Ausreise entgegenstehende rechtliche Hindernisse im Sinne des § 60a Abs. 2 AufenthG können sich aus inlandsbezogenen Abschiebungsverboten ergeben, die ihre Grundlage etwa in den Grundrechten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 (Leben und körperliche Unversehrtheit), 6 Abs. 1 GG (Ehe und Familie) oder Art. 8 EMRK (Familien- und Privatleben) haben. Abschiebungsverbote können aber auch aus Art. 19 Abs. 4 GG in Verbindung mit einfachgesetzlichen Rechten folgen, wenn diese Rechte dem Ausländer eine Rechtsposition einräumen, die durch eine Abschiebung verloren geht. Im gerichtlichen Verfahren ist das Bestehen einer solchen Rechtsposition vom Ausländer glaubhaft zu machen. In einem solchen Fall kann zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes eine Ausnahme von dem Grundsatz geboten sein, dass die Erteilung einer Duldung bzw. die Gewährung von Abschiebungsschutz nach Maßgabe des § 60a Abs. 2 AufenthG für die Dauer eines Aufenthaltserlaubnisverfahrens aus gesetzessystematischen Gründen ausscheidet, wenn - wie hier - ein vorläufiges Bleiberecht nach § 81 AufenthG nicht eingetreten ist.

Über ein solches vorläufiges Bleiberecht verfügt der Antragsteller nicht. Wie die Entstehungsgeschichte des § 81 Abs. 2 AufenthG bestätigt,

abgedruckt in GK-AufenthG, Vor § 81 Rdnr. 1f.,

würde das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV auch nicht dazu führen, dass dem - sich nicht legal im Bundesgebiet aufhältigen - Antragsteller ein rechtmäßiger Aufenthalt im Sinne des § 81 Abs. 3 AufenthG vermittelt würde.

A.A. BayVGH, Urteil vom 15. September 2009 - 19 BV 09.1446 -, juris, Rdnr. 32.

Ausgehend hiervon liegen die Voraussetzungen für den Erlass der vom Antragsteller begehrten einstweiligen Anordnung nicht vor.

1. Das Beschwerdevorbringen bietet zunächst keinen Anlass zur Annahme, dem Antragsteller sei Abschiebungsschutz wegen Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. § 39 Nr. 5 AufenthV zu gewähren, welcher als Ausnahme von § 5 Abs. 2 AufenthG die Einholung eines Aufenthaltstitels zum Zwecke des Familiennachzugs im Bundesgebiet ermöglicht. Diese Vorschrift liefe leer, wenn trotz Erfüllung ihrer Voraussetzungen die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis unter Hinweis auf die Nichteinhaltung des Visumverfahrens verweigert und der Ausländer auf die Einholung des Aufenthaltstitels vom Ausland aus verwiesen würde.

Der Antragsteller erfüllt die Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV nicht. Nach dieser Regelung kann ein Ausländer einen Aufenthaltstitel im Bundesgebiet einholen oder verlängern lassen, wenn die Abschiebung nach § 60a AufenthG ausgesetzt ist und aufgrund einer Eheschließung oder der Geburt eines Kindes während seines Aufenthalts im Bundesgebiet ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis entstanden ist. Für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV ist auf den Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung bzw. in einem sich anschließenden Klageverfahren auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz abzustellen. In Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ist maßgeblich derjenige der gerichtlichen Entscheidung.

Vgl. OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. August 2011 - OVG 3 S 87.11 -, juris, Rdnr. 3; OVG Hamburg, Beschluss vom 16. November 2010 - 4 Bs 220/10 -, InfAuslR 2011, 108, Rdnr. 12 f.; Sächs. OVG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 3 A 94/08 -, juris, Rdnr. 29; a.A. Funke-Kaiser, GK-AufenthG, Stand März 2010, § 4 Rdnr. 56, danach ist maßgeblich der Zeitpunkt der Antragstellung.

Eine gegenteilige Auffassung ist weder mit dem im Präsens formulierten Wortlaut noch mit dem Sinn und Zweck des § 39 AufenthV vereinbar. Mit § 39 AufenthV hat der Verordnungsgeber Ausländer von der Durchführung des Visumverfahrens befreit, denen eine Ausreise zu diesem Zweck nicht möglich bzw. unzumutbar ist (§ 39 Nr. 4 und 5 AufenthG) oder bei denen sich die Nachholung des Visumverfahrens aus seiner Sicht als bloße Förmelei darstellen würde, weil der Betroffene vor Beendigung seines rechtmäßigen Aufenthalts einen materiellen Anspruch auf einen Aufenthaltstitel erworben hat (§ 39 Nr. 1, 2, 3 und 6 AufenthV).

Vgl. zu § 39 Nr. 3 AufenthV Senatsbeschluss vom 1. März 2011 - 18 B 944/10 -, juris, Rdnr. 11, sowie zu § 39 Nr. 6 AufenthV Senatsbeschluss vom 6. Januar 2011 - 18 B 1662/10 -, juris, Rdnr. 6.

Beruht der Verzicht auf das Visumerfordernis durch § 39 Nr. 5 AufenthV auf der Unmöglichkeit bzw. Unzumutbarkeit der Ausreise, so ist nicht ersichtlich, weshalb der Ausländer vom Visumerfordernis befreit werden sollte, wenn ihm dessen Einholung gegenwärtig möglich ist und zugemutet werden kann.

Der nunmehr auch vom Senat für die Prüfung der Voraussetzungen des § 39 Nr. 5 AufenthV für maßgeblich erachtete Zeitpunkt,

vgl. noch auf den Zeitpunkt der Antragstellung abstellend Senatsbeschluss vom 7. März 2008 - 18 B 40/08 - , juris, Rdnr. 23 -, offen gelassen Senatsbeschluss vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rdnr. 42,

entspricht im Übrigen dem allgemeinen Grundsatz, wonach es hinsichtlich der Frage, ob der Aufenthaltstitel schon aus Rechtsgründen zu versagen ist, vorbehaltlich einer hier nicht ersichtlichen anderweitigen materiellrechtlichen Regelung grundsätzlich auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 9. Juni 2009 - 1 C 11.08 -, AuAS 230, Rdnr. 19, und vom 26. August 2008 -1 C 32/07 -, InfAuslR 2009, 8, Rdnr. 17.

In dem hier maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt steht dem Antragsteller kein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis im Sinne des § 39 Nr. 5 AufenthV zu. Unter einem "Anspruch" im Sinne von § 39 Nr. 5 AufenthV ist ebenso wie bei der entsprechenden Formulierungen in § 39 Nr. 3 AufenthV,

vgl. zu § 39 Nr. 3 AufenthV BVerwG, Urteil vom 16. November 2010 - 1 C 17.09 -, NVwZ 2011, 495, Rdnr. 24,

nur ein strikter Rechtsanspruch zu verstehen. Ein solcher Rechtsanspruch liegt nur dann vor, wenn alle zwingenden und regelhaften Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sind und die Behörde kein Ermessen mehr auszuüben hat.

Vgl. BR-Drucksachen 731/04, S. 183; BayVGH, Beschluss vom 9. Mai 2011 - 10 CS 11.738 -, juris, Rdnr. 24.

An einem solchen Anspruch fehlt es. Dies folgt zwar nicht aus § 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AufenthG, weil der Antragsteller mittlerweile über ausreichende Deutschkenntnisse verfügt. Der Antragsteller kommt jedoch seiner Passpflicht nicht nach, so dass die allgemeine Regelerteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG nicht erfüllt ist. Gründe, die eine Ausnahme von dieser Regel gebieten müssten, sind vom Antragsteller nicht vorgetragen worden und auch nicht sonstwie erkennbar .

Eine Berufung auf § 39 Nr. 5 AufenthV scheitert zudem daran, dass der Antragsteller, wie die Ausführungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 16. März 2011 zeigen, gegenwärtig nur über eine rein verfahrensbezogene Duldung verfügt. Eine derartige ausschließlich zum Zweck der Durchführung des Verfahrens erteilte Duldung bleibt nach Sinn und Zweck der Regelung, nur diejenigen Ausländer zu begünstigen, die ohnehin nicht abgeschoben werden können, im Rahmen des § 39 Nr. 5 AufenthV außer Betracht. Dies gilt auch deshalb, weil der Ausländer es ansonsten in der Hand hätte, die tatbestandliche Voraussetzung selbst herbeizuführen.

Vgl. Senatsbeschlüsse vom 10. März 2011 18 B 179/11 - und vom 30. April 2010 - 18 B 180/10 -, juris, Rdnr. 46.

2. Abschiebungsschutz ist dem Antragsteller weiter nicht wegen Art. 6 GG zu gewähren. Das Beschwerdevorbringen stellt nicht durchgreifend in Frage, dass dem Antragsteller jedenfalls eine vorübergehende Ausreise zur Durchführung des Visumverfahrens mit Blick auf Art. 6 GG rechtlich möglich ist. Der Antragsteller lebt zwar in familiärer Lebensgemeinschaft mit seiner im Bundesgebiet geborenen Ehefrau W. , welche über eine Aufenthaltserlaubnis nach § 34 Abs. 2 AufenthG verfügt, und den Kindern F. (geb. 19. Januar 2001), L. (geb. 31. Mai 2003) und N. -B. (geb. 14. September 2007), die jeweils nach § 33 AufenthG aufenthaltsberechtigt sind. Höchstrichterlich geklärt ist aber, dass die Verpflichtung, zur Herstellung einer familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland vom Heimatstaat aus ein Visum zu beantragen, als solche nicht Art. 6 GG verletzt. Das Visumverfahren bietet Gelegenheit, die allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen zu überprüfen. Das Aufenthaltsgesetz trägt dabei dem Gebot der Verhältnismäßigkeit Rechnung, indem es unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 Satz 2 AufenthG im Einzelfall erlaubt, von dem grundsätzlichen Erfordernis einer Einreise mit dem gebotenen Visum abzusehen. Der mit der Durchführung des Visumverfahrens üblicherweise einhergehende Zeitablauf ist von demjenigen, der die Einreise in die Bundesrepublik Deutschland begehrt, regelmäßig hinzunehmen.

Vgl. zum Ganzen BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347, Rdnr. 13; Senatsbeschlüsse vom 26. März 2009 - 18 B 292/09 - und vom 8. September 2006 - 18 B 1488/06 - mit weiteren Nachweisen.

Unter Berücksichtigung der Schutzwirkungen aus Art. 6 Abs. 1 GG, Art. 8 Abs. 1 EMRK kann sich zwar im Einzelfall ein Abschiebungshindernis ergeben, wenn es dem betreffenden Ausländer nicht zuzumuten ist, seine familiären Beziehungen für gewisse Zeit durch einen Auslandsaufenthalt zu unterbrechen. Eine solche Unzumutbarkeit hat der Antragsteller bislang aber nicht hinreichend glaubhaft gemacht. Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt nicht die Annahme, dem Antragsteller sei die Durchführung des Visumverfahrens wegen eines vor der Wiedereinreise abzuleistenden Wehrdienstes unzumutbar. Es spricht zwar viel dafür, dass dem Antragsteller eine 15-monatige Trennung von der Familie zur Ableistung des Wehrdienstes schon mit Blick auf das Alter seiner Kinder nicht angesonnen werden könnte, zumal nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,

vgl. Beschlüsse vom 9. Januar 2009 - 2 BvR 1064/08 , InfAuslR 2009, 150, Rdnr. 17; vom 23. Januar 2006 - 2 BvR 1935/05 -, InfAuslR 2006, 682, Rdnr. 22,

grundsätzlich schon eine verhältnismäßig kurze Trennung eines Ausländers von seinem Kleinkind, mit dem er in familiärer Lebensgemeinschaft lebt, unzumutbar sein kann. Dem liegt zu Grunde, dass gerade kleine Kinder den nur vorübergehenden Charakter einer räumlichen Trennung nicht begreifen können und eine solche rasch als endgültigen Verlust erfahren. Allerdings hat der Antragsteller nicht substantiiert dargelegt und belegt, dass es ihm nicht möglich ist, sich vom Wehrdienst zurückstellen zu lassen oder - gegen eine entsprechende Geldzahlung - einen verkürzten dreiwöchigen Wehrdienst abzuleisten.

Vgl. hierzu Auswärtiges Amt, Bericht über die asyl- und abschiebungsrelevante Lage in Türkei vom 8. April 2011 (Stand Februar 2011), S. 16, sowie Auskunft der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland Ankara an das Verwaltungsgericht Sigmaringen vom 18. Oktober 2011.

Auf diese Möglichkeiten hatte bereits das Verwaltungsgericht hingewiesen, ohne dass das Beschwerdevorbringen sich hierzu verhält. Dem bisherigen Vortrag des Antragstellers ist nicht zu entnehmen, dass er sich bereits ernsthaft um eine Zurückstellung bemüht hat. Auch hat er nicht dargelegt, dass ihm die auch mit Blick auf das Alter der Kinder zumutbare Ableistung eines verkürzten dreiwöchigen Wehrdienstes aus finanziellen Gründen nicht möglich oder auf Grund einer Entscheidung der türkischen Behörden verwehrt ist. Dem vom Antragsteller im erstinstanzlichen Verfahren vorgelegten Schreiben der "Republik Türkei Das nationale Verteidigungsministerium Das Präsidium der Wehrdienststelle Corum" vom 7. April 2011 lässt sich Gegenteiliges nicht entnehmen.

Dem Antragsteller kann, nachdem die Antragsgegnerin ihre Vorabzustimmung bereits angeboten hat, im Übrigen zugemutet werden, seinerseits Vorkehrungen zur Verkürzung des Visumverfahrens zu ergreifen. So steht es ihm etwa frei, sich die für die Visumerteilung erforderlichen Unterlagen bereits im Bundesgebiet zu besorgen und Maßnahmen zur Ausstellung eines gültigen Nationalpasses in die Wege zu leiten. Soweit die Ausstellung eines Nationalpasses auf türkischer Seite von der Ableistung des Wehrdienstes abhängig gemacht werden sollte, bliebe es dem Antragsteller, wie ausgeführt, unbenommen, einen Antrag auf Zurückstellung zu stellen oder einen verkürzten Wehrdienst abzuleisten. Die Durchführung des Visumverfahrens kann der Antragsteller zudem in Absprache mit seinem Arbeitgeber organisieren, um auf diese Weise nachteilige Folgen für das laufende Beschäftigungsverhältnis zu vermeiden.

3. Erfolglos bleibt die Beschwerde schließlich auch, soweit der Antragsteller die Gewährung von Abschiebungsschutz mit Blick auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 104 a AufenthG und des § 25 Abs. 5 AufenthG begehrt. Zwar kann trotz fehlender Fiktionswirkung mit Blick auf Anträge auf Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen nach diesen Vorschriften grundsätzlich eine Aussetzung der Abschiebung nach § 123 VwGO erwirkt werden, um sicherzustellen, dass diese ausländerrechtliche Regelungen - die jeweils einen Aufenthalt im Bundesgebiet voraussetzen -,

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2011 - 1 C 5.10 -, InfAuslR 2011, 373, Rdnr. 10 wonach § 25 Abs. 5 AufenthG die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis an einen Ausländer, der sich nicht mehr im Bundesgebiet aufhält, nicht vorsieht,

dem möglicherweise Begünstigten zugute kommen.

Vgl. Senatsbeschluss vom 12. Februar 2008 - 18 B 230/08 -, InfAuslR 2008, 211, Rdnr. 3, zu § 104a AufenthG; anders noch zu § 25 Abs. 5 AufenthG Senatsbeschluss vom 11. Januar 2006 - 18 B 44/06 -, juris, Rdnr. 17.

Allerdings hat der Antragsteller das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Ansprüche nicht glaubhaft gemacht. Dem Antragsteller steht ein Anspruch auf die rückwirkende Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 104a AufenthG nicht zu. Dies hat die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 21. September 2011 ausgeführt. Auf die diesbezüglichen Darlegungen wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Dem Beschwerdevorbringen ist weiter nicht zu entnehmen, dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 5 AufenthG wegen Art. 6 GG vorliegen. Anders als der Antragsteller meint, scheidet die Erteilung einer humanitären Aufenthaltserlaubnis ohne Durchführung eines Visumverfahrens nach § 25 Abs. 5 AufenthG aus. Eine rechtliche Unmöglichkeit im Sinne dieser Regelung wäre nur dann anzunehmen, wenn es dem Antragsteller nicht zuzumuten wäre, seine familiären Bindungen durch Ausreise auch nur kurzfristig zu unterbrechen.

Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 15. Juni 2010 - 8 LB 117/08 -, juris, Rdnr. 59.

Dies ist indes - wie ausgeführt nicht der Fall -, weil dem Antragsteller nach gegenwärtiger Erkenntnislage die Durchführung des Visumverfahrens zuzumuten ist und die Regelungen des 2. Kapitels 6. Abschnitt des Aufenthaltsgesetzes in einer dem Art. 6 GG Rechnung tragenden Weise die Wiedereinreise zum Zweck des Familiennachzugs nach Durchführung eines solchen ermöglichen.

Sollte der Antragsteller nachweisen können, dass eine Zurückstellung vom Wehrdienst ebensowenig möglich ist wie die Ableistung eines verkürzten Wehrdienstes, sei vorsorglich angemerkt:

- Der Antragsteller dürfte nicht schon mit seinem mehrjährigen Aufenthalt ohne Aufenthaltstitel Ausweisungsgründe (§ 5 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG) gesetzt haben. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

vgl. Urteil vom 15. Mai 1984 - 1 C 59.81 -, DVBl. 1984, 788, Rdnr. 22,

kann eine Verletzung von Vorschriften des Aufenthaltsrechts nicht darin liegen, dass sich ein Ausländer ohne Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet aufgehalten hat, wenn sein Aufenthalt von der Ausländerbehörde geduldet wurde, denn Sinn einer Duldung sei es, dem Ausländer den Aufenthalt ohne Gesetzesverstoß zu ermöglichen, weil gewichtige, insbesondere humanitäre oder politische Grunde seine Abschiebung hindern. Ein geduldeter Aufenthalt könne deshalb nicht strafbar sein.

- Soweit der Antragsteller unerlaubt eingereist ist und dies einen Ausweisungsgrund darstellt, dürfte ein solcher gegenüber einem Anspruch auf Bewahrung der familiären Lebensgemeinschaft von minderem Gewicht sein. Jedenfalls bei einer Ausreise des Antragstellers zur Nachholung des Visumverfahrens dürfte er diesem nicht mehr entgegengehalten werden.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347, Rdnr. 16.

- Für die Frage, ob nach § 5 Abs. 2 AufenthG vom Visumerfordernis abzusehen ist, ist ohne Belang, dass die Gründe für die voraussichtlich über die Länge des normalen Visumverfahrens hinausgehende Trennung in der Sphäre des Beschwerdeführers zu verorten sind, nämlich in dem von ihm zu leistenden Wehrdienst.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 10. Mai 2008 - 2 BvR 588/08 -, InfAuslR 2008, 347, Rdnr. 16.

- Ohne weitere Sachverhaltsaufklärung ist nicht davon auszugehen, dass die familiäre Lebensgemeinschaft des Antragstellers mit seiner Ehefrau und seinen Kindern in der Türkei geführt werden kann. Insoweit bedarf es mit Blick auf Art. 8 EMRK einer eingehenden Prüfung, ob der im Bundesgebiet geborenen und sich hier rechtmäßig aufhaltenden Ehefrau tatsächlich ein Umzug in die Türkei zugemutet werden kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2, 53 Abs. 2 GKG.