OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16.11.2011 - 13 B 1199/11
Fundstelle
openJur 2012, 82912
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Tenor

Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Köln vom 13. September 2011 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.

Gründe

Die Beschwerde des Antragstellers, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO nur im Rahmen der von ihm dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg. Der angefochtene Beschluss ist in dem vorgegebenen Prüfungsrahmen nicht zu beanstanden.

Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, den Antrag des Antragstellers,

ihm im Wege einer einstweiligen Anordnung bis zur Entscheidung der Hauptsache zu erlauben, in seiner Wohnung Hybride der Pflanze Hanf (Cannabis Sativa) anzubauen, zu ernten und zur Behandlung seiner Schmerzsymptome zu verwenden,

abzulehnen, begegnet keinen Bedenken.

Das Begehren des Antragstellers stellt sich als Vorwegnahme der Hauptsache dar. Ein die Vorwegnahme der Hauptsache rechtfertigender Ausnahmefall im Rahmen eines Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist (nur) zu bejahen, wenn die anderenfalls zu erwartenden Nachteile für den Antragsteller unzumutbar wären und zudem ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit auch für einen Erfolg in der Hauptsache spricht und wenn gegenläufige öffentliche Interessen der Verwaltung nicht überwiegen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 21. Februar 2011

- 13 B 1722/10 -, juris.

Das Vorliegen dieser Voraussetzungen hat das Verwaltungsgericht in dem angegriffenen Beschluss zu Recht verneint. Bei dem derzeitigen Erkenntnisstand in diesem auf summarische Prüfung angelegten Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ist weder ein hoher Grad an Wahrscheinlichkeit für ein Obsiegen des Antragstellers in dem von ihm eingeleiteten Hauptsacheverfahren zu bejahen (dazu nachfolgend unter I.) noch ist feststellbar, dass dem Antragsteller das Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache unzumutbar wäre (dazu nachfolgend unter II.).

I. Entgegen der Auffassung des Antragstellers bedarf es gemäß § 3 Abs. 1 Nr. 1 des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. März 1994 (BGBl. I, S. 358) für den Anbau von Hanfpflanzen zur medizinischen Selbstversorgung einer Erlaubnis des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM). Nach der Anlage I zu § 1 Abs. 1 BtMG zählt Cannabis (Marihuana, Pflanzen und Pflanzenteile der zur Gattung Cannabis gehörenden Pflanzen) grundsätzlich zu den nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln. Die in der Anlage I unter den Buchstaben a) bis d) zu Cannabis aufgeführten Ausnahmetatbestände liegen hier nicht vor.

Auch die mit der 25. Verordnung zur Änderung betäubungsmittelrechtlicher Vorschriften vom 11. Mai 2011 (BGBl. I, S. 821) eingeführte Ausnahme zu den in den Anlagen II und III bezeichneten Zwecken unter Buchstabe e) greift nicht ein. Cannabis in Zubereitungen, die als Fertigarzneimittel zugelassen sind (vgl. Anlage III), steht hier nicht in Rede. Ebenso wenig sind die Hanfpflanzen, die der Antragsteller anbauen möchte, zur Herstellung von Zubereitungen zu medizinischen Zwecken bestimmt (Anlage II). Ein anderweitiges Verständnis der Regelung in Anlage II widerspräche, wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, dem erkennbaren Willen des Verordnungsgebers. Dieser hat in der Begründung des Verordnungsentwurfs (BR-Drs. 130/11 vom 3. März 2011) ausdrücklich ausgeführt, dass die Änderungen betreffend Cannabis in den Anlagen I bis III (allein) dem Zweck dienen, cannabishaltige Fertigarzneimittel in Deutschland herstellen, zulassen und verschreiben zu können.

Vgl. Begründung A. Allgemeiner Teil, I. Ziel und Gegenstand des Verordnungsentwurfs.

Mit der Aufhebung des generellen Verkehrsverbots für Cannabis sollen lediglich solche cannabishaltigen Arzneimittel verkehrsfähig werden, die unter den strengen Vorgaben des Arzneimittelrechts als Fertigarzneimittel zugelassen sind. Ferner soll die Herstellung entsprechender Zubereitungen zu medizinischen Zwecken ermöglicht werden.

Vgl. Begründung B. Besonderer Teil, Zu Artikel 1 (Änderung der Anlagen des Betäubungsmittelgesetzes), Zu den Nummern 1 bis 3 Buchstabe a.

Die unter der Position Cannabis in Anlage II angeführte Herstellung von Zubereitungen zu medizinischen Zwecken steht danach in untrennbarem Zusammenhang mit der Herstellung eines cannabishaltigen Fertigarzneimittels und betrifft nicht den Eigenanbau von Cannabis zwecks Selbstmedikation.

Auch die Ausführungen in der Replik zur Antragserwiderung stützen die Rechtsauffassung des Antragstellers nicht, da sie von der Annahme ausgehen, dass Cannabisharz (Haschisch) infolge der Änderungen in den Anlagen I und II zu § 1 Abs. 1 BtMG nicht mehr als Betäubungsmittel gilt. Dies trifft jedoch nicht zu. Vielmehr zählt Cannabisharz gemäß Anlage I nach wie vor ohne Ausnahme zu den nicht verkehrsfähigen Betäubungsmitteln.

Die Regelungen im Betäubungsmittelgesetz, die den Umgang mit Cannabis vorbehaltlich der Erteilung einer Erlaubnis nach § 3 BtMG verbieten, sind entgegen der Auffassung des Antragstellers auch nicht offenkundig verfassungswidrig. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner grundlegenden Entscheidung im Jahr 1994 nach Auswertung der bis zu diesem Zeitpunkt vorliegenden wissenschaftlichen Erkenntnisse festgestellt, dass sich zwar die von Cannabisprodukten ausgehenden Gesundheitsgefahren aus heutiger Sicht als geringer darstellten, als der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes angenommen habe, jedoch auch nach dem jetzigen Erkenntnisstand nicht unbeträchtliche Gefahren und Risiken verblieben, so dass die Gesamtkonzeption des Gesetzes in Bezug auf Cannabisprodukte auch weiterhin vor der Verfassung Bestand habe.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 9. März 1994 - 2 BvL 43/92 u.a. -, BVerfGE 90, 145 (181).

An dieser Einschätzung hat das Bundesverfassungsgericht in nachfolgenden Entscheidungen mangels neuer Tatsachen, welche die bisherige Einschätzung erschüttern könnten, festgehalten.

vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 29. Juni 2004 - 2 BvL 8/02 -, NJW 2004, 3620, vom 30. Juni 2005 - 2 BvR 1772/02 -, PharmR 2005, 374, und vom 15. August 2006 - 2 BvR 1441/06 -, juris.

Auch das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 21. Dezember 2000 - 3 C 20.00 -, NJW 2001, 1365, die nach Ergehen der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts durchgeführten Forschungen nicht als geeignet angesehen, den Beweis einer generellen Unbedenklichkeit von Cannabis zu erbringen.

Vgl. ebenso BVerwG, Beschluss vom 26. Oktober 2006 - 3 B 109.06 -, juris.

Der Antragsteller hat kein neues Erkenntnismaterial vorgelegt, das die Rechtsauffassung des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts als (offensichtlich) fehlerhaft erscheinen lässt. Die von seinen Verfahrensbevollmächtigten im Parallelverfahren 13 B 1198/11 (7 L 1172/11 VG Köln) angeführten Studien von Kleiber/Kovar und Kleiber/Söllner aus den Jahren 1997 und 1998 lagen bereits den danach ergangenen verfassungsgerichtlichen und höchstrichterlichen Entscheidungen zugrunde.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Juni 2004 - 2 BvL 8/02 -, a.a.O., zur Würdigung der Studie von Kleiber/Kovar.

Auch die weiterhin benannte Publikation von Dr. Krumdiek in der NStZ 2008, 437, in der die neueren wissenschaftlichen Aufsätze zum Thema Cannabis zusammengefasst werden, vermag die Ungefährlichkeit von Cannabis nicht zu belegen, zumal die Verfasserin selbst in der Zusammenfassung des Beitrags auf die mit dem Gebrauch von Cannabis nach wie vor einhergehenden potentiellen Risiken hinweist. Im Übrigen ist für eine eingehende Prüfung neuer Forschungsergebnisse im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ohnehin kein Raum und eine solche ist daher gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren vorzunehmen.

Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass ihm ein Anspruch auf Erteilung der nach alldem erforderlichen Erlaubnis für den Anbau von Cannabispflanzen zusteht. Gemäß § 3 Abs. 2 BtMG kann das BfArM eine Erlaubnis für die in Anlage I bezeichneten Betäubungsmittel nur ausnahmsweise zu wissenschaftlichen oder anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken erteilen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann auch die Behandlung eines einzelnen schwer kranken Patienten mit Cannabis im öffentlichen Interesse liegen, wenn hierdurch die Heilung oder Linderung der Erkrankung möglich ist und dem Betroffenen kein gleich wirksames zugelassenes und für ihn erschwingliches Arzneimittel zur Verfügung steht.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 2005 - 3 C 17.04 -, DVBl. 2005, 1330 (Erlaubnis zum Erwerb von Cannabis zu therapeutischen Zwecken).

Selbst wenn auf der Grundlage der vom Antragsteller beim BfArM und im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bescheinigungen seines behandelnden Arztes im einstweiligen Rechtsschutzverfahren angenommen wird, dass diese Voraussetzungen in seiner Person erfüllt sind, folgt hieraus noch nicht mit der erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit, dass ihm die begehrte Erlaubnis für den Eigenanbau von Cannabis zu erteilen ist.

Zum einen lässt sich die vom Verwaltungsgericht offen gelassene Frage, ob dem Anspruch des Antragstellers Versagungsgründe gemäß § 5 Abs. 1 BtMG entgegenstehen, derzeit noch nicht abschließend beantworten. Gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 4 BtMG ist die Erlaubnis zu versagen, wenn geeignete Räume, Einrichtungen und Sicherungen für die Teilnahme am Betäubungsmittelverkehr nicht vorhanden sind.

Zwar dürften die Richtlinien des BfArM über Maßnahmen zur Sicherung von Betäubungsmittelvorräten bei Erlaubnisinhabern nach § 3 Betäubungsmittelgesetz (Stand: 1.1.2007) - 4114 (01.07) - im Falle einer Erlaubnis zum Anbau von Cannabispflanzen in einer Privatwohnung zur medizinischen Eigenbehandlung des Wohnungsinhabers nicht anwendbar sein. Die Richtlinien sind möglicherweise - ebenso wenig wie die Regelung in § 5 Abs. 1 BtMG selbst - nicht auf diese Fallkonstellation zugeschnitten, weil die darin geforderten Sicherungsmaßnahmen (z.B. zertifizierte Wertschutzschränke und -türen) und die hierfür anfallenden Kosten ersichtlich außer Verhältnis zu dem Gefahrenpotenzial stehen, das die wenigen für die Eigentherapie benötigten Cannabispflanzen bergen. Von Privatpersonen können daher nur zumutbare Sicherungsmaßnahmen verlangt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 23. März 2007 - 13 E 1542/06 -.

Ob vor diesem Hintergrund die vom Antragsteller benannten Sicherungsmaßnahmen als ausreichend anzusehen sind, kann allerdings bei summarischer Prüfung nicht festgestellt werden. Der Antragsteller hat insoweit dargelegt, dass die Eingangstür seiner Wohnung aus Massivholz bestehe und mit einem Sicherheitszylinder und -beschlag ausgestattet sei. Das Schloss der Holztür zu der Kammer, in der der Cannabisanbau erfolgen solle, sei mit einer Stahlabdeckung versehen. Zudem solle der eigentliche Anbauraum innerhalb dieser Kammer durch eine Wand mit verschließbarer Tür abgetrennt werden. Mangels näherer Ausführungen zu den Türsicherungen lässt sich nicht erkennen, inwieweit diese geeignet sind, dem Eindringen Unbefugter in die Wohnung und den Anbauraum effektiv vorzubeugen. Dies wird im Hauptsacheverfahren ebenso zu klären sein wie die Frage, ob beim Anbau von Cannabis in einer Privatwohnung unter Beachtung des Gebots der Zumutbarkeit nicht grundsätzlich noch weitere Sicherungsmaßnahmen zu fordern sind. Als solche kommen mechanische Schutzvorrichtungen wie Mehrfachverriegelungen und ein Aufhebelschutz an Türen oder eine technische Sicherung des Anbauraums - etwa durch eine IT-Kamera mit programmierbarem Bewegungsmelder, der bei Bewegungen im Raum eine email mit Bildern an ein Handy sendet - in Betracht.

Vgl. VG Köln, Urteil vom 11. Januar 2011 - 7 K 3889/09 -, juris, zu den vom dortigen Kläger geplanten Sicherungsmaßnahmen.

Bei summarischer Prüfung ist ferner gegenwärtig nicht feststellbar, dass das vom BfArM im Rahmen von § 3 Abs. 2 BtMG und des Versagungsgrundes nach § 5 Abs. 2 BtMG auszuübende Ermessen dahingehend reduziert ist, dass nur die Erteilung der begehrten Anbauerlaubnis rechtmäßig ist.

Eine Ermessensreduzierung auf Null dürfte insbesondere dann nicht anzunehmen sein, wenn dem Antragsteller eine wirksame und zumutbare Behandlungsalternative zum Eigenanbau von Cannabis zur Verfügung steht. Das BfArM hat in den Ermessenserwägungen des Ablehnungsbescheides vom 16. August 2011 daher im Ansatz zu Recht darauf hingewiesen, dass dem Antragsteller eine Erlaubnis für den Erwerb von niederländischem Medizinalhanf erteilt worden ist. Weder der Antragsteller noch sein behandelnder Arzt haben die Wirksamkeit des Medizinalhanfs zur Schmerzlinderung in Frage gestellt. Allerdings ist der Bezug von Medizinalhanf über eine Apotheke dem Antragsteller nur dann zumutbar, wenn er sich dies finanziell leisten kann. Hierzu verhält sich der Ablehnungsbescheid nicht.

Dass der Erwerb der medizinisch erforderlichen Menge Medizinalhanf für den Antragsteller auf absehbare Zeit nicht erschwinglich sein wird, lässt sich indes im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nicht feststellen. Der Antragsteller bezieht derzeit und noch bis Mai 2012 von der Bundesagentur für Arbeit einen monatlichen Gründungszuschuss. Er plant nach eigenen Angaben die Aufnahme einer selbstständigen Tätigkeit unter Nutzung seiner Fachkenntnisse als Informatiker. Mangels näherer Angaben ist allerdings nicht ersichtlich, welche Einnahmen der Antragsteller mit seiner Tätigkeit (voraussichtlich) wird erzielen können und ob er hiermit perspektivisch die Kosten für Medizinalhanf finanzieren kann, die er ausgehend von dem ihm nunmehr ärztlich attestierten 4-Wochen-Bedarf von 45 g bei einem Apothekenpreis von 14,-- Euro pro Gramm mit monatlich 630,-- Euro angibt. Dies wird im Hauptsacheverfahren ebenso aufzuklären sein wie die Vermögensverhältnisse des Antragstellers, die sich nach Aktenlage unklar darstellen. Aus dem zu den Verwaltungsvorgängen gereichten Wohngeldbescheid vom 27. Januar 2010 geht hervor, dass der Antragsteller jährlich Einkünfte aus Kapitalvermögen in Höhe von 1.063,-- Euro hat. Hieran hat sich augenscheinlich zwischenzeitlich nichts geändert, weil der Antragsteller in der Beschwerdebegründung " monatlich ca. 72 € Einkünfte aus Kapital" und damit in etwa den gleichen Betrag angegeben hat, der ihm in dem Wohngeldbescheid als monatliches Gesamteinkommen angerechnet worden ist (72,22 Euro). Die Höhe der Einkünfte erlaubt angesichts des derzeit niedrigen Zinsniveaus den Rückschluss auf ein Kapitalvermögen in mittlerer fünfstelliger Höhe. Im Hauptsacheverfahren wird zu prüfen sein, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang oder (Übergangs-)Zeitraum der Antragsteller dieses Vermögen einsetzen muss, um den benötigten Medizinalhanf zu erwerben.

Der genehmigte Erwerb von Medizinalcannabis über eine Apotheke stellt für den Antragsteller auch im Hinblick auf die von ihm angeführten Lieferschwierigkeiten keine unzumutbare Behandlungsalternative dar. Ob es derzeit noch zu nennenswerten Lieferausfällen kommt, vermag der Senat nicht zu beurteilen. Der Antragsteller hat diese mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 8. Mai 2011 lediglich bis Februar 2011 dokumentiert und im einstweiligen Rechtsschutzverfahren keine Angaben zur aktuellen Versorgungssituation gemacht. Selbst wenn es nach wie vor zu Engpässen bei der Lieferung käme, könnte der Antragsteller hieraus keine Ermessensreduzierung auf Null herleiten. Denn das BfArM könnte, worauf das Verwaltungsgericht zu Recht hingewiesen hat, dem Antragsteller im Rahmen einer erneuten Ermessensausübung den Bezug einer (zeitweise) höheren Menge Medizinalhanf genehmigen, so dass dieser einen kleinen Vorrat bilden und hiermit kurzfristige Lieferausfälle überbrücken könnte. Dass der Antragsteller selbst zu irgendeinem Zeitpunkt von dem niederländischen Monopollieferanten Lieferungen mit einem geringeren als dem deklarierten Inhalt bezogen hat, hat er nicht geltend gemacht.

II. Des Weiteren ist es dem Antragsteller auch nicht unzumutbar, die Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten.

Der behandelnde Arzt des Antragstellers führt in dem im Beschwerdeverfahren vorgelegten Bericht vom 30. Oktober 2011 aus, dass die von ihm unter dem 10. Oktober 2011 attestierte 4-Wochen-Dosis von 45 g Medizinalcannabis für "eine ausreichende Schmerzstillung ohne Tabakwirkverstärkung" erforderlich sei. Die aufgrund der Dosierungsvorgabe vom 14. Januar 2010 (18 g je vier Wochen) vom BfArM mit Bescheid vom 10. März 2010 genehmigte Menge Medizinalcannabis sei nicht ausreichend zur Schmerzbefreiung gewesen, so dass der Antragsteller "Cannabis zusammen mit ungefähr dem gleichen Anteil eines milden Tabaks zur Wirkverstärkung" inhaliert habe. Dies lässt darauf schließen, dass die Einnahme der genehmigten Menge Medizinalcannabis mit Tabak als Wirkverstärker sich jedenfalls nicht als weniger wirksam zur Schmerzlinderung erwiesen hat als die Einnahme allein einer höheren Menge Cannabis ohne Beigabe von Tabak. Vor diesem Hintergrund ist es dem Antragsteller zuzumuten, jedenfalls bis zur Entscheidung des Rechtsstreits in der Hauptsache weiterhin auf Tabak als Wirkverstärker zurückzugreifen, um die zur Schmerzbekämpfung benötigte Menge Cannabis und die hierfür aufzuwendenden Kosten (vorläufig) möglichst gering zu halten.

Dass der Antragsteller sich den Bezug der vom BfArM genehmigten Menge Medizinalcannabis zur Zeit leisten kann, hat er in der Beschwerdebegründung selbst eingeräumt. Danach steht ihm für den Erwerb von Medikamenten monatlich ein Betrag von 257,80 Euro zur Verfügung. Dieser Betrag entspricht in etwa den Ausgaben für 18 g Medizinalcannabis in der Bezugsapotheke des Antragstellers von (18 x 14,-- Euro =) 252,-- Euro.

Sollte der Antragsteller schon vor einer Entscheidung in der Hauptsache auf den Konsum einer höheren Menge Medizinalcannabis ohne Beimischung von Tabak umsteigen wollen, so wäre es ihm zumutbar, zu diesem Zweck einen Teil seines nicht unbeträchtlichen Kapitalvermögens einzusetzen. Falls das Kapital langfristig angelegt ist, ist es dem Antragsteller zuzumuten, die Anlage (teilweise) zu kündigen oder, sofern eine (Sonder-)Kündigung nicht möglich sein sollte, einen Kredit aufzunehmen und das Anlagevermögen als Sicherheit anzubieten.

Bei diesen Zumutbarkeitserwägungen geht der Senat davon aus, dass das Verwaltungsgericht bestrebt sein wird, das Hauptsacheverfahren zeitnah zu fördern.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.