Der Verwaltungsrechtsweg ist unzulässig.
Der Rechtsstreit wird an das Oberlandesgericht Düsseldorf verwiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten.
Die Verweisung erfolgt auf der Grundlage der §§ 173 VwGO, 17a Abs. 2 Satz 1 GVG.
1. Der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist vorliegend nicht eröffnet.
Nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg in allen öffentlichrechtlichen Streitigkeiten nicht verfassungsrechtlicher Art (nur) eröffnet, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. Die vorliegende kartellverwaltungsrechtliche Streitigkeit ist durch die abdrängende Sonderzuweisung des § 63 GWB den Zivilgerichten zugewiesen.
Nach § 63 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 GWB ist gegen Verfügungen sowie gegen die Unterlassung einer beantragten Verfügung der Kartellbehörde die Beschwerde zulässig. Óber die Beschwerde entscheidet gemäß § 63 Abs. 4 Satz 1 GWB ausschließlich das für den Sitz der Kartellbehörde zuständige Oberlandesgericht.
Nach dem zitierten Wortlaut des § 63 Abs. 1 und 3 GWB beschränkt sich das Beschwerdeverfahren - und damit die ausschließliche Zuständigkeit der Oberlandesgerichte - zwar auf die Anfechtung von Verfügungen der Kartellbehörden (Anfechtungsbeschwerde) und die Verpflichtung zum Erlass solcher Verfügungen (Verpflichtungsbeschwerde), während der Rechtsschutz gegen schlichtes Verwaltungshandeln der Kartellbehörden nicht erwähnt wird. Mit Blick auf ihre Entstehungsgeschichte sowie ihren Sinn und Zweck ist die Vorschrift jedoch dahingehend auszulegen, dass sämtliche gegen die Kartellbehörden gerichteten kartellverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten ungeachtet der Frage der statthaften Klage- bzw. Beschwerdeart kraft umfassender abdrängender Sonderzuweisung den Verwaltungsgerichten entzogen und ausschließlich den Zivilgerichten zugewiesen sind.
So die ganz h.M.; vgl. nur Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Auflage 2010, § 40, Rn. 647; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 20. EL 2010, § 40, Rn. 582; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 13. Auflage 2010, § 40, Rn. 124; Kopp/Schenke, VwGO, 17. Auflage 2011, § 40, Rn. 49a; Unruh, in: Fehling/Kastner, Hk-VerwR, 2. Auflage 2010, § 40 VwGO, Rn. 245; OVG Berlin, Urteil vom 28.11.1989 - 8 B 27.86 -, juris (Feststellungsklage); BGH, Kartellsenat, Beschluss vom 18.2.1992 - KVR 4/91 -, BGHZ 117, 209 (211) (Leistungsbeschwerde in Form der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde).
Denn ausweislich der Gesetzesbegründung sollte mit der Zuweisung der kartellverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten an die ordentlichen Gerichte die Gefahr divergierender Entscheidungen zwischen den Verwaltungsgerichten und den für alle übrigen kartellrechtlichen Streitigkeiten (Zivilsachen, Bußgeldsachen) ohnehin zuständigen ordentlichen Gerichten ausgeschlossen werden. Zum Zwecke der Vermeidung einer Aufspaltung des Rechtswegs sollten daher sämtliche kartellrechtliche Streitigkeiten bei den ordentlichen Gerichten - und dort wiederum bei spezialisierten Spruchkörpern - konzentriert werden. Zusammenfassend heißt es hierzu in der Gesetzesbegründung wörtlich:
"Bei dem vorliegenden Gesetz wird das dadurch vermieden, dass alle Rechtssachen den ordentlichen Gerichten zugewiesen werden." (Unterstreichung durch die Kammer)
Dies zugrundelegt fällt auch der vorliegende Rechtsstreit, in dem die Klägerin ausweislich des angekündigten Klageantrags die Feststellung begehrt, dass die Einleitung bzw. Durchführung eines kartellrechtlichen Missbrauchsverfahrens ihr gegenüber unzulässig sei, gemäß § 63 GWB in die ausschließliche Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte.
Das Vorbringen der Klägerin gibt zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.
a) Die Klägerin ist der Ansicht, der Anwendungsbereich der abdrängenden Sonderzuweisung des § 63 GWB sei nicht eröffnet, da Gegenstand des Rechtsstreits keine kartellverwaltungsrechtliche Streitigkeit sei. Sie mache einen im Anstaltsrecht wurzelnden Anspruch auf Abwehr kompetenzwidriger Aufsichtsmaßnahmen geltend, für dessen Begründung originär kartellrechtliche Fragestellungen keine Rolle spielten.
Dieser Argumentation vermag die Kammer nicht zu folgen. Die Klägerin begehrt ausweislich des angekündigten Klageantrages sowie der Klagebegründung die Feststellung, dass die Einleitung bzw. Durchführung des kartellrechtlichen Preismissbrauchsverfahrens durch die beklagte Kartellbehörde ihr gegenüber mangels Anwendbarkeit der kartellrechtlichen Preismissbrauchsvorschriften unzulässig sei. Hierfür ist allein der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten nach § 63 GWB eröffnet. Auf welche rechtlichen Argumente die Klägerin ihren geltend gemachten Abwehranspruch stützt, ist insoweit unerheblich. Denn der kartellverwaltungsrechtliche Charakter der Streitigkeit im Sinne des § 63 GWB ergibt sich daraus, dass die beklagte Kartellbehörde ein kartellverwaltungsrechtliches Verfahren auf der Grundlage der kartellrechtlichen Preismissbrauchsvorschriften gegenüber der Klägerin eingeleitet hat. Ob dieses Handeln der Kartellbehörde möglicherweise rechtswidrig ist, weil - wie die Klägerin meint - das kartellrechtliche Kontrollregime aus verfassungsrechtlichen Gründen auf sie überhaupt nicht anwendbar sei, ist im Rahmen des kartellrechtlichen Beschwerdeverfahrens von den hierzu allein berufenen ordentlichen Gerichten zu klären.
b) Der Hinweis der Klägerin auf den Beschluss des Bundessozialgerichts vom 28.9.2010 - B 1 SF 3/10 R - verfängt ebenfalls nicht. Das Bundessozialgericht hat in dem genannten Beschluss entschieden, dass für die Klage einer Krankenkasse gegen einen Auskunftsbeschluss des Bundeskartellamtes der Rechtsweg zu den Sozialgerichten eröffnet sei, da die Rechtswegzuweisung des § 51 Abs. 1 Nr. 2 SGG beim Streit über einen Anspruch aus dem Selbstverwaltungsrecht eines Sozialversicherungsträgers auf Unterlassen kompetenzwidriger Aufsichtsmaßnahmen gegenüber der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte nach § 63 GWB spezieller sei.
Vgl. BSG, Beschluss vom 28.9.2010 - B 1 SF 3/10 R -, juris, Rn. 20.
Aus dieser Entscheidung des Bundessozialgerichts lässt sich für den vorliegenden Fall nichts herleiten. Denn während dort das Verhältnis zwischen zwei konkurrierenden abdrängenden Sonderzuweisungen in Rede stand, geht es hier um das Verhältnis der Generalklausel des § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur abdrängenden Sonderzuweisung des § 63 GWB. Auf diese Konstellation kann die Argumentation des Bundessozialgerichts zur Spezialität der Sonderzuweisung des § 51 SGG gegenüber § 63 GWB nicht übertragen werden.
c) Der Klägerin ist schließlich auch nicht zu folgen, soweit sie meint, die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG daraus ableiten zu können, dass das Kartellrecht für die vorliegende Rechtsschutzkonstellation keinen Rechtsschutz bereithalte, da es eine allgemeine Feststellungsbeschwerde nicht vorsehe.
Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist eine allgemeine Feststellungsbeschwerde in der kartellgerichtlichen Rechtsprechung bislang nur deshalb nicht anerkannt worden, weil hierfür neben dem gesetzlich geregelten nachträglichen Rechtsschutz und den über den Wortlaut des § 63 Abs. 1 und 3 GWB hinaus bereits anerkannten Möglichkeiten der Leistungsbeschwerde und der vorbeugenden Unterlassungsbeschwerde kein Bedürfnis gesehen wurde.
Vgl. OLG Düsseldorf, 1. Kartellsenat, Beschluss vom 16.9.2009 - VI-Kart 1/09 (V), Kart 1/09 (V) -, juris, Rn. 45; außerdem Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: 20. EL 2010, § 40, Rn. 582.
Sollte im Einzelfall gleichwohl eine Rechtsschutzlücke bestehen, so vermag dies an der ausschließlichen Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für kartellverwaltungsrechtliche Streitigkeiten nichts zu ändern. Vielmehr obläge es allein der kartellgerichtlichen Rechtsprechung, unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG hierauf ggfs. zu reagieren.
Unabhängig davon dürfte es im vorliegenden Fall an einer Lücke im kartellrechtlichen Rechtsschutz fehlen. Denn es spricht Etliches dafür, dass das aus dem angekündigten Klageantrag erkennbare Begehren der Klägerin statt auf dem Wege einer Feststellungsklage/-beschwerde zulässigerweise (auch) mittels einer allgemeinen Leistungs- bzw. Unterlassungsbeschwerde verfolgt werden könnte.
2. Nach alledem war der Rechtsstreit gemäß § 63 GWB an die ordentlichen Gerichte zu verweisen. Sachlich und örtlich zuständig innerhalb der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist gemäß §§ 63 Abs. 4 Satz 1, 92 Abs. 1 GWB i.V.m. § 2 der nordrheinwestfälischen Verordnung über die Bildung gemeinsamer Kartellgerichte (Kartellsachen-Konzentrations-VO) vom 27.9.2005 (GVBl. NRW S. 820) das Oberlandesgericht Düsseldorf (Kartellsenat).
Die Kostenentscheidung folgt aus § 17 b Abs. 2 Satz 1 GVG.