ArbG Hagen, Urteil vom 31.08.2011 - 3 Ca 762/11
Fundstelle
openJur 2012, 81460
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Tenor

1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung der Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 21.03.2011 nicht aufgelöst ist.

2. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten

zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und fortbesteht.

3. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer weiterzubeschäftigten.

4. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Beklagte zu 1) zu 3/8 und die

Beklagte zu 2) zu 5/8.

5. Der Streitwert wird auf 21.080,00 Euro festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über die Rechtswirksamkeit einer Kündigung seitens der Beklagten zu 1), über die Frage, ob das Arbeitsverhältnis des Klägers im Wege des Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und über einen gegen die Beklagte zu 2.) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrag des Klägers.

Der am 16.10.1963 geborene, verheiratete Kläger war seit dem 03.04.2000 bei der Beklagten zu 1) als Kraftfahrer mit einem monatlichen Bruttoentgelt von zuletzt 2.635,00 Euro bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden am Standort in H1 beschäftigt.

Die Beklagte zu 1), die ursprünglich ihren Unternehmenssitz in H1 hatte, unterhielt mehrere Standorte in Deutschland, nämlich an ihrem Unternehmenssitz in H1 sowie in L1, L2, H1, S2, L3, M1, K2 und B1, darüberhinaus einen Standort in S3. Sie beschäftigte zuletzt zum Zeitpunkt der in dem vorliegenden Rechtsstreit angegriffenen Kündigung insgesamt 138 Mitarbeiter (Vortrag der Beklagten zu 1.) bzw. 145 Mitarbeiter (Vortrag der Beklagten zu 2.), davon 132 Kraftfahrer (Vortrag der Beklagten zu 1.) bzw. 138 Kraftfahrer (Vortrag der Beklagten zu 2). Am Unternehmenssitz, wo sich auch die Verwaltung befindet, beschäftigte die Beklagte zu 1.) neben den von dort eingesetzten Kraftfahrern insgesamt sechs Mitarbeiter (Vortrag der Beklagten zu 1.) bzw. sieben Mitarbeiter (Vortrag der Beklagten zu 2.) als kaufmännisches Personal, davon insgesamt zwei (Vortrag der Beklagten zu 2.) oder drei (Vortrag der Beklagten zu 1.) Dispositionskräfte. Unter anderem am Standort H1 ist ein Betriebsrat gewählt.

Die unternehmerische Tätigkeit der Beklagten zu 1) war dadurch gekennzeichnet, dass sie bis zum 31.03.2011 über eine einzige Auftraggeberin/Kundin verfügte, nämlich die Firma A1 P1 (im Folgenden: A2). Auf der Grundlage entsprechender Verträge transportierte die Beklagte zu 1) für A2 seit mehr als 30 Jahren verflüssigte Gase (Sauerstoff, Stickstoff, Argon und Wasserstoff). Der von der Beklagte zu 1) auszugsweise zur Gerichtsakte gereichte, zuletzt einschlägige Vertrag zwischen A2 und ihr mit Datum 01.04.2006, ist als "Frachtführer- und Dienstleistungsvertrag" überschrieben und lautet in der Präambel (Kopie Bl. 286 ff d. A.) wie folgt:

PRÄAMBEL

A2 ist Hersteller und Händler von technischen Gasen, die in gasförmigem und flüssigem Zustand in speziellen Bulk-Aufliegern zu Kunden oder Einrichtungen von A2 transportiert werden müssen. A2 ist bereit, diese Transporte an G2 zu vergeben….

G2 ist in diesem Bereich seit 1969 für A2 tätig und verfügt zur Durchführung dieser Transporte über ausreichende, den Anforderungen von A2 entsprechende Zugmaschinen, sowie das für den Transport und den Umgang mit den technischen Gasen erforderliche Knowhow und Personal. G2 ist bereit, diese Leistungen A2 zur Verfügung zu stellen ….

Wesentlicher Vertragsinhalt zwischen der Beklagten zu 1) und A2 war die Gestellung von Fahrern und Zugmaschinen für A2, wohingegen die Auflieger im Eigentum von A2 standen. Die im vorbezeichneten Vertrag im Einzelnen näher beschriebenen Dienstleistungen, die die Beklagte zu 1) für A2 zu erbringen hatte, waren wie folgt formuliert:

Transporte von technischen Gasen mit der FLOTTE

Gestellung von Zugmaschinen, Fahrern und Verwaltungspersonal in vereinbarter Anzahl zur reibungslosen Abwicklung der anstehenden Transporte

Erstellen der Lieferpapiere (Lieferscheine, Ladescheine, Trip-Reports, usw.), auch mit elektronischen Geräten, auf Anforderung von A2

Be- und Entladen der A2 eigenen AUFLIEGER

Beschaffung und Gestellung der von A2 vorgeschriebenen Fahrerschutzkleidung

mindestens 14-tägige Reinigung von Zugmaschinen und AUFLIEGERN

Sicherheits-Check der Zugmaschinen und AUFLIEGER gemäß den Vorgaben von A2 vor Fahrtantritt

Bewirtschaftung (d. h. incl. Diesel-Einkauf, Bestandsführung und Weiterberechnung an von A2 autorisierte Dritte) der A2 eigenen Dieseltankstellen in H1, L1 und S3…

Wahrnehmung der Interessen von A2 bei den Kunden, insbesondere durch die Fahrer

bei entsprechenden Vorfällen die Erstellung von Mängelberichten

Befolgen der A2-Vorschriften bzgl. Unfallmeldung gemäß A2-Notfall-Ordner

Telefondienst (Entgegennahme von Kundenanrufen, Kundenservice, interne Telefonate)

Eingabe von Lieferscheinen nach Bedarf und vorheriger Absprache mit G2

außerhalb der normalen Geschäftszeiten die Gestellung eines Bereitschaftsdienstes in Form von Notfallrufnummern sowie eines Notfalldienstes zur Bearbeitung von Fahrzeug-Ausfällen.

An anderer Stelle des Vertrages wird der Begriff der FLOTTE als die Anzahl der einzusetzenden Zugmaschinen sowie die dafür erforderliche Anzahl von Fahrern bezeichnet.

Die Abwicklung des Tagesgeschäftes der Beklagten zu 1) war wie folgt ausgestaltet:

A2 plante von einem Standort in Spanien aus die Tages- und Wochentouren, und teilte der Beklagten zu 1.) mit, wieviele Fahrer sie für welche Art von Tour benötigte.

Die Disposition der Beklagten zu 1.) in H1 erstellte eine Schichtplanung für ihre Fahrer, die ausgehängt wurde, aus der der Kläger - wie auch die anderen in H1 und den anderen Standorten eingesetzten Fahrer - Beginn und Ende der täglichen Arbeitszeit bzw. der Wochenarbeitszeit ersehen konnte. Angaben gegenüber den Fahrern über konkrete Touren sowie Kunden und die Zuweisung von Sattelzugmaschinen und Aufliegern erfolgte nicht über die entsprechenden Schichtpläne, sondern jeweils über einen mobilen On-Board-Computer, das sog. PDT (Portable Data Transfer). Diese PDT’s - von A2 gestellt - befanden sich am jeweiligen Standort - hier auf dem Betriebsgelände in H1 - in einem Raum, der den Fahrern der Beklagten zu 1) zugänglich war. Die Nutzung der entsprechenden Räumlichkeiten, wie auch die Nutzung der Verwaltungsräumlichkeiten in H1 , war der Beklagten zu 1) durch A2 gestattet, um deren Betriebsgelände es sich jeweils handelte, und die an den jeweiligen Standorten über eine entsprechende Luftzerteilungs- und Abfüllanlage verfügt bzw. Zugang zu einer entsprechenden Anlage hat.

Der jeweilige Fahrer druckte sich sodann aus dem PDT die aktuellen Tourdaten aus. Die maßgeblichen Daten wurden jeweils von A2 von deren Disposition in Spanien (in der Nähe von Barcelona) auf die PDT’s tagesaktuell überspielt. Der für den Fahrer ersichtliche Ausdruck enthielt die Tourenplanung, die Zuweisung der Zugmaschine wie auch die konkrete Tour. Der Kläger - wie auch die übrigen Fahrer der Beklagten zu 1.) - entnahm das PDT aus der vorgesehen Halterung und setzte ihn in eine entsprechende Vorrichtung in der Sattelzugmaschine ein. In der Zugmaschine befand sich auch ein dienstlich zu nutzendes Handy, über welches die Fahrer direkt von der Disposition von A2 angerufen werden konnten. Darüber hinaus war der Disposition von A2 auch eine private Rufnummer der Fahrer bekannt gegeben worden, über die die Fahrer außerhalb der dienstplanmäßigen Einteilung erreicht werden konnten, z.B. um kurzfristig geänderte Zeiten für den Beginn einer Tour mitzuteilen. Änderungen während der Touren, wie z. B. ein Wechsel in der Reihenfolge der anzufahrenden Kunden, erfolgten gegenüber den Fahrern durch die Disposition von A2 direkt.

Die Beklagte zu 1) verfügte über geleaste Mercedes-Benz Sattelzugmaschinen, die mit dem Logo der Fa. A2 beschriftet waren und keinen Hinweis auf die Beklagte zu 1) aufwiesen. Die Fahrer verfügten über eine spezielle, von A2 vorgegebene Schutzkleidung (Overalls), die sie während ihrer Tätigkeit zu tragen hatten, die ebenfalls mit dem Logo von A2 versehen war.

Die Zugmaschinen waren mit einem weiteren Computersystem, einem Fahrzeug-Managementsystem ausgestattet, welches während der Fahrt Daten über das Fahrverhalten, über Kraftstoffverbrauch und zahlreiche weitere Parameter, die für eine wirtschaftliche Fahrweise notwendig sind, erfasst. Benutzt wurde in den von der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellten LKWen das Mercedes-Benz eigene "Fleet-Board"-System.

Die Vergütung, die die Beklagte zu 1) von A2 auf der Grundlage des vorgezeichneten Vertrages erhielt, bestand aus einer festen Summe, wie auch aus variablen Bestandteilen. Im Bereich der variablen Vergütung spielten auch die Erkenntnisse aus den vom Fahrzeug-Managementsystem generierten Daten eine Rolle, aber auch sog. "KPI" (Key Performance Indicators). Zu den KPI gehörten im Bereich der Sicherheit die Rate der vermeidbaren Unfälle pro Millionen Kilometer, Personenunfälle mit anschließender Abwesenheit des Arbeitnehmers von mehr als 24 Stunden sowie Unfälle beim Rangieren der Fahrzeuge mit einem Schaden von mehr als 500,00 Euro. Weiterhin gab es einen KPI für Qualität (Kundenreklamation pro Lieferung, Unterbrechungen der Kundenversorgung) sowie Kundenzufriedenheit (äußerer Eindruck/Höflichkeit des Fahrers, Arbeitsdurchführung, Sauberkeit Fahrzeug). Auch Fehler bei den Eingaben in den PDT-Computer waren KPI-relevant.

Die zur Durchführung des Auftrages von der Beklagten zu 1) verwendeten Sattelzugmaschinen wiesen keine technischen Besonderheiten auf und waren bzw. sind auf dem freien LKW-Markt zu bekommen. Der Wert einer solchen Sattelzugmaschine liegt bei ca. 85.000,00 Euro; sie sind universell einsetzbar und können von jedem Spediteur genutzt werden.

Die für den Transport der technischen Gase notwendigen Auflieger sind Spezialanfertigungen für A2, die in der Vergangenheit teilweise von A2 selbst bzw. in deren Auftrag gefertigt wurden. Der Anschaffungswert eines solchen Aufliegers liegt nach Angaben der Beklagten zu 1) bei etwa 250.000,00 Euro, nach Klägervortrag bei etwa 200.000,00 Euro; etwa 70 solcher Auflieger von A2 waren im Wesentlichen für die Erfüllung des Auftrags der Beklagten zu 1) eingesetzt. Ein Markt für gebrauchte Auflieger existiert faktisch nicht; diese werden bei Bedarf jeweils neu angefertigt und müssen dem speziellen Standard von A2 entsprechen.

Der Auftrag der Beklagten zu 1) für A2 lief zum 31.03.2011 aus. Zuvor hatte sich die Beklagte zu 1) - wie auch die Beklagte zu 2) - an der Neuausschreibung des Auftrages von A2 für die Zeit ab dem 01.04.2011 beteiligt. Gegenstand der Ausschreibung von A2 war auch ein Fragebogen in englischer Sprache, aus dem sich Hinweise auf die konkrete Ausgestaltung des Auftragsverhältnisses ab 01.04.2011 ergeben. In der von der Beklagten zu 1) zur Gerichtsakte gereichten Übersetzung der Auszüge dieses Fragebogens heißt es u. a.:

Der Aufgabenbereich der Dienstleistung gestaltet sich wie folgt:

Bereitstellung des Vertriebs und Unterstützung der Dienstleistungen zur Erfüllung der Erfordernisse bei der Verteilung von flüssigen und gasförmigen Massengütern von vorbestimmten Terminals und Produktionsquellen zu den jeweiligen Kunden von A1 P1. Für die Disposition mit täglicher Bereitstellung von Tourenplänen für den Spediteur wird A1 P1 verantwortlich sein.

…

A1 P1 operiert mit Spezialmaterialien in Spezialfahrzeugen.

…

A2 wird eine Mindestkernfahrerzahl der Fahrer pro Schicht festlegen, welche wir benötigen, um die Anforderung des Geschäftes zu erfüllen. Der Spediteur wird für die Regelung der Verfügbarkeit der Fahrer zuständig sein, so dass wir niemals unter diese Mindestkernfahrerzahl absinken.

…

A1 P1 verlangt, dass Sattelzugmaschinen auf der Grundlage von Leasingverträgen bereitgehalten werden und nicht vom Spediteur erworben und in dessen Eigentum stehen.

…

Da A2 einige spezielle Anforderungen hinsichtlich der Schutzkleidung hat, bestimmen wir, was jeder Arbeitnehmer benötigt, in einigen Fällen allerdings auch die Anbieter, das, was benutzt werden muss.

Wegen der Auszüge des Fragebogens aus den Ausschreibungsunterlagen von A2 wird auf die Kopien Bl. 179 - 189 d. A. Bezug genommen.

Im Dezember 2010 teilte A2 der Beklagten zu 1) mit, dass der Auftrag zum 31.03.2011 vollständig auslaufen werde und ab 01.04.2011 die Beklagte zu 2) - mit Ausnahme des Standtortes S3 - den Zuschlag für den ausgeschriebenen Auftrag erhalte. Für den Standort S3 werde zukünftig der Auftrag von der Firma S10 S.A.R.L., einer Tochtergesellschafter der E1.B3. T1 GmbH, erfüllt.

Die Beklagte zu 1) ging davon aus, dass es sich hierbei um einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) handele und wandte sich daher an diese, um Verhandlungen zur Überleitung der Mitarbeiter und zur Sicherstellung eines reibungslosen Übergangs zu führen. Entsprechende Gespräche fanden indessen nicht statt, da die Beklagte zu 2) davon ausging, die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges würden nicht vorliegen.

In der Folgezeit bemühte sich die Beklagte zu 1) um die Gewinnung von Folgeaufträgen, was ihr indessen nicht gelang. Daher beschlossen die Gesellschafter der Beklagten zu 1) anlässlich einer Gesellschafterversammlung vom 17.12.2010, den Betrieb der Beklagten zu 1) vollständig stillzulegen und die bestehenden Arbeitsverhältnisse zu kündigen. Auf den in Kopie zur Gerichtsakte gereichten Gesellschafterbeschluss (Bl. 190 d. A.) wird Bezug genommen.

Im Januar 2011 nahm die Beklagte zu 1) mit dem Gesamtbetriebsrat Interessenausgleichs- und Sozialplanverhandlungen auf. Der Interessenausgleich wurde am 25.02./01.03.2011, der Sozialplan am 31.03.2011 im Rahmen eines Einigungsstellenverfahrens vereinbart.

In der Präambel zum Interessenausgleich heißt es unter anderem:

…

Der Auftrag der A1 P1 GmbH wird ab dem 01.04.2011 durch die S5 T2 D1 GmbH (nachfolgend: "S5" genannt) sowie für den Standort S3 mit 12 Mitarbeitern von S10 S.A.R.L. (Tochtergesellschaft von E1.B3. T1) - nachfolgend bezeichnet als "S10" - übernommen und weitergeführt. Zur Erfüllung dieses Auftrages werden S5 und S10 die von der A1 P1 GmbH zur Verfügung gestellten und bislang von G2 benutzen Betriebsmittel von G2 übernehmen sowie ca. der Hälfte der Mitarbeiter von G2 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages unterbreiten. Wie viele Mitarbeiter dieses Vertragsangebot annehmen werden, steht derzeit noch nicht fest.

Zwischen G2 und S5 ist streitig, ob durch die Auftragsnachfolge, die Übernahme der Betriebsmittel und der Mitarbeiter die Voraussetzungen eines Betriebsüberganges nach § 613 a BGB ausgelöst werden mit der Folge, dass sämtliche Arbeitsverhältnisse der Mitarbeiter von G2 auf S5 bzw. S10 übergehen, sofern die Mitarbeitern nicht von ihrem Widerspruchsrecht gebrauch machen. G2 vertritt die Auffassung, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen eines Betriebsübergangs sowohl in Bezug auf S5 als auch in Bezug auf S10 gemäß § 613 a BGB vorliegen.

…

Nach Abschluss des Interessenausgleichs hörte die Beklagte zu 1) den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers mit Schreiben vom 10.03.2011 an. Wegen des Anhörungsschreibens wird auf die Kopie Bl. 200, 201 d. A. Bezug genommen. Das Anhörungsschreiben ging dem Betriebsrat am 11.03.2011 zu. Nachdem der Betriebsrat mit Schreiben vom 17.03.2011 (Bl. 203 d. A.) mitgeteilt hatte, keine Stellungnahme zur Kündigung des Klägers abgeben zu wollen, kündigte die Beklagte zu 1) das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 21.03.2011, dem Kläger zugegangen am 22.03.2011, zum 30.06.2011 unter Hinweis auf eine Betriebsstilllegung (Kopie Bl. 6 d. A.).

Zuvor hatte die Beklagte zu 1) gegenüber der Bundesagentur für Arbeit mit Schreiben vom 09.03.2011 die beabsichtigte Massenentlassung angezeigt. Aufgrund dieser Anzeige erging unter dem 23.03.2011 eine entsprechende Entscheidung der Arbeitsagentur. Auf die Unterlagen zur Massenentlassungsanzeige Bl. 258 - 264 d. A. wird Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2) betreibt ein Transportunternehmen mit Sitz in G3, welches auf den Gebieten der Versorgung von Tankstellen, großer Mineralölkonzerne und des Transports von technischen Gasen tätig ist. Sie beschäftigt insgesamt 331 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sowie zwei Auszubildende.

Die Unternehmensleitung erfolgt von G3 aus. Dort sind vierzehn Beschäftigte im Innendienst tätig; fünf weitere Innendienstmitarbeiter üben ihre Tätigkeiten an den Standorten H1 und S2 bzw. vom sog. Home-Office aus. Im Übrigen handelt es sich ausschließlich um Fahrer-Arbeitsplätze, die sich auf die Standorte in H2, H3, B4, S6, L4, L1, G4, H4, H5, D2, K3, L2, S2, H1, M1, L3, F2, L5 und I1 verteilen. An den Standorten L4 und H5 sind Betriebsräte gewählt, wobei im Einvernehmen mit den Betriebsräten Gespräche über die Bildung eines für alle Standorte zuständigen, einheitlichen Betriebsrates aufgenommen wurden.

Nachdem feststand, dass die Beklagte zu 2) den "A2-Auftrag" erhalten hat, führte sie an diversen Standorten der Beklagten zu 1) Informationsveranstaltungen durch. Dort teilte sie an die Fahrer Lebenslaufbögen und Check-Listen aus verbunden mit der Bitte, sich bei Interesse möglichst frühzeitig bei ihr zu bewerben. Die Beklagte zu 2) und der Kläger haben am 15.12.2010 ein persönliches Gespräch miteinander geführt. Auf Nachfrage der Beklagten zu 2) am 03.02.2011 bei dem Kläger zu seinen Absichten gab der Kläger an, kein Interesse an einer Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) zu haben, er nehme lieber die Abfindung der Beklagten zu 1). Der Kläger meldete sich sodann bis zur Erhebung der vorliegenden Klage mit Klageschrift vom 08.04.2011, der Beklagten zu 2) unter dem 15.04.2011 zugestellt, bei dieser nicht.

Es haben insgesamt 47 ehemalige Gefahrgutfahrer der Beklagten zu 1) einen Arbeitsvertrag mit der Beklagten zu 2) abgeschlossen und sind seit dem 01.04.2011 für diese tätig. Dem gingen jeweils ein oder mehrere Bewerbungsgespräche voraus. Daneben hat die Beklagte zu 2) insgesamt weitere 73 Kraftfahrer neu eingestellt, die zuvor nicht bei der Beklagten zu 1) tätig waren. Diese Einstellungen erfolgten sukzessive ab dem 01.02.2011, da vor Erbringung der Leistung für A2 eine ordnungsgemäße Ausbildung und anschließende Abnahme durch A2 erforderlich war. Seit dem 01.04.2011 sind zudem zwei zuvor in H1 für die Beklagte zu 1.) tätige kaufmännische Mitarbeiter nunmehr für die Beklagte zu 2.) tätig.

Mit Auftragsbeginn ab 01.04.2011 erfolgte die Disposition der Gefahrgutfahrer u. a. des Standortes H1 zunächst für die Dauer von etwa zwei Wochen von der Zentrale der Beklagten zu 2) in G3 aus. Hintergrund hierfür war, dass A2 der Beklagten zu 2) vereinbarte neue Räumlichkeiten am Standort H1 nicht rechtzeitig zur Verfügung stellen konnte. Soweit die Beklagte zu 2) Bürotätigkeiten im weitesten Sinne in H1 verrichtete, nutzte sie zunächst dieselben Büroräumlichkeiten, die die Beklagte zu 1) benutzt hatte, nebst Büromöbel. Nach dem Vorbringen der Beklagten zu 2) hat sie ihren Beschäftigten in H1 jedoch neue Bürogeräte zur Verfügung gestellt (2 neue Festnetzanschlüsse nebst Telefone, 2 PC’e, Mobilfunktelefone, 2 Multifunktionsgeräte (eines für Fahrerraum)).

Die Beklagte zu 2) nutzt zur Durchführung des Auftrages mit A2 Sattelzugmaschinen der Marke Volvo, die sie von einer Tochtergesellschaft in den Niederlanden geleast hat. Diese Zugmaschinen verfügen über ein Fahrzeug-Management-System von Shell (Shell Fuel-Save-System). Sie sind mit Klebestreifen in den Farben von A2 und einem entsprechenden Logo gekennzeichnet. Im Verhältnis zu A2 ist es der Beklagten zu 2) - anders als der Beklagten zu 1) - gestattet, zumindest auf einem breiten Band über der Frontscheibe der Zugmaschinen ihr Firmenlogo aufzubringen. Wegen des Einsatzes der Sattelzugmaschinen obliegt der Beklagten zu 2) die Planungsfreiheit, welche ihrer Sattelzugmaschinen sie an welchem Standort und für welche von A2 vorgesehene Tour einsetzt. Darüberhinaus stellt die Beklagte zu 2.) in ihrer Gelsenkirchener Zentrale neutrale Zugmaschinen (ohne Beschriftung) zum Verleih bereit.

Im Übrigen ist zwischen den Parteien nicht streitig, dass die von der Beklagten zu 2) für A2 zu erbringenden Leistungen mit den vormaligen Verpflichtungen der Beklagte zu 1) übereinstimmen. Auch die an die Beklagte zu 2.) zu zahlende vertragliche Vergütung durch A2 beruht auf jedenfalls vergleichbaren Bemessungsfaktoren wie die von der Beklagten zu 1) erwirtschaftete Vergütung.

Der Kläger hält die tatsächlichen Vorgänge im Zusammenhang mit dem Wechsel des Auftrages von A2 von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) für einen Betriebsübergang, weshalb er auch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 21.03.2011 für rechtsunwirksam erachtet.

Mit der vorliegenden, bei Gericht am 11.04.2011 eingegangenen Klage wehrt er sich gegen diese Kündigung, begehrt die Feststellung eines Arbeitsverhältnisses zu der Beklagten zu 2) und die Weiterbeschäftigung bei der Beklagten zu 2) bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens.

Der Kläger trägt vor:

Die Kündigung vom 21.03.2011 sei sozial nicht gerechtfertigt, da der Beklagten zu 1) dringende betriebliche Erfordernisse nicht zur Seite stünden. Ausweislich des vorgelegten Sozialplans gehe die Beklagte zu 1) selbst nicht von einer Schließung des Betriebes, sondern von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) bzw. die E1.B3. T1 GmbH aus. Der Kläger folge insoweit der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, wonach sich eine Betriebsstilllegung und ein Betriebsübergang denknotwendig ausschließen würden.

Darüber hinaus sei die Kündigung rechtsunwirksam, da die Beklagte zu 1) den bei ihr gewählten Betriebsrat nicht ordnungsgemäß angehört habe. Auch müsse der Kläger mit Nichtwissen bestreiten, dass die Beklagte zu 1) eine erforderliche Massenentlassungsanzeige bei der Agentur für Arbeit erstattet habe.

Wegen der Fortführung des Auftrages von A2 mit Wirkung ab 01.04.2011 durch die Beklagte zu 2) habe ein Betriebsübergang von der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2.) stattgefunden. Wenn auch eine bloße Auftragsnachfolge aus sich heraus keinen Betriebsübergang im Rechtssinne darstelle, so ergebe sich doch vorliegend aus dem Umstand, dass die Beklagte zu 2) als wesentliche Betriebsmittel die von A2 bereit gestellten Spezialauflieger in gleicher Art und Weise benutze wie zuvor die Beklagte zu 1), dass die Beklagte zu 2) das übernommen habe, was den wirtschaftlichen Erfolg überhaupt ermöglicht habe. Die Tätigkeiten für A2 würden von der Beklagten zu 2) in gleicher Art und Weise fortgeführt, wie sie zuvor die Beklagte zu 1) verrichtet habe. Dabei sei im Wesentlichen nicht auf den Umstand abzustellen, dass die Beklagte zu 2) für die Erfüllung des A2-Auftrages eigene bzw. von ihr geleaste Sattelzugmaschinen eingebracht habe. Maßgeblicher sei vielmehr die Nutzung der Auflieger als Betriebsmittel zu Erreichung des unternehmerischen Zwecks.

Außerdem würden die Einsatzpläne für die Fahrer weiterhin unverändert an dem Innendienstarbeitsplatz in H1 von dem Disponenten B8 erstellt, der unstreitig vor dem 01.04.2011 bei der Beklagten zu 1.) beschäftigt war, nach Klägervortrag in gleicher Weise, wie nunmehr bei der Beklagten zu 2.)

Im Übrigen machte sich der Kläger das Vorbringen der Beklagten zu 1) zur Frage des Vorliegens eines Betriebsübergangs vollumfänglich zu eigen.

Der Kläger habe sein Recht, gegenüber der Beklagten zu 2) einen Betriebsübergang geltend machen zu können, nicht verwirkt. Der Kläger habe mit der vorliegenden Kündigungsschutzklage innerhalb von drei Wochen nach Erhalt der Kündigung durch die Beklagte zu 1) gegenüber der Beklagten zu 2.) den Betriebsübergang behauptet. Dem Kläger gehe es nicht darum, einen neuen Arbeitsvertrag zu geänderten Arbeitsbedingungen mit der Beklagten zu 2.) abzuschließen, sondern vielmehr seine bisherigen arbeitsvertraglichen Bedingungen bei der Beklagten zu 1) zu wahren. Ein entsprechendes Angebot habe die Beklagte zu 2.) zu keinem Zeitpunkt unterbreitet. Es fehle bereits am Zeitmoment für eine Verwirkung; Anhaltspunkte für das erforderliche Umstandsmoment seien keinesfalls gegeben.

Da sich die Kündigung der Beklagten zu 1) als rechtsunwirksam erweise, habe der Kläger einen Anspruch auf Feststellung des Übergangs seines Arbeitsverhältnisses im Wege des Betriebsübergangs auf die Beklagte zu 2), und zumindest für die Dauer des vorliegenden Rechtsstreits einen entsprechenden Beschäftigungsanspruch.

Nachdem der Kläger zunächst einen sog. allgemeinen Fortbestandsantrag in der Klageschrift formuliert hatte und die Parteien übereinstimmend erklärt haben, außerhalb der Kündigung vom 21.03.2011 stünden derzeit weitere Kündigungen nicht im Raume, beantragt der Kläger zuletzt unter Zurücknahme der Klage im übrigen:

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 21.03.2011 nicht beendet wird.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der Beklagten zu 1) auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und fortbesteht,

im Falle des Obsiegens mit den Anträgen zu 1) und zu 2) wird die Beklagte zu 2) verurteilt, den Kläger bis zum rechtkräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen als Kraftfahrer weiterzubeschäftigen.

Die Beklagten beantragen,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) trägt vor:

Die Kündigung vom 21.03.2011 sei aufgrund dringender betrieblicher Erfordernisse sozial gerechtfertigt und damit rechtswirksam. Die Beklagte zu 1) habe durch ihre Gesellschafter ausweislich des vorgelegten Beschlusses vom 17.12.2010 die vollständige Schließung des Betriebes zum 31.03.2011 beschlossen. Sollte das Gericht die Auffassung vertreten, ein Betriebsübergang zwischen der Beklagten zu 1) und 2) liege nicht vor, so sei die streitgegenständliche Kündigung wegen vollständiger Betriebsstilllegung unproblematisch rechtswirksam.

Die Kündigung sei unbedingt und nicht lediglich für den Fall ausgesprochen worden, dass kein Betriebsübergang gegeben sei.

Für das Vorliegen einer rechtlich anzuerkennenden Stilllegungsentscheidung komme es allein darauf an, ob die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs objektiv vorliegen würden oder nicht. Im Übrigen bestünde ungeachtet der Frage des Betriebsübergangs bei der Beklagten zu 1) jedenfalls keine Beschäftigungsmöglichkeit für den Kläger mehr, da diese den Betrieb endgültig eingestellt habe. Da allen Mitarbeitern, die nicht zur Beklagten zu 2.) gewechselt bzw. deren Arbeitsvertrag anderweitig beendet worden sei, am 21.03.2011 bzw. 27.04.2011 die Kündigung ihres Arbeitsverhältnisses ausgesprochen worden sei, sei eine Sozialauswahl nicht erforderlich gewesen. Die Kündigung sei auch nicht wegen mangelhafter Anhörung des Betriebsrates unwirksam. Durch Schreiben vom 10.03.2011 habe die Beklagte zu 1) den Betriebsrat über die beabsichtigte Kündigung des Klägers unterrichtet. Die ordnungsgemäße Anhörung des Betriebsrates ergebe sich somit aus den vorgelegten Unterlagen. Ebenso habe die Beklagte zu 1) die notwendige Massenentlassungsanzeige mit den vom Gesetz vorgeschriebenen Inhalten vor Ausspruch der Kündigung bei der Arbeitsagentur eingereicht.

Das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) sei im übrigen im Wege des Betriebsübergangs zum 01.04.2011 auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

Der Betrieb der Beklagten zu 1), bestehend aus der Zentrale in H1 und den verschiedenen Standorten, habe eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit dargestellt. Auf der Grundlage richtlinienkonformer Auslegung des § 613 a BGB sei der Betrieb als wirtschaftliche Einheit in der Weise zu verstehen, dass eine organisierte Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung vorliegen müsse. Dabei habe die Beklagte zu 1) nur über einen einzigen Betrieb verfügt, da die verschiedenen Standorte keine Betriebsteile dargestellt hätten. Die Standorte hätten zum überwiegenden Teil - was zwischen den Parteien auch nicht streitig ist - lediglich aus umzäunten und von A2 angemieteten Parkplätzen bestanden, die A2 der Beklagten zu 1.) zur Verfügung gestellt habe. Irgendwelche Arbeitgeberfunktionen seien an den Standorten selbst nicht ausgeübt worden, diese hätten stets der Zentrale der Beklagten zu 1.) in H1 oblegen. Nicht maßgeblich sei in diesem Zusammenhang, dass A2 die Tätigkeiten am Standort S3 nicht der Beklagten zu 2) übertragen hätte. Die einzelnen Standorte hätten keinen prägenden Einfluss auf die Organisation des Betriebes gehabt. Ausweislich der vorgelegten Vertragsunterlagen hätte es nämlich auch bei Fortbestand des Auftrages zwischen A2 und der Beklagten zu 1) jeweils A2 oblegen, ob ein Standort aufrechterhalten oder geschlossen werde. Deshalb sei letztlich auch nicht entscheidend, dass und zu welchem Datum im Zusammenhang mit dem Auftragsverlust der Beklagten zu 1.) die bis dahin gegebenen Standorte L1, K2/B7 und B1 geschlossen worden sein. Der Standort L1 werde unabhängig von dem Wechsel des Auftrages von der Beklagten zu 1.) auf die Beklagte zu 2.) noch bis Oktober 2011 beibehalten, was A2 bereits seit längerer Zeit entschieden habe, wie aus einer an die Beklagte zu 1.) gerichtete E-Mail vom 29.09.2010 (Bl. 178 d. A.) hervorgehe. Die dortige Tätigkeit werde stattdessen an den von A2 neubegründeten Standort S6 verlagert.

Das Vorliegen einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit beruhe nicht allein auf der Übernahme von Betriebsmitteln und der Auftragsbeziehung, sondern darauf, dass die Beklagte zu 2) im Wesentlichen alles, was die Identität des Betriebes des Beklagten zu 1) geprägt habe und womit die Beklagte zu 1) ihre Wertschöpfung erzielt habe, übernommen habe. Der Auftrag von A2 sei ausweislich der Vertrags- und Ausschreibungsunterlagen fest an bestimmte Betriebsmittel gebunden gewesen, nämlich die Auflieger und die PDT’s. Ohne diese aus Sicht der Beklagten zu 1) wesentlichen Betriebsmittel hätte die Beklagte zu 1) den Auftrag nicht erfüllen können, ebenso wenig könne die Beklagte zu 2) dies. Nach der Rechtsprechung komme es darauf an, dass die Faktoren, die bei wertender Betrachtung den Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhanges ausmachen, durch die Beklagte zu 2) fortgeführt werden.

Nach den in der Rechtsprechung aufgestellten Kriterien, die im Rahmen der Frage eines Betriebsübergangs zu prüfen sind, liege unzweifelhaft ein Betriebsübergang vor. Denn die Beklagte zu 2) habe wesentliche Betriebsmittel übernommen. Dabei gehe die Beklagte zu 1) davon aus, dass die wesentlichen Betriebsmittel insbesondere die von A2 gestellten Auflieger und PDT’s sind. Zwar sei der Auftrag von A2 auch nicht ohne die Bereitstellung der Sattelzugmaschinen und ebenfalls nicht ohne qualifiziertes und geschultes Personal auszuführen. Die Zugmaschinen und das Personal seien jedoch keine derart wesentlichen Betriebsmittel, da sie "austauschbar" seien. Dies ergebe sich bereits daraus, dass Sattelzugmaschinen jederzeit auf dem freien Markt verfügbar seien und Kraftfahrer nach entsprechendem Lehrgang und Abnahme durch A2 auch auswechselbar seien, wohingegen die Auflieger Spezialanfertigungen darstellen würden.

Der wesentliche Inhalt der immateriellen Aktiva der Beklagten zu 1) zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs sei der Auftrag von A2 gewesen.

Die Beklagte zu 2) habe 47 der 130 Fahrer der Beklagten zu 1) sowie zwei Mitarbeiter der Disposition der Beklagten zu 1.) in H1 übernommen, nämlich die Mitarbeiter B8 sowie die Mitarbeiterin E2 N1, die heute bei der Beklagten zu 2.) die gleichen Aufgaben allein für den A2-Auftrag wahrnehmen würden, wie zuvor bei der Beklagten zu 1.). Auch sei der bei der Beklagten zu 1.) tätige Masterdriver, Herr J2 W3, der seinen Sitz in H1 hatte und die Fahrer der Beklagten zu 1.) unangemeldet kontrollierte, z.B. im Hinblick auf Alkohol, übernommen worden.

Der Kundenstamm der Beklagten zu 1) sei zu 100 % von der Beklagten zu 2) übernommen worden, da einziger Kunde der Beklagten zu 1) A2 gewesen sei. Der A2-Auftrag stelle somit das wesentliche wirtschaftliche Substrat der Beklagten zu 1) dar.

Die verrichteten Tätigkeiten vor und nach dem Übergang seien identisch. Dies ergebe sich bereits aus den wesentlichen Auftragsinhalten, die von A2 vorgegeben seien. Organisatorische Veränderungen, die die Beklagte zu 2) nach Beginn des Auftrages von A2 vorgenommen haben will, würden den Grad der Ähnlichkeit der vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten kaum berühren.

Zu einer Unterbrechung der Tätigkeit für A2 sei es streitlos nicht gekommen.

Bei der Wertung der in der Rechtsprechung so aufgestellten Kriterien sei deutlich, dass ein Betriebsübergang vorliege. Der Kern der Wertschöpfung der Beklagten zu 1) habe sich aus mehreren Faktoren zusammengesetzt. Es sei dies der Funktionszusammenhang der von A2 gestellten Auflieger, der PDT’s sowie die durch A2 vorgenommenen Einsatz- und Tourensteuerung gewesen. Diese Faktoren seien unverzichtbar für die auftragsgemäße Verrichtung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes, nämlich der Erbringung von Transportleistungen im Bereich verflüssigter Gase gewesen. Genau diese identitätsprägenden Faktoren und der zugrunde liegende Funktionszusammenhang würden von der Beklagten zu 2) unverändert fortgeführt.

Der vorliegende Sachverhalt unterscheide sich von den in der Rechtsprechung entschiedenen Fällen reiner Dienstleistungsbetriebe, in denen Betriebsmittel keine Rolle spielen würden.

Der Wertung der Auflieger sowie der PDT’s als wesentliche Betriebsmittel stehe nicht entgegen, dass diese vom Auftraggeber A2 zur Verfügung gestellt seien. Denn nach der neueren Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes wie auch des Bundesarbeitsgerichts spiele es keine Rolle, ob Betriebsmittel vom Auftraggeber nur zur Auftragsdurchführung oder auch zur eigenwirtschaftlichen Nutzung genutzt werden könnten.

Ebenso spiele es keine Rolle, dass die Beklagte zu 2) bereits auf dem Markt tätig gewesen sei und nunmehr zusätzlich zu ihren bisherigen unternehmerischen Aufgaben auch den A2-Auftrag erfülle. Denn die Eingliederung in eine bestehende wirtschaftliche Organisation schließe einen Betriebsübergang nach neuerer Rechtsprechung nicht mehr aus, wenn nur der Funktionszusammenhang der wertschöpfenden Faktoren erhalten bliebe. Genau dies sei - wie dargelegt - der Fall.

Abschließend gehe die Beklagte zu 1) davon aus, dass der Betriebsübergang im Sinne des Gesetzes durch Rechtsgeschäft erfolgt sei. Es komme nach gefestigter Rechtsprechung nicht darauf an, dass es ein Rechtsgeschäft unmittelbar zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) gebe. Maßgeblich sei allein, dass sowohl die Beklagte zu 1), als auch die Beklagte zu 2) durch Rechtsgeschäft mit dem Auftraggeber verbunden (gewesen) seien, hier mit A2.

Die Beklagte zu 2) trägt vor:

Zunächst sei festzuhalten, dass das Vorbringen der Beklagten zu 1) insoweit widersprüchlich sei, als dass sie einerseits von einem Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) ausgehe und andererseits von der Rechtswirksamkeit von der durch sie ausgesprochenen Kündigung wegen Betriebsstilllegung, was sich gegenseitig ausschließen würde.

Für den Fall, dass man einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 2) annehmen würde - was nicht zutreffend sei -, hätte der Kläger jedenfalls sein Recht, diesen geltend zu machen, verwirkt. Die Beklagte zu 2) geht davon aus, dass der Kläger im Verlaufe des Monats Dezember 2010 erfahren habe, dass es zu einer Auftragsneuvergabe mit Wirkung zum 01.04.2011 auf die Beklagte zu 2) gekommen sei. Da - unstreitig - die Beklagte zu 2) im Januar 2011 sich an diversen Standorten der Beklagten zu 1) vorgestellt und Informationsveranstaltungen abgehalten habe, sei die Information, die der Kläger für die Annahme eines seiner Meinung nach bevorstehenden Betriebsübergangs hätte haben müssen, vollständig vorhanden gewesen. Für den Kläger sei erkennbar gewesen, dass die Beklage zu 2.) ihre Fahrerbelegschaft spätestens bis zum 01.04.2011, wegen erforderlicher Schulungen möglichst schon früher, zusammenzustellen hatte. Bis zum 18.04.2011, der Zustellung der Klage, habe die Beklagte zu 2) indessen nichts mehr von Kläger gehört. Nach der Rechtsprechung müsse ein Arbeitnehmer, der von einem Betriebsübergang Kenntnis habe, sein Fortsetzungsverlangen gegenüber dem Erwerber unverzüglich geltend machen. Wenn dies auch nicht heiße, dass die Geltendmachung sofort erfolgen müsse, so folge doch aus der Rechtsprechung, dass dies zeitnah geschehen müsse. Die Beklagte zu 2) durfte mit Ablauf des 31.03.2011 daher darauf vertrauen, dass der Kläger sich auf einen Betriebsübergang nicht berufen würde.

Aus Sicht der Beklagten zu 2) komme es allerdings auf den Umstand der Verwirkung deswegen nicht an, weil es zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) zu einem Betriebsübergang im Sinne des § 613 a BGB nicht gekommen sei.

Es habe bereits an einer übergangsfähigen wirtschaftlichen Einheit auf Seiten der Beklagten zu 1.) gefehlt. Weder der Kläger noch die Beklagte zu 1) hätten schlüssig dargelegt, dass die logistischen Dienstleistungen der Beklagten zu 1) eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit darstellen würden. Der Vortrag zur Auftragssteuerung durch A2 lasse die Annahme zu, die Beklagte zu 1) habe im Zusammenhang mit A2 lediglich ein weitgehend fremdgesteuertes logistisches Dienstleistungskonglomerat von Maschinen und Menschen vorgehalten, dass eher an Arbeitnehmerüberlassung erinnere, als an einen eigenständigen übergangsfähigen Betrieb.

Die bloße Auftragsnachfolge stelle ohnehin keinen Betriebsübergang dar; vielmehr müssten zusätzliche Umstände festgestellt werden, die in ihrer Gesamtwürdigung die Annahme des Fortbestandes der wirtschaftlichen Einheit rechtfertigten, wobei eine bloße Tätigkeit keine wirtschaftliche Einheit darstelle.

Die Beklagte zu 2) habe keine prägenden materiellen Betriebsmittel der Beklagten zu 1) übernommen. Sächliche Betriebsmittel seien nach der Rechtsprechung wesentlich, wenn ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhanges ausmachten und sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit seien. Diese Definition des Betriebsmittels bzw. des wesentlichen Betriebsmittels treffe auf die betrieblich eingesetzten Zugmaschinen zu. Da es sich um einen Transportbetrieb handele, seien die Zugmaschinen zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeit unverzichtbar und damit wesentlich. Im Hinblick auf diese Zugmaschinen sei zwischen den Parteien unstreitig geblieben, dass die Beklagte zu 2) seit Beginn des Auftrages mit A2 zum 01.04.2011 diese Fahrzeuge selber einbringe, deren Anschaffungspreise bei ca. 80.000,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer liege. Eine irgendwie geartete Übernehme von Zugmaschinen von der Beklagten zu 1) sei streitlos nicht erfolgt.

Die von A2 gestellten Auflieger seien nicht in der Art und Weise identitätsprägend, als dass man sie als wesentliche Betriebsmittel bezeichnen könne. Die Beklagte zu 2) verkenne nicht, dass die Auflieger in gleicher Weise wie die Zugmaschinen unverzichtbar zur auftragsgemäßen Verrichtung der Tätigkeiten seien. Auch wisse die Beklagte zu 2), dass es nicht auf eigenwirtschaftliche Nutzung der vom Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel ankomme. Zu bedenken sei aber, dass die von A2 zur Verfügung gestellten Auflieger im Schnitt über 20 Jahre alt und damit bilanziell abgeschrieben seien. In diesem Sinne hätten sie, obwohl sie bis zu 40 Jahren verwendet würden, jedenfalls heute bilanziell keinen eigenen Buchwert mehr. Die Auflieger seien außerdem wirtschaftlich leicht austauschbar, wenn es auch keinen "freien Gebrauchtmarkt" für solche Auflieger wegen derer speziellen Ausrüstung gebe und es in der Branche üblich sei, die Auflieger so lange zu fahren, bis sie verschrottet werden. Auch gebe es - was ebenso unstreitig ist - keine feste Zuordnung der Auflieger von A2 zu den jeweiligen Standorten im Sinne einer organisatorischen Abgrenzung.

Zudem sei die Frage des Betriebsmittels anhand des konkreten Inhalts des Auftrages zu beantworten. Auftragsinhalt sei - dokumentiert durch die vorliegenden Ausschreibungsunterlagen - nicht die Lieferung von Gefahrgutstoffen in bestimmter Menge und Qualität, sondern die Bereitstellung von Fahrern und Sattelzugmaschinen. Die somit nur "an" den Aufliegern zu erbringenden Tätigkeiten seien bei wertender Betrachtungsweise nicht der eigentliche Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhanges. Weder seinerzeit die Beklagte zu 1) noch heute die Beklagte zu 2) seien von A2 beauftragt, die für die Kunden von A2 notwendigen Mengen an technischen Gasen zu disponieren. Die Auflieger würden damit einem stringenten Flottenmanagement von Seiten A2 unterliegen. A2 hat unstreitig, ihre gesamte Aufliegerflotte betreffend, mit einer Firma S11 in H6 einen Wartungsvertrag geschlossen. Sonstige Wartungs- und Reparaturarbeiten an den Aufliegern im Zusammenhang mit den transportierten Industriegasen erledigt A2 unstreitig in einer Werkstatt in H1, mit eigenem Material und eigenem Personal. Arbeiten im Zusammenhang mit der Bereifung der Auflieger sind unstreitig im Rahmen eines Wartungsvertrages an die Firma M3 vergeben. Damit sei Aufgabe des Fahrpersonals der Beklagten zu 2) lediglich, die Aufliegertechnik zum Be- und Entladen der Gefahrgüter zu nutzen, und vor Fahrtbeginn eine Sichtkontrolle durchzuführen.

Auch aus der Vergütungsvereinbarung der Beklagten zu 2) und A2 ergebe sich, dass es sich bei den Aufliegern nicht um Betriebsmittel, schon gar nicht um wesentliche Betriebsmittel handeln könne. Denn die Vergütung knüpfe nicht an Art und Menge der transportierten Industriegase an, sondern orientiere sich an der Anzahl der gestellten Fahrer, dem Dieselverbrauch sowie weiteren Faktoren.

Die Beklagte zu 2) übe ihr Direktionsrecht in anderer Art und Weise aus als dies bei der Beklagte zu 1) der Fall gewesen sei. Die Beklagte zu 2) erledige die komplette Fahrerdisposition, indem sie entscheide, ob und wann ein bestimmter Fahrer zum Einsatz gelange. Für A2 sei lediglich die Bereitstellung einer ausreichenden Anzahl der Fahrer wichtig. Die Firma A2 erstelle einen Tourenplan. Die Beklagte zu 2) entscheide, dass beispielsweise ein Fahrer seinen Dienst um 5.00 Uhr anzutreten habe und dass er für eine 10-Stunden-Schicht eingeteilt sei. Dabei entscheide die Beklagte zu 2) auch, welche Sattelzugmaschine zum Einsatz gelange. Die Technik unter Verwendung der "PDT" diene ausschließlich der Überspielung der Tourdaten, d. h. der betreffende Fahrer könne diese Informationen bei Fahrtantritt zur Kenntnis nehmen und die Tour dann entsprechend ausführen. In der Art und Weise, wie die Beklagte zu 1) den Austausch aller relevanten Informationen als ausschließlich zwischen A2 und dem Fahrer erfolgend dargestellt habe, würde die Beklagte zu 2) nicht agieren, jedenfalls nicht in einer solchen Ausschließlichkeit. So hätten die Beklagte zu 2) und A2 ausdrücklich vereinbart, dass Fahrer außerhalb der zu fahrenden Tour nicht mehr von der Disposition von A2 aus Spanien angerufen werden sollen. Aus dem bei A2 vorhandenen Dispositionstool seien daher die privaten Telefonnummern entfernt worden.

Der Vortrag des Klägers wie auch der Beklagten zu 1) würden zeigen, dass beide die tourenbezogene Auftragsabwicklung mit der Organisation der die Identität der wirtschaftlichen Einheit der Beklagten zu 2) ausmachenden Produktionsfaktoren verwechsele, nämlich den Sattelzugmaschinen und der Fahrerschaft.

Zutreffend sei, dass die Beklagte zu 2) mit den ehemaligen Mitarbeitern der Beklagen zu 1) B8, E2 N1 und M5 ebenso einen Arbeitsvertrag abgeschlossen habe, wie mit 47 (ehemaligen) Fahrern der Beklagten zu 1). Anhand der Gesamtmitarbeiterzahl der Beklagten zu 1) lasse sich jedoch ohne weiteres ersehen, dass die Beklagte zu 2) damit im Sinne der Rechtsprechung keinen der Zahl und Sachkunde nach wesentlichen Teil der Belegschaft übernommen habe. Der ehemalige Mitarbeiter der Beklagten zu 1), der in der Funktion des Masterdriver tätige Herr W3, sei zudem bei der Beklagten zu 2) im Rahmen des A2-Auftrages nicht mehr als solcher eingesetzt. Die Beklagte zu 2) verbleibe dabei, dass weder Kläger noch Beklagte zu 1) schlüssig dargelegt hätten, was sie denn nun als die übergangsfähige wirtschaftliche Einheit im Sinne des § 613 a BGB betrachten würden.

Da nach alledem ein Betriebsübergang zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) abzulehnen sei, sei die Klage jedenfalls gegenüber der Beklagten zu 2) vollumfänglich abzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten im Vorbringen der Parteien wird ergänzend auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den Inhalt der Terminsprotokolle Bezug genommen.

Gründe

I.

Die Klage ist zulässig.

Der Klageantrag zu 1.) als Antrag i.S.v. § 4 S. 1 KSchG ist zu Recht gegen die Beklagte zu 1.) gerichtet, da diese die angegriffene Kündigung ausgesprochen hat und diese dem Kläger vor dem nach seiner Ansicht gegebenen Betriebsübergang zugegen ist (s. insoweit nur Erfurter Kommentar/Kiel, 11. Aufl., § 4 KSchG, Rdnr. 17).

Die Klage ist auch mit dem zuletzt gestellten Klageantrag zu 2.), bezogen auf die Feststellung des Betriebsübergangs gegenüber der Beklagten zu 2) zulässig, da dem Kläger das notwendige Feststellungsinteresse gem. § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 256 Abs. 1 ZPO zur Seite steht (s. auch insoweit Erfurter Kommentar/Kiel, § 4 KSchG, Rdnr. 17).

Der Kläger hat ein rechtliches Interesse an der Klärung des Bestandes eines Arbeitsverhältnisses zur Beklagten zu 2), da das Vorliegen eines Betriebsübergangs von der Beklagten zu 2) in Abrede gestellt wird und es sich somit um ein streitiges Rechtsverhältnis im Sinne des § 256 Abs. 1 ZPO handelt.

Dem Feststellungsinteresse steht nicht entgegen, dass der Kläger gegenüber der Beklagten zu 2) einen Antrag gerichtet auf Weiterbeschäftigung - und somit einen Leistungsantrag - formuliert hat. Zwar ist grundsätzlich nach allgemeinen prozessualen Erwägungen davon auszugehen, dass die Möglichkeit eines Leistungsantrages, für den ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis nicht erforderlich ist, zur Unzulässigkeit eines Feststellungsantrages führen kann (Bacher in: Vorwerk/Wolf, BeckOK ZPO, § 256 Rdnr. 26). Allerdings geht der vom Kläger formulierte Feststellungsantrag über den Weiterbeschäftigungsantrag in seiner Zielsetzung hinaus. Der Kläger hat nämlich seinen Weiterbeschäftigungsantrag zeitlich auf den rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens begrenzt, den Feststellungsantrag hingegen nicht, weshalb dieser auf einen andauernden Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bei der Beklagten zu 2) gerichtet ist. Damit sind Leistungs- und Feststellungsantrag nicht inhaltsgleich und der Kläger nicht auf den Vorrang des Leistungsantrages zu verweisen.

Der auf unveränderte Weiterbeschäftigung gerichtete Klageantrag zu 3.) ist bestimmt genug, da die Arbeitsbedingungen des Klägers zwischen den Parteien nicht im Streit stehen (s. zur Bestimmtheit eines auf Weiterbeschäftigung gerichteten Klageantrages nur Germelmann, Arbeitsgerichtsgesetz, 7. Aufl., § 46, Rdnr. 64).

II.

Die Kammer hatte die vom Kläger begehrte Feststellung zur (Nicht-)Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die Kündigung der Beklagten zu 1) vom 21.03.2011 zu treffen, da diese Kündigung gem. § 1 Abs. 1 des streitlos anwendbaren Kündigungsschutzgesetzes rechtsunwirksam ist. Ihr fehlt die soziale Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG, da sie nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt ist. Anzumerken ist, dass die Kammer mangels Sachvortrages weder andere Kündigungsgründe des § 1 Abs. 2 KSchG noch sonstige Unwirksamkeitsgründe einer Prüfung unterzogen hat.

A.

Die Regelungen des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes finden Anwendung, da der Kläger zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs länger als 6 Monate bei der Beklagten beschäftigt war und diese zu diesem Zeitpunkt in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ohne Auszubildende beschäftigte (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Auch ist die Kündigung vom 21.03.2011 nicht etwa deshalb rechtswirksam gemäß §§ 4, 7 KSchG geworden, weil der Kläger die gemäß § 4 KSchG einzuhaltende Klagefrist versäumt hätte. Denn die unter dem 11.04.2011 eingegangene Kündigungsschutzklage wahrt zweifelsohne die gesetzliche Klagefrist.

B.

Die Kündigung vom 21.03.2011 ist nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt; insbesondere beruht sie nicht auf der Stilllegung des Betriebes der Beklagten zu 1).

Eine Stilllegung des Betriebs der Beklagten zu 1.), die diese zum Ausspruch der angegriffenen, ordentlichen Kündigung berechtigte, ist aufgrund ihres Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.2010 und des Auftragsverlustes zum 31.03.2011, wie von dieser vorgetragen, nicht feststellbar.

a.

Zwar ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass die Stilllegung des gesamten Betriebes durch den Arbeitgeber in der Regel einen Grund zur sozialen Rechtfertigung einer Kündigung i.S.v. § 1 Abs. 2 S. 1 KSchG ergibt (siehe BAG, Urteil vom 27.09.1984 - 2 AZR 309/83 -, in: AP Nr. 39 zu § 613 a BGB unter B III. 2. der Gründe; Urteil vom 18.01.2001 - 2 AZR 514/99 -, in: DB 2001, S. 1370 f. unter 2. der Gründe; KR/Griebeling, 9. Aufl., § 1 KSchG, Rdnr. 579). Entschließt sich der Arbeitgeber, seinen Betrieb stillzulegen, so stellt dies eine unternehmerische Entscheidung dar, die nicht auf ihre Zweckmäßigkeit nachzuprüfen ist (KR/Griebeling, § 1 KSchG, Rdnr. 579). Eine wegen Betriebsstilllegung erklärte ordentliche Kündigung ist dann sozial gerechtfertigt, wenn die auf die Betriebsstilllegung gerichtete unternehmerische Entscheidung zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits getroffen wurde. Dabei reicht es aus, dass die Stillegungsabsicht greifbare Formen angenommen hat und eine vernünftige, betriebswirtschaftliche Betrachtung die Prognose rechtfertigt, dass zum Auslaufen der einzuhaltenden Kündigungsfrist die geplante Stilllegung durchgeführt ist und der Arbeitnehmer deshalb entbehrt werden kann (BAG, Urteil vom 20.01.1994 - 2 AZR 489/93 -, in: NZA 1994, S. 653 ff. (654); Urteil vom 27.02.1997 - 2 AZR 160/96 -, in: AP Nr. 1 zu § 1 KSchG 1969 Wiedereinstellung unter II. 2. a) der Gründe; Urteil vom 18.01.2001 a.a.O., DB 2001, S. 1370 f. unter 2. der Gründe; Urteil vom 08.11.2007 - 2 AZR 554/05 -, in: EzA § 1 KSchG Betriebsbedingte Kündigung Nr. 156, juris Rdnrn. 17 f.; KR/Griebeling, § 1 KSchG, Rdnr. 579 b). Maßgeblicher Zeitpunkt ist dabei immer der des Kündigungsausspruchs.

Die Darlegungs- und Beweislast für die Stilllegung trägt der Arbeitgeber. Er muss hierbei insbesondere zunächst substantiiert vortragen, dass die zur Betriebsstilllegung erforderlichen Maßnahmen zum Zeitpunkt des Kündigungszugangs bereits greifbare Formen angenommen hatten (KR/Griebeling, § 1 KSchG, Rdnr. 583).

b.

Diesen Anforderungen wird der Sachvortrag der Beklagten zu 1) zur dargelegten unternehmerischen Entscheidung unter Vorlage des Gesellschafterbeschlusses vom 17.12.2010 und dessen Umsetzung durch Abschluss von Interessenausgleich und Sozialplan sowie Ausspruch von Kündigungen gegenüber allen Beschäftigten zwar grundsätzlich gerecht; allerdings steht der vorgetragenen Betriebsstilllegung der Umstand entgegen, dass der Betrieb der Beklagten zu 1) gem. § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist.

In einer solchen Konstellation folgt die erkennende Kammer der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. bereits BAG, Urteil vom 27.09.1984, 2 AZR 309/83 bei juris; BAG, Urteil vom 13. Juni 2006 - 8 AZR 271/05 - AP BGB § 613a Nr. 305, juris Rdnr. 18, und zuletzt vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, NZA 2009, 1412 ff., juris Rdnr. 25; KR/Griebeling, § 1 KSchG, Rdnr. 579; KR/Etzel, § 15 KSchG, Rdnr. 86; KR/Pfeiffer, § 613 a BGB, Rdnr. 61), wonach eine Betriebsstilllegung und ein Betriebsübergang sich denknotwendig ausschließen, da jedenfalls ein übergangener Betrieb nicht auf der Grundlage einer Organisationsentscheidung des früheren Betriebsinhabers geschlossen worden ist, sondern beim neuen Betriebsinhaber fortgeführt wird.

Maßgeblich ist hierbei allein die objektive Rechts- und Tatsachenlage, was auch die Beklagte zu 1) so sieht. Die subjektive Seite kann nur dann - und auch nur zu Lasten eines Betriebsveräußerers - berücksichtigt werden, wenn eine Kündigung wegen eines Betriebsüberganges im Sinne des § 613 a Abs. 4 BGB ausgesprochen wird und sich damit als unwirksam erweist. Letzteres spielt vorliegend keine Rolle, da es - wie dargelegt - an einer Betriebsstilllegung und damit an einem dringenden betrieblichen Erfordernis im Sinne des § 1 Abs. 2 KSchG fehlt, und daher die angegriffene Kündigung rechtsunwirksam ist.

Auf die vom Kläger aufgeworfenen, aber nach entsprechendem Sachvortrag der Beklagten zu 1) nicht weiter vertieften Fragen zur ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung (§ 102 BetrVG) bzw. Massenentlassungsanzeige (§ 17 KSchG) kommt es nach alledem nicht an.

c.

Wegen des Vorliegens eines Betriebsübergangs zwischen der Beklagten zu 1) und der Beklagten zu 2) wird auf die Ausführungen in dieser Entscheidung unten zu III. B. verwiesen.

III.

Die Kammer hatte die vom Kläger begehrte Feststellung des Übergangs und Fortbestehens seines Arbeitsverhältnisses gegenüber der Beklagten zu 2) ebenso zu treffen, wie auch die Beklagte zu 2) zur antragsgemäßen Weiterbeschäftigung zu verurteilen, da sein Arbeitsverhältnis zur Beklagten zu 1) durch einen Betriebsübergang im Sinne des § 613 a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen ist und diese ab dem 01.04.2011 Schuldnerin der arbeitsvertraglichen Pflichten gem. § 611 BGB ist.

A.

Vorauszuschicken ist, dass der Kläger sein Fortsetzungsverlangen gegenüber der Beklagten zu 2) mit der vorliegenden Klage, zugestellt am 15.04.2011, rechtzeitig geltend gemacht hat und es ihm gem. § 242 BGB nach den Grundsätzen von Treu und Glauben auch nicht verwehrt ist, sich auf einen Betriebsübergang gegenüber der Beklagten zu 2) zu berufen, da er dieses Recht nicht verwirkt hat.

a.

Der Kläger hat gegenüber der Beklagten zu 2) die Fortführung des am 1. April 2011 von der Beklagten zu 1) auf diese übergegangenen Arbeitsverhältnisses rechtzeitig geltend gemacht.

Zwar gilt nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Kammer folgt, für das Fortsetzungsverlangen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Betriebserwerber grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Widerspruchserklärung nach § 613 a Abs. 6 BGB von einem Monat; beim Fortsetzungsverlangen nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen (BAG, Urteil vom 25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2). Für den Fall eines auf einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Fortsetzungsverlangens hat das Bundesarbeitsgericht diese Auffassung durch Urteil vom 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - bestätigt (AP BGB § 613a Nr. 353).

Gleichwohl bedurfte es keiner abschließenden Beantwortung der Frage, zu welchem Zeitpunkt der Kläger von den maßgeblichen Tatsachen, die einen Betriebsübergang ausmachen, Kenntnis erlangt hat. Wenn nämlich im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang gegen die Informationspflicht nach § 613 a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen wird, dass über einen noch erfolgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wird/worden ist, so kann auch für ein Fortsetzungsverlangen des betroffenen Arbeitnehmers eine Frist nicht zu laufen beginnen (zuletzt BAG, Urteil vom 27.01.2011, 8 AZR 326/09 bei juris Rdnr. 37). Das Fortsetzungsverlangen in Form der vom Kläger gegen die Beklagte zu 2) gerichteten Klageanträge war daher im Sinne der o.g. Rechtsprechung rechtzeitig.

b.

Der Kläger hat auch sein Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, nicht verwirkt.

Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung gem. § 242 BGB. Mit ihr wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, er wolle sein Recht nicht mehr geltend machen, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist (so BAG, Urteil v. 26.05.2011, 8 AZR 18/10 bei juris Rdnr. 28).

Auch das Fortsetzungsverlangen im Falle des Betriebsübergangs kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Die in der oben zitierten Rechtsprechung angenommene Frist für ein Fortsetzungsverlangen schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (BAG, Urteil vom 22. April 2010, 8 AZR 871/07; Urteil vom 15. Februar 2007, 8 AZR 431/06 m.w.N. und Urteil vom 27.01.2011 - 8 AZR 326/09, juris Rdnr. 40).

Hinsichtlich des Zeitmoments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Weiter ist es erforderlich, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (BAG, Urteil vom 22. April 2010, 8 AZR 871/07 bei juris; Urteil vom 24. Juli 2008, 8 AZR 175/07, AP BGB § 613a Nr. 347; Urteil vom 27.01.2011 - 8 AZR 326/09 - juris, Rdnr. 41).

Vorliegend kann dahinstehen, ob - geht man mit der Beklagten zu 2.) von einer vollständigen Kenntnis der den Betriebsübergang ausmachenden Umstände in der Person des Klägers im Dezember 2010 aus - ein etwa vier Monate später gestelltes Fortsetzungsverlangen das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Denn der Kläger hat jedenfalls kein Umstandsmoment gesetzt, das ein Vertrauen der Beklagten darauf, er werde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr verlangen, hätte begründen können. Die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) und der Kläger nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten zu 2) am 15.12.2010 ein persönliches Gespräch miteinander führten und der Kläger auf Nachfrage am 03.02.2011 angab, er habe kein Interesse an einer Beschäftigung bei der Beklagten zu 2), er nehme lieber die Abfindung der Beklagten zu 1), begründet ein solches Umstandsmoment nach Auffassung der Kammer noch nicht. Denn es ist nicht erkennbar, welches Angebot die Beklagte zu 2) dem Kläger zuvor unterbreitet hat und inwieweit der Kläger erkennbar nur hiervon zunächst keinen Gebrauch machen wollte. Nach ebenfalls unbestrittenem Vortrag des Klägers ist ihm seitens der Beklagten zu 2) jedenfalls kein Angebot unterbreitet worden, zu unveränderten Bedingungen bei dieser weiterbeschäftigt zu werden. Wenn der Kläger in dieser Situation zunächst kein Interesse an einer Beschäftigung bei der Beklagten zu 2) artikuliert hat, begründet dies noch kein Umstandsmoment, er werde, ggfls. nach rechtlicher Prüfung der Umstände, auch keine unveränderte Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mehr anstreben. Damit durfte die Beklagte zu 2) jedenfalls nicht vor Ablauf der Frist des § 4 KSchG bezogen auf eine Kündigung der Beklagten zu 1) davon ausgehen, der Kläger werde kein Fortsetzungsverlangen mehr stellen.

Andere Umstände, die die Annahme der Verwirkung des Rechts des Klägers zur Geltendmachung eines Betriebsüberganges im Sinne des § 242 BGB rechtfertigen würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere spielt es keine Rolle, inwieweit der Kläger hätte erkennen können, dass die Beklagte zu 2) spätestens zum 01.04.2011 ihre Fahrerbelegschaft vollständig rekrutiert haben musste, da diese Umstände allein der Sphäre der Beklagten zu 2) zuzuordnen sind.

B.

Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist gem. § 613a Abs. 1 BGB auf die Beklagte zu 2) übergegangen.

a.

Ein Betriebsübergang im Sinne des § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten (BAG, Urteil vom 26. Juni 1997 - 8 AZR 426/95 - BAGE 86, 148; Urteil vom 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - AP BGB § 613a Nr. 186; Urteil vom 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174). Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (BAG, Urteil vom 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188). Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein (BAG, Urteil vom 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74). Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden (BAG, Urteil vom 13. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt (BAG, Urteil vom 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (BAG, Urteil vom 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152; EuGH, Entscheidung vom 11. März 1997 - C-13/95 - [A. S.). Auch die bloße Auftragsnachfolge ist für sich genommen kein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB (BAG, Urteil vom 28.05.2009, 8 AZR 273/08 bei juris).

Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebs oder Unternehmens (unten b.1.); der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung (unten b.2.); der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation (unten b.3.); die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals (unten b.4.); der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen (unten b.5.); der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten (unten b.6.); die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (unten b.7.) (Entscheidung vom 24. Januar 2002 - C-51/00 - Rn. 24, [T.]; BAG, Urteil vom 22. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - AP BGB § 613a Nr. 154; BAG, Urteil vom 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - AP BGB § 613a Nr. 169; BAG, Urteil vom 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - AP BGB § 613a Nr. 209). In der Klarenberg-Entscheidung vom 12. Februar 2009 (- C-466/07 -) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört (EuGH a.a.O. Rn. 44). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert (EuGH Rn. 45, aaO). Es ist für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehält, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehält. Diese erlaubt nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH a.a.O. Rn. 48, aaO; s.a. Entscheidung vom 14. April 1994 - C-392/92 - [C. S.]). Vor diesem Hintergrund schließen weder organisatorische Veränderungen nach der Übernahme unternehmerischer Aufgaben einen Betriebsübergang aus (BAG, Urteil vom 25.06.2009, 8 AZR 258/08, NZA 2009, S. 1412), noch kommt es auf die eigenwirtschaftliche Nutzung von Betriebsmitteln an, die ein Auftraggeber zur Verfügung stellt (so ausdrücklich die ‚Flughafen’-Entscheidung des BAG, Urteil vom 13.06.2006, 8 AZR 271/05, NZA 2006, S. 1101 ff; vgl. auch Kliemt/Teusch in: jurisPK-BGB 5. A. 2010, § 613 a BGB Rdnr. 21 unter Hinweis auf die Carlito Abler - Entscheidung des EuGH vom 20.11.2003 - C 340/01).

b.

Ausgehend von diesen Grundsätzen nimmt die Kammer vorliegend einen Betriebsübergang aus folgenden Erwägungen an:

1.

Es liegt eine übergangsfähige wirtschaftliche Einheit im Sinne des Betriebsbegriffs des § 613 a Abs. 1 BGB vor. Dabei ist der Begriff des Betriebes unter Beachtung der bei der Auslegung dieser Regelung zugrunde liegenden Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG zu bestimmen.

Diese Richtlinie bestimmt in den Erwägungen zu ihrem Erlass unter Abs. 3:

"Es sind Bestimmungen notwendig, die die Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel schützen und insbesondere die Wahrung ihrer Ansprüche gewährleisten."

sowie in

KAPITEL I

Anwendungsbereich und Definitionen

Artikel 1

1.

a) Diese Richtlinie ist auf den Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Unternehmens- bzw. Betriebsteilen auf einen anderen Inhaber durch vertragliche Übertragung oder durch Verschmelzung anwendbar.

b) Vorbehaltlich Buchstabe a) und der nachstehenden Bestimmungen dieses Artikels gilt als Übergang im Sinne dieser Richtlinie der Übergang einer ihre Identität bewahrenden wirtschaftlichen Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit.

Der Betrieb der Beklagten zu 1) in diesem Sinne war die Organisation der durch den A2-Auftrag bestimmten Anforderungen und die vertragsgerechte Durchführung dieses Auftrages mit Hilfe der in H1 bestehenden Unternehmenszentrale und den einzelnen Standorten, die durch das Vorhandensein der von A2 betriebenen bzw. A2 zugänglichen Luftzerteilungsanlagen vorgegeben waren. Nur dieses Verständnis vom Betriebsbegriff beschreibt zutreffend die Merkmale der organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Tätigkeit.

In diesem Zusammenhang folgt die erkennende Kammer der Auffassung der Beklagten zu 1), wonach die einzelnen Standorte selbst nicht als Betriebe oder Betriebsteile zu werten sind/waren, da sie einzeln für sich genommen nicht der Erreichung eines wirtschaftlichen Zweckes dienten. Aus diesem Grund bleiben auch die Schicksale etwa der Standorte S3 (Auftragsübernahme durch anderes Unternehmen) und L1 (Schließung) bzw. S6 (Neubegründung) für den vorliegenden Rechtsstreit letztlich ohne Bedeutung. Wie es sich letztendlich auswirken würde, wenn der A2-Auftrag so vergeben worden wäre, dass mehrere Bieter jeweils eine größere Anzahl von Standorten "übernommen" hätten, war schon aus tatsächlichen Gründen nicht zu entscheiden.

2.

Die Beklagte zu 2) hat materielle Betriebsmittel von der Beklagten zu 1) im o.g. Sinne übernommen, die von erheblicher Bedeutung sind. Hierzu gehören die Auflieger wie auch die PDT’s. Hierbei spielt es keine Rolle - wovon auch die Parteien ausgehen - dass Auflieger und PDT’s von A2 auftragsgemäß gestellt werden, da deren eigenwirtschaftliche Nutzung nicht Voraussetzung für deren Übergangsfähigkeit ist, s.o.

Bei den Aufliegern und PDT’s handelt es sich um Betriebsmittel, da sie zur Erreichung des Betriebszwecks unerlässlich sind. Mit dem unter 1. definierten Betriebszweck ist davon auszugehen, dass die Erfüllung des A2-Auftrages ohne die im A2-Vertrag vorgegebenen Auflieger und PDT’s nicht möglich ist; mit einem sprachlichen Verständnis dergestalt, dass Betriebsmittel eben alle Mittel darstellen, die zur Erreichung des Betriebszwecks notwendig sind, hat die erkennende Kammer an der Betriebsmitteleigenschaft von Aufliegern und PDT’s keine Zweifel.

Insoweit vermochte die Kammer auch der Argumentation der Beklagten zu 2) nicht zu folgen, wonach die Betriebsmitteleigenschaft schon deswegen zu verneinen sei, weil die Erledigung des A2-Auftrages keine Arbeit ‚mit’, sondern ‚an’ den Aufliegern darstellt. Zwar weist die Beklagte zu 2) zur Begründung dieser Auffassung zu Recht auf die Campus K. (Charité-) Entscheidung des BAG (Urteil vom 22.01.2009, 8 AZR 158/07, juris Rdnr. 25) hin, in der das BAG solchen Anlagen, ‚an’ denen Arbeiten auszuführen waren, die sächliche Betriebsmitteleigenschaft abgesprochen hat. Allerdings sind die Sachverhalte nicht vergleichbar, auch wenn Inhalt des A2-Auftrages von dessen Vertragswortlaut her nicht die Lieferung technischer Gase bestimmter Mengen an bestimmte Kunden ist, sondern ‚nur’ die Erbringung einer Transportdienstleistung (so die Auftragsbeschreibung Bl. 189 d.A., übersetzte Fassung von Ziffer 4.0 des Auftragsfragebogens, und die Präambel des Frachtführer- und Dienstleistungsvertrages "G2 III" Bl. 287 d.A.).

Denn nach der Leistungsbeschreibung des A2-Auftrages wie auch der Bemessung der Vergütung geht die Bedeutung der Auflieger über die eines reinen Behältnisses für den Gastransport hinaus. Die Auflieger sind von G2/S5-Mitarbeitern zu be- und entladen, in bestimmten Abständen zu reinigen und vor Fahrtantritt einem Sicherheitscheck zu unterziehen, wobei ausdrücklich die Interessen von A2 beim Kunden zu wahren sind. Betrachtet man zudem im Bereich der variablen Auftragnehmervergütung ("KIP"), dass u.a. Kundenreklamation pro Lieferung, Unterbrechungen der Kundenversorgung, Arbeitsdurchführung und Sauberkeit des Fahrzeugs von Bedeutung sind, so wird erst recht deutlich, dass die Bedeutung der Auflieger sich nicht auf das Bereitstehen zum Auf- und Absatteln an den jeweiligen Standorten beschränkte.

Die Betriebsmitteleigenschaft ist ebenso wenig den PDT’s abzusprechen, wobei es nach Auffassung der Kammer nicht auf das einzelne elektronische Gerät (bzw. dessen Hersteller) ankommt, sondern vielmehr auf das System der eingesetzten Technik, nach welchem die grundlegende Tourendatenkommunikation zwischen der Disposition von A2 in Spanien und den Fahrern der Zugmaschinen abgewickelt wird. Dieses System ist vom Auftragnehmer ausweislich der Auftragsbeschreibung (Bl. 189 d.A., übersetzte Fassung von Ziffer 4.0 des Auftragsfragebogens) zwingend vorgegeben und damit nicht beliebig.

Diese Betriebsmittel sind auch wesentlich, ohne dass es nach Auffassung der erkennenden Kammer darauf ankäme, ob der Einsatz von Aufliegern und PDT’s als ‚fremd’ eingebrachte Betriebsmittel oder der Einsatz von Zugmaschinen und Fahrpersonal als ‚eigen’ eingebrachte Betriebsmittel im Sinne einer Wesentlichkeitsfeststellung überwiegen. Damit bedurfte es letztendlich auch keiner Auseinandersetzung mit der Frage, welchen ‚Wert’ das jeweilig Betriebsmittel hat.

Wenn es auch nach der Rechtsprechung des EuGH auf die Übernahme ‚wesentlicher’ Betriebsmittel ankommt (in der Carlito Abler - Entscheidung aaO hat der EuGH zur damals geltenden Fassung der Betriebsübergangsrichtlinie ausdrücklich erkannt:

Artikel 1 der Richtlinie 77/187/EWG des Rates vom 14. Februar 1977 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben oder Betriebsteilen ist so auszulegen, dass diese Richtlinie auf eine Situation anwendbar ist, in der ein Auftraggeber, der einen ersten Unternehmer vertraglich mit der gesamten Verpflegung in einem Krankenhaus betraut hatte, diesen Vertrag beendet und über dieselbe Leistung einen neuen Vertrag mit einem zweiten Unternehmer abschließt, wenn der zweite Unternehmer zuvor von dem ersten Unternehmer benutzte und beiden nacheinander vom Auftraggeber zur Verfügung gestellte wesentliche materielle Betriebsmittel benutzt, und dies auch dann, wenn der zweite Unternehmer zum Ausdruck gebracht hat, dass er die Arbeitnehmer des ersten Unternehmers nicht übernehmen will.)

so ist damit nicht näher eingegrenzt, ob der Begriff des ‚wesentlichen’ Betriebsmittels im Sinne eines qualitativen und/oder quantitativen Überwiegens zu bestimmen ist. Auch spricht das Bundesarbeitsgericht in der ‚Flughafen’-Entscheidung (Urteil vom 13.06.2006 aaO bei juris Rdnr. 24) nicht von ‚wesentlichen’, sondern von ‚maßgeblichen’ Betriebsmitteln.

Nach Auffassung der erkennenden Kammer ist jedes Betriebsmittel in diesem Sinne ‚wesentlich’ (oder ‚maßgeblich’), ohne das der Betriebszweck nicht erreicht werden kann. Damit würden sich die im A2-Auftrag eingesetzten ‚fremden’ (Auflieger, PDT’e) und ‚eigenen’ (Zugmaschinen) materiellen Betriebsmittel von ihrer Bedeutung her mindestens die Waage halten, da sie jeweils zwingend durch den Auftragsinhalt vorgegeben sind. Das Ineinandergreifen der Betriebsmittel gibt der konkreten Arbeitsorganisation ihr "unverwechselbares Gesicht" (Willemsen in : HWK, ArbeitsrechtKommentar, 4. Aufl., § 613a BGB Rdnr. 100).

Nur dieses Verständnis von der Wesentlichkeit der Betriebsmittel wird dem Schutzzweck des § 613 a BGB gerecht, der von der zugrunde liegenden Richtlinie her zu bestimmen ist (EuGH - Klarenberg aaO, Rdnr. 37) und ausweislich der o.g. Erwägungen zur Begründung der Richtlinie dem Schutz der Arbeitnehmer bei einem Inhaberwechsel dient.

Abschließend ist noch darauf hinzuweisen, dass einiges dafür spricht, die eingesetzten Auflieger und PDT’s als wesentliche Betriebsmittel auch deshalb zu betrachten, weil diese - anders als die Zugmaschinen - zur vertragsgerechten Erfüllung des A2-Auftrages schon nach dem Vertragswortlaut ("Be- und Entladen der A2-eigenen Auflieger") nicht austauschbar in dem Sinne sind, dass die Beklagte zu 2) - und vormals die Beklagte zu 1) -, jeden beliebigen Auflieger einsetzen kann, sofern er nur die durch rechtliche Rahmenbedingungen vorgegebenen Sicherheitsanforderungen erfüllt.

3.

Auch die vormals bei der Beklagten zu 1) gehandhabte Organisation des A2-Auftrages wie auch der Auftrag als immaterieller Wert werden von der Beklagten zu 2) im wesentlichen fortgeführt, wie sich zunächst bereits daraus ergibt, dass der Vertragsinhalt A2-G2 und A2-S5 unstreitig im Vergütungsbereich grundsätzlich jedenfalls vergleichbar ist.

Auf die Tatsache, dass die Beklagte zu 2) über eine bereits vorhandene Unternehmensorganisation mit Sitz in G3 verfügte, einen deutlich weiter gefassten Unternehmenszweck hat und - ihren Sachvortrag zu einigen organisatorischen Veränderungen bei Erfüllung des A2-Auftrages, soweit er streitig ist, als zutreffend unterstellt - kommt es schon aus Rechtsgründen nicht an (BAG, Urteil vom 25.06.2009 aaO; Urteil vom 22.01.2009 aaO; bei juris Rdnr. 19; EuGH -Klarenberg - aaO). Die Beibehaltung der "organisatorischen Selbständigkeit" ist nicht erforderlich (BAG, Urteil 22.01.2009, juris, Rdnr. 19).

4.

Die Frage der Übernahme der Hauptbelegschaft ist von untergeordneter Bedeutung, da dieses Kriterium nur in betriebsmittelarmen Betrieben von entscheidender Bedeutung ist (BAG, Urteil vom 27.01.2011, 8 AZR 326/09 bei juris Rdnr. 31). Hält man indessen fest, dass jedem Kriterium zur Prüfung eines Betriebsübergangs eine relative Bedeutung zukommt (Willemsen in HWK aaO, § 613 a BGB Rdnr. 100), so ist zu konstatieren, dass die Beklagte zu 2) jedenfalls nicht die Hauptbelegschaft der Beklagten zu 1) ‚übernommen’ hat, allerdings auch keinen ganz unerheblichen Teil der Belegschaft, da bei der Beklagten zu 2) 47 Fahrer und 3 weitere MitarbeiterInnen beschäftigt werden, die zuvor für die Beklagte zu 1) tätig waren (im Vergleich zu insgesamt 138 bzw. 145 vormaligen MitarbeiterInnen der Beklagten zu 1.), je nach Parteivortrag).

5.

Die Kundenbeziehungen der Beklagten zu 1) sind von der Beklagten zu 2) zum 01.04.2011 vollständig fortgeführt worden, da die Fa. A2 der einzige Kunde der Beklagten zu 1) war. Abzustellen ist insoweit nicht auf die Kunden von A2, sondern auf die Vertragsbeziehung zwischen den Beklagten zu 1) und A2. Da die Beklagte zu 1) in Form dieser Vertragsbeziehung zu A2 über eigene Kundschaft verfügte, kommt diesem Kriterium positive Indizfunktion im Sinne eines Betriebsübergangs zu (Willemsen in HWK aaO, § 613 a BGB Rdnr. 158).

6.

Die vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten sind gleich, wobei es auf ggf. durchgeführte organisatorische Veränderungen der Beklagten zu 2) nicht ankommt. An dieser Stelle sei auf die obigen Ausführungen unter b.3. verwiesen.

7.

Eine Unterbrechung der Tätigkeiten fand streitlos nicht statt.

Die gebotene Gesamtwürdigung (BAG, Urteil vom 13.06.2006 aaO Rdnr. 20 m.w.N.) ergibt demnach zusammenfassend, dass - bis auf die Frage der Übernahme der Hauptbelegschaft, die aber ohne entscheidende Bedeutung bleibt - aufgrund des Vorliegens aller übrigen in Betracht kommenden Faktoren ein Betriebsübergang gem. § 613 a BGB anzunehmen ist.

c.

Dieser Betriebsübergang erfolgte auch durch Rechtsgeschäft im Sinne des § 613 a BGB, wenn auch keine unmittelbaren vertraglichen (rechtsgeschäftlichen) Beziehungen zwischen beiden Beklagten bestehen.

Der Wortlaut des § 613 a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt nämlich nicht voraus, dass ein gegenseitiger Vertrag zwischen altem und neuem Inhaber nötig ist, also eine Rechtsnachfolge zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber vorliegt, sondern lässt jeden Wechsel in der Inhaberschaft genügen, der durch ein beliebiges Rechtsgeschäft vollzogen oder veranlasst wird (ständige Rechtsprechung, vgl. bereits BAG, Urteil vom 22.05.1985, 5 AZR 173/84 bei juris). Nur dieses Verständnis von der Bedeutung des Tatbestandsmerkmals ‚durch Rechtsgeschäft’ in § 613 a Abs. 1 BGB wird dem Schutzzweck des § 613 a BGB gerecht (BAG, Urteil vom 22.05.1985 aaO) und entspricht ebenso den Zielen der Betriebsübergangsrichtlinie (EuGH, Entscheidung vom 19.05.1992 - C 29/91 - [R. S.]).

d)

Liegen damit alle Voraussetzungen des § 613 a Abs. 1 BGB vor, ist die Beklagte zu 2) seit dem 01.04.2011 Arbeitgeberin des Klägers geworden mit der Folge, dass sie antragsgemäß entsprechend den zuletzt gestellten Klageanträgen zu 2.) und 3.) zu verurteilen war. Die Begründetheit des Klageantrages zu 3.) ergibt sich dabei zudem unter Berücksichtigung der Entscheidung des Großen Senats des BAG vom 27.02.1985 (GS 1/84, in: A2 Nr. 14 zu § 611 BGB Beschäftigungspflicht) zum allgemeinen Weiterbeschäftigungsanspruch für die Dauer des Kündigungsrechtsstreits.

IV.

Der Beklagten zu 2.) war auf deren Antrag im Kammertermin am 31.08.2011 unter Beachtung von § 283 ZPO keine Schriftsatzfrist zur Erwiderung auf den Schriftsatz der Beklagten zu 1.) vom 29.08.2011 zu gewähren. Der Schriftsatz der Beklagten zu 1.) vom 29.08.2011 enthält kein neues Tatsachenvorbringen oder neue bisher nicht vorgebrachte rechtliche Aspekte.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. §§ 92 Abs. 2, 100 Abs. 2 ZPO. Die Verteilung der Kosten auf die Beklagten entspricht dem jeweiligen Anteil am Unterliegen im Rechtsstreit. Wegen des nicht mehr gestellten, aber angekündigten allgemeinen Fortbestandsantrages aus der Klageschrift waren dem Kläger keine (anteiligen) Kosten aufzuerlegen, da diesem Antrag weder ein gesonderter Streitwert zukommt noch dieser im Sinne des § 92 Abs. 2 ZPO weitere Kosten veranlasst hat.

Der Streitwert war gem. § 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzen. Seine Höhe folgt für die ausgeurteilten Feststellungsanträge aus § 42 Abs. 3 GKG mit je einem Vierteljahresgehalt; für den Weiterbeschäftigungsantrag hat die Kammer zwei Monatsgehälter berücksichtigt.