LG Bielefeld, Urteil vom 05.08.2011 - 15 O 148/09
Fundstelle
openJur 2012, 81335
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Tenor

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die im Jahre 2002 gegründete Klägerin hat gemäß Gesellschaftsvertrag und Eintragung im Handelsregister den "Betrieb und die Bewirtschaftung von Parkeinrichtungen, Bädern, sonstigen Freizeit- und Bildungseinrichtungen, anderen bebauten und unbebauten Grundstücken, sowie das Halten von Beteiligungen an anderen Unternehmen, die die Beteiligungsvoraussetzung für die Stadt M. erfüllen", als Unternehmensgegenstand. Alleinige Gesellschafterin der Klägerin ist die Stadt M.; sie hat ein Stammkapital von 1 Mio. Euro übernommen. Nach § 6 des Gesellschaftsvertrages sind Organe der Gesellschaft die Geschäftsführung und die Gesellschafterversammlung. § 7 Abs. 4 des Gesellschaftsvertrages enthält Regelungen dazu, in welchen Fällen der Geschäftsführer der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung bedarf, so beispielsweise für alle über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Gesellschaft hinausgehenden Geschäfte (§ 7 Abs. 4 S. 1), für die Aufnahme von Darlehen (§ 7 Abs. 4 S. 2d) sowie für den Abschluß von Verträgen, durch die die Gesellschaft länger als vier Jahre gebunden wird (§ 7 Abs. 4 S. 2j); in beiden letztgenannten Fällen setzt die Zustimmungspflichtigkeit voraus, dass die jeweiligen Geschäfte nicht bereits im Wirtschaftsplan (aufzustellen und festzustellen gem. § 10 des Gesellschaftsvertrag vor Beginn des Geschäftsjahres) enthalten waren. Die Gesellschafterversammlung der Klägerin besteht nach § 8 der Satzung aus dem Bürgermeister (als geborenem Mitglied) und sechs weiteren vom Rat der Stadt M. zu wählenden Mitgliedern. Zu den weiteren Einzelheiten der gesellschaftsvertraglichen Regelungen wird auf die als Anlage K 2 = B 1 vorliegende Satzung der Klägerin verwiesen.

Alleiniger einzelvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Klägerin war seit ihrer Gründung der Beklagte, der als Volljurist im Hauptamt seit 1996 Erster Beigeordneter der Stadt M. war; er nahm dort das Amt des Kämmerers wahr. Eine ausdrückliche Anstellungsvereinbarung zwischen den Parteien gab es erst seit dem 08.12.2005 mit Wirkung ab 01.01.2005. Diesem Vertrag zufolge (Anlage K 1 = B 2) war das Anstellungsverhältnis unbefristet (§ 1); der Beklagte sollte die Tätigkeit des Geschäftsführers als Nebentätigkeit zu seinem Hauptamt ausüben (§ 2) und erhielt dafür eine monatliche Vergütung von 400,00 €. Eine Haftpflichtversicherung zugunsten des Beklagten (sogenannte D & O Versicherung) bestand zunächst nicht; erst im Juni 2008 hat die Klägerin eine solche Versicherung abgeschlossen.

In einer Gesellschafterversammlung vom 14.08.2008 hat die Klägerin den Beklagten mit sofortiger Wirkung als Geschäftsführer abberufen (Niederschrift der Sitzung Anlage B 6). Damit und mit den im vorliegenden Rechtsstreit gegenüber dem Beklagten erhobenen Ersatzansprüchen hat es folgende Bewandtnis:

Ende 2004/Anfang 2005 entstand bei der Klägerin ein Kreditbedarf von 13 Mio. Euro. Hintergrund dafür war die Absicht der Stadtwerke M. GmbH, einer Tochtergesellschaft der Klägerin, von der S AG das Stromnetz im Gebiet der Stadt M. zu kaufen. Im Gegenzug wollte sich die S AG mit 24,9 % an der Stadtwerke M. GmbH beteiligen; zudem sollte sie einen Kaufpreis von 13 Mio. Euro erhalten. Dafür war eine entsprechende Kreditaufnahme erforderlich, die durch die Klägerin erfolgen sollte. Die zuständigen Gremien faßten die entsprechenden Beschlüsse; die erforderliche Kreditaufnahme wurde in den Wirtschaftsplan der Klägerin eingestellt und der Beklagte als Geschäftsführer konnte im Rahmen des Wirtschaftsplans "die Darlehensaufnahme selbständig veranlassen" (Beschlussvorlage vom 16.12.2004, Anlage B 3; Niederschrift vom 22.12.2004 über die Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 21.12.2004, Anlage B 4).

Nach Beratung durch eine von der Stadt M. eingeschaltete Beratungsgesellschaft Q. schloß die Klägerin am 22.03.2005 zwei Darlehensverträge mit der B-Bank ab, zu der sie vorher noch nicht in Geschäftsbeziehungen gestanden hatte. Der eine Vertrag belief sich über einen Betrag von 8 Mio. Euro zu einem festen Zins von 4,05 % mit einer Laufzeit bis 2015, bis dahin tilgungsfrei; der zweite Vertrag hatte ein Volumen von 5 Mio. Euro zu einem festen Zins von 3,48 % mit einer Laufzeit bis 2010 und jährlicher Tilgung von 600.000,00 €. Außerdem schloß die Klägerin am 22.03.2005 einen "Rahmenvertrag für Finanztermingeschäfte" mit der B-Bank ab; wegen der Einzelheiten dieses Vertrages nebst verschiedenen Anhängen wird auf die Anlage K 3 Bezug genommen. Sämtliche genannten Verträge unterzeichnete der Beklagte für die Klägerin.

Ebenfalls am 22.03.2005 (schriftlich bestätigt am 24.03.2005) schloß die durch die Beklagte vertretene Klägerin mit der B-Bank einen sogenannten Zinssatzswap ab. Dieser Zinssatzswap hatte eine Laufzeit von drei Jahren mit einem Bezugsbetrag von 8 Mio. Euro. Der Zinssatzswap sah für die B-Bank die Zahlung eines (vom Bezugsbetrag berechneten) festen Zinses von 4,05 % vor. Die Klägerin hingegen hatte im ersten Jahr 3,16 % zu zahlen, in den beiden weiteren Jahren gleichfalls mindestens 3,16 %, gegebenenfalls zuzüglich eines sog. variablen Satzes, der sich wie folgt ermittelte:

5 x (12 Monate-EURIBOR-Telerate 248 minus 3 %).

Zu den Einzelheiten dieses Zinssatzswaps wird auf Anlage K 4 verwiesen.

Das Geschäft entwickelte sich günstig für die Klägerin. Bereits Anfang Juni 2005 traf die B-Bank mit der Klägerin eine Auflösungsvereinbarung, die einen an die Klägerin auszuzahlenden Auflösungsbetrag von 100.000,00 € beinhaltete (Anlage K 5).

Rund einen Monat später, am 04.07.2005, schloß der Beklagte für die Klägerin einen neuen Zinssatzswap mit der B-Bank ab. Erneut lag der Bezugsbetrag von 8 Mio. Euro zugrunde; die Laufzeit betrug diesmal fünf Jahre (30.09.2005 bis 30.09.2010). Auf die B-Bank entfiel wiederum ein (fester) Zins von 4,05 % p.a., zahlbar vierteljährlich. Die Klägerin hatte für das erste Jahr einen Zins von 2,85 % zu zahlen, danach war der Zinssatz variabel und vierteljährlich neu zu ermitteln nach folgender Formel:

Kupon + (3 Monats-EURIBOR-Telerate 248 minus Strike).

Der Kupon war als "der variable Satz des jeweils vorhergehenden Zeitraums" definiert, der sog. Strike war wie folgt festgelegt: Für das Jahr ab 30.09.2006 auf 2,30 %, ab 30.09.2007 auf 2,80 %, ab 30.09.2008 auf 3,30 % und ab 30.09.2009 auf 3,80 %. Festgelegt war des weiteren, dass der variable Satz 0 % nicht unterschreiten durfte; zudem hatte (nur) die B-Bank nach Ablauf des ersten Vertragsjahres vierteljährlich die Möglichkeit der Kündigung. Wegen der Einzelheiten dieses Zinssatzesswaps wird auf Anlage K 6 verwiesen.

Auch dieser Vertrag ist vorzeitig beendet worden; bereits zum 28.12.2005 trafen die B-Bank und die Klägerin eine Auflösungsvereinbarung; Zahlungen hatte keiner der Vertragsbeteiligten zu leisten (Auflösungsvereinbarung Anlage K 7).

Zeitgleich zur Auflösungsvereinbarung vereinbarte die wiederum vom Beklagten vertretene Klägerin einen dritten Zinssatzswap mit der B-Bank (diesmal einen sog. Spread Ladder Swap). Ausgangspunkt war erneut der Bezugsbetrag von 8 Mio. Euro, die vorgesehene Laufzeit betrug sechs Jahre (30.12.2005 bis 30.12.2011). Wie in den beiden ersten Swaps entfiel auf die B-Bank ein (fester) Zins von je 4,05 %, dem für das erste Jahr ein von der Klägerin aufzubringender Zins von 2,85 % gegenüberstand. Ab dem zweiten Jahr war der von der Klägerin zu zahlende Zins variabel und vierteljährlich nach folgender Formel zu ermitteln:

Kupon + 2 x (Strike minus Spread).

Der Kupon war wieder als "der variable Satz des jeweils vorhergehenden Zeitraums" definiert; der sog. Strike stieg von 0,40 % (30.12.2006 bis 30.12.2007) nach und nach auf 1 %, während der Spread mit "10 Jahres EUR-SWAP-Satz minus 2 Jahres EUR-SWAP-Satz" festgelegt war. Auch hier galt, dass der variable Satz 0 % nicht unterschreiten durfte; ferner bestand auch ein einseitiges vierteljährlich wiederkehrendes Kündigungsrecht für die B-Bank ab Ablauf des ersten Vertragsjahres. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Swapvertrages wird auf die Anlage K 8 Bezug genommen.

Entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen zahlte die B-Bank den sich aus der Zinsdifferenz des ersten Vertragsjahres (4,05 % gegenüber 2,85 %) ergebenden Saldo von vierteljährlich 24.000,00 € am 30.03., 30.06. und 30.09.2006 an die Klägerin aus. Ansonsten entwickelte sich der Abschluß negativ für die Klägerin; der Spread verringerte sich, weshalb das Risiko wuchs, dass die Klägerin ab dem zweiten Vertragsjahr "draufzuzahlen" hatte. Diese Entwicklung schlug sich darin nieder, dass sich zunehmend ein negativer Marktwert des Swaps einstellte. Negativer Marktwert ist der Betrag, den derjenige zu zahlen hat, der den Vertrag vorzeitig "loswerden" will. Ob (wenn ja: welchen) der Vertrag bereits bei Abschluß einen negativen Marktwert gehabt hat, war von der B-Bank vor Abschluß des Vertrages nicht mitgeteilt worden. Für den 31.08.2006 gab die B-Bank den negativen Marktwert des Swaps mit 1.645.000,00 € an, für den 29.09.2006 mit 2.181.000,00 € und für den 31.10.2006 mit 2.667.000,00 €. Die B-Bank informierte den Beklagten über diese Entwicklung, so mit einer Präsentation vom 13.11.2006 (Anlage K 11). Den negativen Marktwert des Vertrages vom 23.12.2005 gab sie dabei mit 1.800.000,00 € an und machte ein Zukunftsszenario mit einem geringen Spread auf, das erhebliche von der Klägerin zu zahlenden Zinssalden aufwies. Die B-Bank riet dazu zu handeln, mit dem Fazit: "Risiken aus dem bestehenden Geschäft nehmen und weiterhin Chancen wahren". Als Vorschlag unterbreitete die B-Bank unter anderem den Abschluß eines neuen Spread Ladder Swaps, so auch mit weiterer Präsentation vom 20.11.2006 (Anlage K 40).

Die vom Beklagten vertretene Klägerin entschied sich dazu, auf das Angebot der B-Bank einzugehen; so kam es am 21.11.2006, schriftlich bestätigt am 24.11.2006, zum Abschluß einer Auflösungsvereinbarung zum Swap vom 23.12.2005 (Anlage K 9), in der ein negativer Marktwert von 2.836.000,00 € festgehalten wurde, der in den zeitgleich abgeschlossenen (neuen) Zinssatzswap "eingerechnet" wurde. Dieser neue Abschluß (Einzelheiten siehe Anlage K 10) erfolgte zu folgenden Konditionen:

Bezugsbetrag 8 Mio. Euro;

Laufzeit 7 Jahre und einen Monat (30.11.2006 bis 31.12.2013);

Festzinssatz der B-Bank: 4,05 % p.a.;

Festzinssatz der Klägerin bis 30.03.2007: 3,85 % p.a.;

ab 01.04.2007 variabler Satz (mindestens 0,00 %) wie folgt: Kupon + 2 x (Strike minus Spread); Strike dabei 0,38 % für die gesamte Laufzeit; Spread definiert als "10 Jahres EUR-SWAP-Satz minus 2 Jahres EUR-SWAP-Satz"; Kupon wie bisher "der variable Satz des jeweils vor- hergehenden Berechnungszeitraums";

einseitiges vierteljährlich wiederkehrendes Kündigungsrecht der B-Bank ab 30.03.2007.

Weitergehende Angaben zum (negativen?) Marktwerkt des neuen Abschlusses -vom "eingerechneten" negativen Marktwert des aufgelösten Vertrages abgesehen- machte die B-Bank nicht. Die Klägerin, handelnd durch den Beklagten, gab gegenüber der Beklagten eine sogenannte "Grundgeschäftserklärung" ab (Anlage K 35), derzufolge der Abschluß des Spread Ladder Swaps vom 24.11.2006 der Steuerung bzw. Begrenzung des durch den Darlehensvertrag vom 22.03.2005 (in Höhe von 8 Mio. Euro) begründeten Zinsänderungs-, Währungs- oder sonstigen Kursrisikos diene; nach Darstellung des Beklagten soll es solche Grundgeschäftserklärungen auch zu den vorangegangenen drei Swapgeschäften geben.

Zum Jahresende 2006 sowie zum 30.03.2007 zahlte die B-Bank den sich durch die Konditionen des Swaps vom 24.11.2006 in den ersten vier Monaten ergebenden Überschuß von insgesamt 5.333,33 € an die Klägerin aus. Ab dem zweiten Quartal 2007 hingegen überstieg der auf die Klägerin entfallende Betrag die nach dem Festzinssatz von 4,05 % berechneten Beträge der B-Bank; nach der Zinsformel des vierten Swapgeschäftes wirkte es sich ungünstig für die Klägerin aus, dass der 10-Jahreszins nur noch geringfügig über dem Zweijahreszins lag (der Spread sich also verringerte) und schließlich sogar der Zweijahreszinssatz höher lag (inverse Zinsstruktur). Das führte zu folgenden Zahlungsverpflichtungen der Klägerin:

8.240,00 € 29.06.2007

16.360,00 € 28.09.2007

24.520,00 € 31.12.2007

34.280,00 € 30.03.2008

41.720,00 € 30.06.2008.

Dies hatte auch Konsequenzen für den -negativen- Marktwert des Swaps vom 24.11.2006, worüber die B-Bank den Beklagten auch unterrichtete, so unter anderem anläßlich sog. Kreditausschußsitzungen im Rahmen eines zwischen der Stadt M. und der Klägerin auf der einen und der B-Bank auf der anderen Seite abgeschlossenen "Schulden-Portfolio-Management-Vertrages" vom 27.07./07.09.2007 (Anlage K 43). Nach den Angaben der B-Bank schwankte der negative Marktwert des Swaps erheblich. Nach Hinweis auf einen negativen Marktwert von rund 2 Mio. Euro im Sommer/Herbst 2007 wurde er im Januar 2008 mit (nur noch) 675.000,00 € angegeben (Anlage K 47). Ob die B-Bank kurze Zeit danach einen Vorschlag zum "Ausstieg" (Umstrukturierung) aus dem vierten Swap auf der Grundlage eines negativen Marktwerts von (nur noch) 415.000,00 € unterbreitete, ist zwischen den Parteien streitig. Zum Abschluß entsprechender Vereinbarungen kam es jedenfalls nicht und nach Angaben der B-Bank stieg der negative Marktwert in der Folgezeit beträchtlich, von rund 2.600.000,00 € Mitte Mai 2008 auf 5.120.000,00 € im Juni 2008.

Diese Entwicklung war schließlich Gegenstand von Diskussionen auf Gesellschafterversammlungen der Klägerin vom 15.05. und 11.08.2008; der mit der Aufstellung des Jahresabschlusses 2007 befaßte Wirtschaftsprüfer Dr. T. hatte Veranlassung gesehen, wegen des Swapgeschäfts vom 24.11.2006 und seiner Entwicklung eine Rückstellung wegen "Drohverlustes" von 675.000,00 € aufzunehmen. Spätestens aus diesem Anlaß heraus informierte der Beklagte die Gesellschafterversammlung der Klägerin über die Einzelheiten der Swapgeschäfte. Inwieweit diese Geschäfte bereits Thema von Gesellschafterversammlungen in der Vergangenheit gewesen waren, ist zwischen den Parteien streitig. Der Ertrag aus dem Swapgeschäft vom 22.03.2005 (Auflösungsbetrag von 100.000,00 €) war jedenfalls in den Erläuterungen der Bilanz zum 31.12.2005 angesprochen worden; in der Bilanz zum 31.12.2006 war der in 2006 erzielte Überschuß aus dem Swapgeschäft vom 23.12.2005 (72.000,00 €) in entsprechender Weise erwähnt worden "als Zinsen eines Swapgeschäfts". In den Gesellschafterversammlungen vom 30.08.2006 bzw. vom 29.08.2007 hatte die Gesellschafterversammlung der Klägerin dem Beklagten Entlastung für die Geschäftsjahre 2005 bzw. 2006 erteilt (Niederschriften der Versammlungen gemäß Anlagen B 6 und B 7). In der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2008 stand die Entscheidung über die Entlastung des Beklagten für das Geschäftsjahr 2007 an; diesmal wurde die Entlastung des Beklagten verweigert, insbesondere mit Blick darauf, dass er es versäumt habe, die Gesellschafterversammlung in der Vergangenheit angemessen über die Swapgeschäfte zu informieren. Vorher hatte sich neben dem Beklagten auch der Wirtschaftsprüfer Dr. T. zum (vierten) Swapgeschäft geäußert und darauf hingewiesen, dass sich Verluste realisieren würden, wenn das Geschäft, wie jederzeit möglich, geschlossen werde; er rate dazu, derzeit das Geschäft nicht zu schließen. Wegen der Einzelheiten des Gangs der Gesellschafterversammlung vom 11.08.2008 wird auf die Niederschrift vom selben Tage verwiesen (Anlage K 57).

Am 14.08.2008 fand eine weitere (außerordentliche) Gesellschafterversammlung der Klägerin statt, auf der, wie bereits erwähnt, die Abberufung des Beklagten mit sofortiger Wirkung beschlossen wurde. In der Folgezeit ließ die Klägerin sich anwaltlich beraten, sowohl zur Frage etwaiger Ersatzansprüche gegen die B-Bank als auch zur Frage etwaiger Ersatzansprüche gegen den Beklagten; Rechtsanwalt Dr. C. L. aus dem Büro E. der Sozietät C. erstellte dazu ein Rechtsgutachten (Anlage B 16).

Im Anschluß daran nahm die Klägerin Verhandlungen mit der B-Bank auf, die im November 2008 zu folgenden Vereinbarungen führten: Am 10.11.2008, schriftlich bestätigt am 14.11.2008 (Anlage K 16), lösten die B-Bank und die Klägerin den Zinssatzswap vom 21./24.11.2006 zu einem Auflösungsbetrag von 1.650.000,00 € (zu Lasten der Klägerin) auf. Zugleich vereinbarten sie die "Einrechnung" der Hälfte dieses Auflösungsbetrages, nämlich 825.000,00 €, in einen neuen Zinssatzswap ab 12.11.2008. Dieser neue am 11.11.2008 vereinbarte und am 14.11.2008 schriftlich bestätigte Zinssatzswap (gleichfalls Anlage K 16) mit einem Bezugsbetrag von 8 Mio. Euro und einer Laufzeit bis 28.02.2015 hat einen von der B-Bank auf den Bezugsbetrag zu zahlenden Festzins von 4,05 % zum Gegenstand, dem ein von der Klägerin aufzubringender fester Zins von 6,24 % gegenübersteht. Darauf bezugnehmend schlossen die B-Bank und die Klägerin sodann am 20./25.11.2008 eine Vereinbarung zur Beilegung unterschiedlicher Positionen im Zusammenhang mit dem Abschluß der Zinsswaps. Die B-Bank verzichtete darin ohne Präjudiz für die Sach- und Rechtslage auf den Teilbetrag von 825.000,00 € des Auflösungsbetrages; zugleich bekräftigten die Vertragsbeteiligten die "Einrechnung" des verbleibenden Teils des Auflösungsbetrages (von ebenfalls 825.000,00 €) in das Zinsaustauschgeschäft vom 10.11.2008. Weiter heißt es unter anderem:

Mit dieser Vereinbarung sind sämtliche etwaigen Ansprüche der Parteien

im Zusammenhang mit dem Rahmenvertrag -soweit dieser die Zinsswaps

betrifft-, den Zinsswaps und dem Auflösungsbetrag erledigt. ...

Der Vertragspartner (gemeint damit: die Klägerin) verpflichtet sich, keine

rechtlichen Schritte -weder gerichtlich noch außergerichtlich- gegen die

B-Bank aufgrund des Rahmenvertrages, der Zinsswaps, des Auf-

lösungsbetrages ... einzuleiten und verzichtet hiermit ausdrücklich auf die

Geltendmachung von etwaigen diesbezüglichen Schadensersatzansprüchen

gegenüber der B-Bank. Die B-Bank nimmt diesen Verzicht an.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die als Anlage K 15 vorgelegte Vereinbarung verwiesen.

Gegenüber dem Beklagten nahm die Klägerin in der Folgezeit den Standpunkt ein, dass er sich durch den Abschluß der Zinssatzswaps schadensersatzpflichtig gemacht habe, und forderte ihn auf, sie von den Verpflichtungen freizustellen, die sie durch die Vereinbarung vom 20./25.11.2008 gegenüber der B-Bank übernommen hatte. Dem kam der Beklagte nicht nach. Daraufhin faßte die Gesellschafterversammlung der Klägerin am 23.03.2009 den Beschluß, Schadensersatzansprüche gegen den Beklagten wegen des dritten und des vierten Swapgeschäfts klageweise geltend zu machen. Der Beschluß vom 23.03.2009 sah zugleich einen Verzicht auf die Klage und auf Schadensersatzansprüche vor, falls der Beklagte bis zum 31.05.2009 seine Entlassung aus dem Beamtenverhältnis beantrage. Der Beklagte ließ diese Frist verstreichen. Daraufhin hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben (Eingang bei Gericht am 26.06.2009, zugestellt am 09.07.2009), mit der sie die vorprozessual erhobenen Forderungen weiterverfolgt.

Die Klägerin macht geltend: Der Beklagte hafte gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG auf Schadensersatz, weil er bei Abschluß der Zinssatzswapgeschäfte pflichtwidrig gehandelt habe, insbesondere durch Überschreitung seiner Kompetenzen. Die abgeschlossenen Zinssatzswaps, insbesondere der dritte und vierte Abschluß, seien Geschäfte gewesen, die über den gewöhnlichen Geschäftsbetrieb der Klägerin hinausgegangen seien. Die danach gemäß § 7 Abs. 4 S. 1 der Satzung der Klägerin einzuholende vorherige Zustimmung der Gesellschafterversammlung habe nicht vorgelegen. Zustimmungspflichtig seien die hochspekulativen Geschäfte zudem nach § 7 Abs. 4 S. 2d analog der Satzung (wegen des Zusammenhangs mit einer Darlehensaufnahme) und nach § 7 Abs. 4 S. 2j der Satzung (wegen der vereinbarten Laufzeit von mehr als vier Jahren) gewesen. Darüber hinaus ergebe sich eine Pflichtwidrigkeit auch aus dem Umstand, dass der Abschluß der Zinssatzswaps eine unvertretbare unternehmerische Entscheidung gewesen sei, insbesondere deshalb, weil Chancen und Risiken der Geschäfte ungleich verteilt gewesen seien (Zinsrisiko für die Klägerin unbegrenzt, für die B-Bank dagegen von vornherein beschränkt und durch das einseitige Kündigungsrecht zusätzlich abgesichert). Der Abschluß der Geschäfte sei auch mit dem kommunalrechtlichen Spekulationsverbot unvereinbar, das der Beklagte als Geschäftsführer einer kommunalen GmbH zu beachten gehabt habe. Angesichts der abgeschlossenen hochriskanten Geschäfte habe der Beklagte sich zudem nach § 266 StGB (Untreue) strafbar gemacht, weshalb die Ersatzpflicht auch aus § 823 Abs. 2 BGB folge. Der aus den Pflichtverletzungen des Beklagten folgende Schaden sei bereits das Eingehen der Risikogeschäfte, also der Abschluß des dritten und des vierten Zinssatzswaps, gewesen; das Risiko habe sich letztendlich in dem Betrag von 825.000,00 € verwirklicht, den die B-Bank als Auflösungsbetrag verlangt habe. Zusätzliche Pflichtverletzungen des Beklagten lägen darin, die Gesellschafterversammlung der Klägerin nicht vor Mai 2008 über die bereits eingetretene negative Marktentwicklung der Swaps informiert und sie insbesondere auch nicht davon unterrichtet zu haben, dass die B-Bank Anfang Februar 2008 angeboten habe, den vierten Swapvertrag zum damaligen negativen Marktwert von (nur) 415.000,00 € aufzulösen. Die Haftung des Beklagten sei auch nicht durch die Entlastungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung der Klägerin zu den Geschäftsjahren 2005 und 2006 ausgeschlossen, da der Gesellschafterversammlung damals Einzelheiten zu den Zinssatzswaps noch nicht bekannt gewesen seien.

Neben Freistellung von den Zahlungsverpflichtungen aus dem Zinsaustauschgeschäft mit der B-Bank, das die Klägerin zur Auflösung des vierten Swaps habe abschließen müssen, schulde der Beklagte zudem den Ersatz der Kosten für die Einschaltung der Anwälte zur Aufklärung und Prüfung des Sachverhalts, wozu ein Stundensatz von 300,00 € vereinbart gewesen sei, was zu Kosten von insgesamt (netto) 47.175,00 € geführt habe. Den darauf gerichteten Klageantrag zu 2) hat die Klägerin in Höhe von 5.100,00 € (es verbleiben: 42.075,00 €) zurückgenommen. Gegenstand des Klageantrags zu 1) ist zunächst ein allgemeiner Freistellungsantrag zu den mit Zinsaustauschgeschäft vom 14.11.2008 übernommenen Verpflichtungen gewesen. Verbunden mit der Behauptung, im Rahmen dieses Geschäfts bis Ende 2010 bereits (4 x 87.600,00 €) = 350.400,00 € gezahlt zu haben, hat die Klägerin den Klageantrag zu 1) teilweise auf Zahlung umgestellt.

Demgemäß beantragt sie,

den Beklagten zu verurteilen,

1a) an die Klägerin 350.400,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über

dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils 87.600,00 € seit dem

01.07.2009, 01.01. und 01.07.2010 und 01.01.2011 zu zahlen;

1b) die Klägerin aus den weiteren Zahlungspflichten (Zinssaldo) aus dem

Zinsaustauschgeschäft mit der B-Bank vom 14.11.2008, Re-

ferenz-Nr. 1689670UK4, freizustellen;

2) an die Klägerin 42.075,00 € (Erstattung angefallener Rechtsanwalts-

kosten) zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor: Pflichtwidriges, gar strafbares, Verhalten sei ihm nicht anzulasten. Wegen der Darlehensaufnahme im Februar 2005 sei er ermächtigt worden, dies selbständig zu veranlassen. Deshalb habe er auch "freie Hand" für damit zusammenhängende Zinsaustauschgeschäfte gehabt. Die ersten beiden Zinssatzswaps hätten auch noch keine besonderen spekulativen Elemente aufgewiesen. Das dritte Geschäft sei auf jeden Fall komplexer gewesen. Darauf, dass man sich dabei in den Bereich des Spekulativen begeben habe, sei er von der B-Bank nicht hingewiesen worden; eigenes Fachwissen, das zu erkennen, habe er nicht gehabt. Die ungünstige Entwicklung der maßgebenden Zinssätze (inverse Zinsstruktur), die den Marktwert des dritten Zinssatzswaps negativ beeinflußt habe, sei bei Abschluß des Geschäftes noch nicht erkennbar gewesen; jedenfalls habe die B-Bank darauf, so die Entwicklung doch schon erkennbar gewesen sei, nicht hingewiesen. Ein negativer Marktwert sei erstmals im Zusammenhang mit dem vierten Zinssatzswap angesprochen worden; dieses Geschäft sei damals von der B-Bank angeboten worden als günstigere Vereinbarung angesichts der sich abzeichnenden Entwicklung, dass die Klägerin im Rahmen des dritten Zinssatzswaps nach Ablauf der Festzinszeit Zahlungen zu leisten haben werde. Auch wenn schließlich im Rahmen des vierten Geschäfts Zahlungspflichten auf die Klägerin entfallen seien, sei es fehlerhaft gewesen, im November 2008 die Auflösungsvereinbarung mit der B-Bank zu treffen. Denn der zehnjährige Zins habe den zweijährigen Zins schon wieder deutlich überstiegen; demgemäß habe die Chance der Klägerin bestanden, wieder Zahlungen von der B-Bank zu erhalten.

Der Beklagte bestreitet in dem Zusammenhang, ein Angebot der B-Bank aus Februar 2008 zu günstigeren Konditionen (negativer Marktwert von nur 415.000,00 €) auszusteigen, ausgeschlagen zu haben, und macht weiter geltend: Selbst wenn ihm pflichtwidriges Verhalten anzulasten sei, hafte er schon deshalb nicht, weil nach den Entlastungsbeschlüssen der Gesellschafterversammlung für die Geschäftsjahre 2005 und 2006 etwaige Schadensersatzansprüche nicht mehr geltend gemacht werden könnten. Durch die Erwähnung der Zinssatzswaps in den Jahresabschlüssen hätten die Mitglieder der Gesellschafterversammlung der Klägerin die -nicht wahrgenommene- Möglichkeit gehabt, sich näher über die Geschäfte zu informieren. Im übrigen beruhe der jetzt von der Klägerin reklamierte Schaden (finanzielle Belastungen aus der Auflösungsvereinbarung mit der B-Bank) allein auf der -falschen- Entscheidung, im November 2008 "auszusteigen"; ein Zusammenhang mit dem ihm angelasteten Fehlverhalten bestehe nicht mehr. Zumindest habe der Vergleich der Klägerin mit der B-Bank auch ihn, den Beklagten, begünstigende Wirkungen. Denn die B-Bank sei im Ergebnis verpflichtet gewesen, die Klägerin ohne jeglichen Auflösungsbetrag aus dem vierten Zinssatzswap zu entlassen, ohne sich auf eine Mitverantwortung des Beklagten berufen zu können. Wenn danach die Klägerin eine Vergleichsvereinbarung gerade mit dem Gesamtschuldner geschlossen habe, der im Ergebnis allein verpflichtet gewesen sei, führe das zu einer Gesamtwirkung auch zu seinen (des Beklagten) Gunsten.

Die Klägerin steht demgegenüber auf folgendem Standpunkt: Angesichts der unabsehbaren Zinsentwicklung sei es im November 2008 die allein sachgerechte Entscheidung gewesen, die Auflösungsvereinbarung mit der B-Bank zu treffen; es sei nicht verantwortbar gewesen, an dem hochspekulativen Geschäft festzuhalten. Diese Entscheidung sei damals angesichts der Rechtsprechung zu Zinssatzswaps auch gut vertretbar gewesen und habe deshalb den Kausalzusammenhang zwischen dem Fehlverhalten des Beklagten und dem sich im Auflösungsbetrag manifestierenden Schaden nicht beseitigt. Es gebe auch keine Gesamtwirkung des Vergleichs zugunsten des Beklagten. Abgesehen davon, dass Vergleiche im allgemeinen ohnehin keine Gesamtwirkung hätten, folge dies daraus, dass nach dem gravierenden Fehlverhalten des Beklagten eine mindestens hälftige Mitverantwortung anzunehmen sei. Demgemäß könne keine Rede davon sein, dass eine Vergleichsvereinbarung mit dem letztlich allein haftenden Gesamtschuldner zustande gekommen sei. Eine etwaige hälftige Mitverantwortung der B-Bank sei im übrigen bei der Vergleichsvereinbarung berücksichtigt. Die Klägerin bestreitet in dem Zusammenhang, dass der dritte und/oder vierte Zinssatzswap einen anfänglichen negativen Marktwert gehabt hätten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf die von ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen verwiesen.

Gründe

Die Klage ist unbegründet.

Schadensersatzansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wegen Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit dem Abschluß der Zinssatzswaps bestehen nicht (mehr).

Nach Auffassung des Gerichts hat der Beklagte zwar bei Abschluß des dritten und vierten Swapgeschäfts (nur darum geht es letztlich nach dem Beschluß der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 23.03.2009, Anlage K 22) pflichtwidrig gehandelt; seine grundsätzlich daraus abzuleitende Haftung jedenfalls nach § 43 GmbHG wird auch noch nicht durch die Entlastungsbeschlüsse der Gesellschafterversammlung der Klägerin für die Geschäftsjahre 2005 und 2006 ausgeschlossen sein (1.). Neben dem Beklagten und in Gesamtschuldnerschaft mit ihm war aber auch die B-Bank schadensersatzpflichtig gegenüber der Klägerin und wäre in diesem Zusammenhang verpflichtet gewesen, die Klägerin ohne jegliche Ausgleichszahlung aus dem dritten und vierten Swapgeschäft zu entlassen, ohne Anrechnung einer Mitverantwortung (2.). Infolge einer beschränkten Gesamtwirkung der Vergleichsvereinbarung der Klägerin mit der B-Bank vom 20./25.11.2008 ist auch der Beklagte von Ersatzpflichten frei geworden (3.). Im einzelnen:

Der Beklagte hat bei Abschluß der beiden Zinssatzswaps vom 23.12.2005 (drittes Swapgeschäft) und vom 21./24.11.2006 /(viertes Swapgeschäft) schon deshalb pflichtwidrig gehandelt, weil er nicht die erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung der Klägerin eingeholt hat; er hat sich über Zustimmungspflichten jedenfalls fahrlässig hingweggesetzt. a) Das dritte Swapgeschäft hatte eine Laufzeit von sechs Jahren, das vierte Swapgeschäft eine solche von sogar sieben Jahren und einem Monat. Die gesellschaftsvertraglich normierte Schwelle, ab der eine Zustimmung einzuholen war -vier Jahre, vgl. § 7 Abs. 4 S. 2j der Satzung der Klägerin-, war danach jeweils deutlich überschritten. Da der Abschluß der Swapgeschäfte auch keine notwendige Begleiterscheinung der am 22.03.2005 abgeschlossenen langfristigen Darlehensverträge war, kann auch der Umstand, dass es dem Beklagten damals gestattet war, "die Darlehensaufnahme selbständig zu veranlassen", die Nichteinholung der vorherigen Zustimmung zu Swapverträgen mit einer Bindung mehr als vier Jahren nicht rechtfertigen; anders als die Darlehen waren die Zinssatzswaps auch nicht in den Wirtschaftsplan der Klägerin eingestellt (vgl. § 7 Abs. 4 S. 2, 2. Halbsatz der Satzung der Klägerin). Naheliegend ist darüber hinaus eine Verpflichtung zur Einholung der vorherigen Zustimmung der Gesellschafterversammlung auch aus § 7 Abs. 4 S. 1 der Satzung der Klägerin. Wie in anderem Zusammenhang noch näher auszuführen sein wird, handelt es sich bei den abgeschlossenen Spread Ladder Swaps um komplexe und hochspekulative Finanzinstrumente; solche Geschäfte abzuschließen wird über den "gewöhnlichen Geschäftsbetrieb" (vgl. § 7 Abs. 4 S. 1 der Satzung) hinausgegangen sein. b) Pflichtwidrig war es außerdem, dass der Beklagte die (Gesellschafterversammlung der) Klägerin nicht zeitig informiert hat, als sich im Laufe des Jahres 2006 die krisenhafte Entwicklung (Hinweise der B-Bank auf einen beträchtlichen negativen Marktwert des im Dezember 2005 abgeschlossenen dritten Zinssatzswaps) abzeichnete. Im Ergebnis kann dies aber offenbleiben, weil eine frühere Information der Gesellschafterversammlung an den noch darzustellenden Rechtsfolgen (Verpflichtung der B-Bank, die Klägerin von den Verbindlichkeiten aus dem Swapgeschäft zu befreien) ohnehin nichts geändert hätte. Aus demselben Grunde war auch der Frage, ob der Beklagte -pflichtwidrig- ein Angebot der B-Bank aus Februar 2008, bei einem negativen Marktwert von "nur" 415.000,00 € "auszusteigen", ausgeschlagen hat, nicht näher nachzugehen. Dasselbe gilt schließlich auch für die Frage eines Verstoßes gegen ein kommunalrechtliches Spekulationsverbot, bei dem schon fraglich ist, ob es für die privatrechtlich organisierte Klägerin Geltung beanspruchen könnte. Für die Abwägung der Verursachungsbeiträge hätte ein solcher Verstoß ohnehin keine relevanten Auswirkungen gehabt (vgl. schon Beschluß des BGH vom 21.03.2006, XI ZR 116/05, juris). c) Die infolge pflichtwidrigen Verhaltens bei Abschluß der genannten Zinssatzswaps anzunehmende Haftung des Beklagten auf Schadensersatz aus § 43 GmbHG ist nicht durch die Beschlüsse der Gesellschafterversammlung der Klägerin vom 30.08.2006 und vom 29.08.2007 (Entlastung des Beklagten als Geschäftsführer für die Geschäftsjahre 2005 und 2006) ausgeschlossen. Zwar hat ein Entlastungsbeschluß Präklusionswirkungen dahin, dass die Gesellschaft nach erteilter Entlastung mit solchen Ansprüchen ausgeschlossen ist, die für die Gesellschafterversammlung aufgrund der Rechenschaftslegung samt aller zugänglich gemachten Unterlagen bei Annahme der verkehrsüblichen Sorgfalt erkennbar waren (vgl. etwa Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, 19. Aufl., § 46 RN 41, m.w.N.). Für eine nähere Erläuterung der Inhalte und Risiken der abgeschlossenen Zinssatzswaps durch den Beklagten, die Voraussetzung für eine Präklusionswirkung wäre, ist jedoch nichts ersichtlich; substantiierter Vortrag des Beklagten dazu ist nicht vorhanden. Der bloße Hinweis in den Erläuterungen zu den Bilanzen auf erzielte Erträge aus Swapgeschäften ist dafür nicht hinreichend. Anders als der Beklagte meint, dürfte auch noch ein Kausalzusammenhang zwischen seinem pflichtwidrigem Verhalten und dem Schaden der Klägerin (in der Form der Belastung mit den Verbindlichkeiten aus der Auflösungsvereinbarung der Klägerin mit der B-Bank aus November 2008) bestehen. Denn aus damaliger Sicht, auch nach dem Stand der Rechtsprechung zur Haftung bei Swapgeschäften, war die Entscheidung der Klägerin gut nachvollziehbar, jedenfalls kein den Ursachenzusammenhang gegebenenfalls unterbrechendes völlig ungewöhnliches Verhalten. Im Hinblick auf den Ausschluß der Haftung des Beklagten aus anderen Gründen kann diese Frage letztlich dahinstehen.

Neben dem Anspruch gegen den Beklagten aus § 43 GmbHG hatte die Klägerin auch gegenüber der B-Bank einen Schadensersatzanspruch wegen des Abschlusses der Zinssatzswaps aus Dezember 2005 und November 2006. Der Anspruch folgt aus einer Beratungspflichtverletzung durch die B-Bank und richtete sich darauf, aus den Verpflichtungen der Zinssatzswaps entlassen zu werden. a) Bestandteil der zwischen der B-Bank und der Klägerin seit Frühjahr 2005 bestehenden Geschäftsbeziehung war ein stillschweigend zustandegekommener Beratungsvertrag, der die B-Bank dazu verpflichtete, die Klägerin anleger- und objektgerecht zu beraten (ständige Rechtsprechung, insbesondere seit BGH NJW 93, 2433 f.). Die daraus herrührenden Pflichten hat die B-Bank verletzt, als sie den damals für die Klägerin handelnden Beklagten zum Abschluß des Zinssatzswaps vom 23.12.2005 (drittes Swapgeschäft) bewogen hat; sie hat diese Pflichtverletzung im Zusammenhang mit der Herbeiführung des Zinssatzswaps vom 21./24.11.2006 (viertes Swapgeschäft) fortgesetzt. Das ergibt sich aus folgendem (vgl. insbesondere BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10, veröffentlich u.a. in NJW 2011, 1949 ff.): Das am 23.12.2005 abgeschlossene Geschäft war erstmals ein sogenannter Spread Ladder Swap. Dabei handelt es sich um ein risikoreiches Geschäft, eine "spekulative Wette". In seiner Struktur und seinen Risiken ging der Spread Ladder Swap über die mit den ersten beiden Zinssatzswaps übernommenen Verpflichtungen hinaus. Ob die B-Bank im Rahmen der ihr obliegenden Beratungspflichten die Risiken der ersten beiden Swaps hinreichend verdeutlicht hatte, kann dahinstehen; für eine hinreichende Beratung zu den -erheblich gesteigerten- Risiken des dritten Swaps ist nichts ersichtlich. Die B-Bank hätte nämlich sicherstellen müssen, dass sich die durch den Beklagten handelnde Klägerin bewußt war, dass ihr Verlustrisiko -anders als das Verlustrisiko der B-Bank- der Höhe nach nicht begrenzt war und nicht nur theoretisch bestand, sondern bei entsprechender Entwicklung der Zinsdifferenz eine durchaus realistische Möglichkeit war. Dazu wäre es erforderlich gewesen, dem Beklagten alle Elemente der Zinsformel zur Berechnung des variablen Zinssatzes und ihre konkreten Auswirkungen bei allen denkbaren Entwicklungen des Spreads deutlich vor Augen zu führen. Zusätzlich wäre es notwendig gewesen, den Beklagten eindeutig darüber aufzuklären, dass das Chance-Risiko-Profil zwischen den Teilnehmern der Zinswette unausgewogen war: Während das Risiko des Kunden, der Klägerin also, unbegrenzt war, war dasjenige der B-Bank von vornherein dadurch eng begrenzt, dass sich durch die Kappung der variablen Zinsen bei 0 % keine negative Zinszahlungspflicht der Klägerin errechnen konnte, die die auf 4,05 % p.a. festgeschriebene Zinszahlungspflicht der B-Bank hätte erhöhen können. Eine weitere Unausgewogenheit bestand darin, dass für die B-Bank ein einseitiges Kündigungsrecht vorgesehen war. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass eine diesen Anforderungen genügende Beratung stattgefunden hat. Die vorliegende sogenannte "Preisindikation per 22.12.2005" (Anlage K 39), die augenscheinlich Grundlage für den Abschluß des Zinssatzswaps vom 23.12.2005 gewesen ist, entspricht den dargestellten Anforderungen jedenfalls nicht: Die Beschreibung des Swaps geht über eine kurze Erläuterung der Zinsformel letztlich nicht hinaus. Unter "Risiken" wird in nüchternen Worten lediglich darauf hingewiesen, dass in Phase 2 die aus dem Swap empfangenen Zahlungen unter den zu erbringenden Zahlungen liegen, wenn der angepaßte variable Zinssatz über dem empfangenen Festsatz liege; ferner wird angesprochen, dass weitere Zinsreduzierungen nicht möglich seien, wenn die Bank den Vertrag kündige, und dass bei vorzeitiger Auflösung des Swaps ein Auflösungsverlust entstehen könne. Die nach der BGH-Rechtsprechung nötigen eingehenden Erläuterungen sind das nicht; es kann ersichtlich keine Rede davon sein, dass der Beklagte durch diese Angaben "im wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissenstand" (vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, a.a.O., RN 29) hatte wie die ihn beratende B-Bank. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Beklagte sonstwie diesen Wissenstand hatte. Anhaltspunkte dafür, dass über die unzureichenden schriftlichen Informationen mündlich die anleger- und objektgerechte Beratung erfolgt ist, bestehen gleichfalls nicht; insbesondere gibt es dazu auch keinen konkreten Sachvortrag der Klägerin. Es genügt auch nicht, dass die Rechenschritte zur Berechnung der variablen Zinszahlungspflicht nachvollzogen werden können, da dies nicht hinreicht, die Risiken der im Spread Ladder Swap enthaltenen Zinswette zu erfassen (vgl. wiederum BGH, a.a.O., RN 29). Bereits nach den dargelegten Umständen hat die B-Bank ihre Beratungspflichten deutlich verletzt, mit der Folge, dass sie verpflichtet war, im Wege des Schadensersatzes die Klägerin aus dem Vertrag schadlos zu entlassen. Das Gericht hält zusätzlich dafür, dass die B-Bank ihre Pflichten zusätzlich dadurch verletzt hat, indem sie es verabsäumt hat, den Beklagten auf einen anfänglichen negativen Marktwert des zum Abschluß empfohlenen Vertrages hinzuweisen. Es hat zwar an konkretem Vortrag der Parteien dazu gefehlt; wie bereits in der mündlichen Verhandlung vom 28.06.2011 angesprochen, geht das Gericht jedoch davon aus, dass ein solcher anfänglicher negativer Marktwert gleichsam zur Struktur der Spread Ladder Swaps gehört, weshalb eine nähere Aufklärung dazu im Rahmen dieses Rechtsstreits nicht geboten erschien. Zur Verpflichtung der Bank, über den anfänglichen negativen Marktwert aufzuklären, kann wiederum auf die Ausführungen des BGH a.a.O., RN 31 ff. verwiesen werden; dem schließt sich das Gericht an. Dass es vorliegend vor Abschluß des Swaps vom 23.12.2005 eine Aufklärung über einen negativen Marktwert nicht gegeben hat, steht außer Streit. Die unzureichende/fehlerhafte Beratung durch die B-Bank hat sich fortgesetzt, indem sie den Beklagten dahin beraten hat, am 21./24.11.2006 den für die Klägerin abgeschlossenen dritten Zinssatzswap durch den vierten Zinssatzswap, einen Spread Ladder Swap mit etwas geänderten Konditionen, zu ersetzen (statt, wie es der Rechtslage entsprochen hätte, der Klägerin anzubieten, sie schadlos aus dem dritten Zinssatzswap zu entlassen). Unabhängig davon, dass es entscheidend darauf nicht ankommt, weil mit dem auf Beratungsfehler der B-Bank beruhenden Abschlusses des dritten Zinssatzswaps die Weichen gestellt waren, ist auf folgendes hinzuweisen: Auch wenn dem Beklagten nunmehr die Risiken des hochspekulativen Spread Ladder Swaps deutlicher vor Augen geführt waren (negativer Marktwert des dritten Zinssatzswaps von über 2.800.000,00 €; Darstellung eines Zukunftsszenarios; Hinweis auf eine flacher werdende Zinskurve, bis hin zu einer möglichen inversen Zinsstruktur), bleibt die erforderliche Aufklärung, wie sie die Präsentationen Anlage K 11 und K 40 beinhalten, hinter den geschilderten Anforderungen (gemäß BGH-Rechtsprechung) zurück. Insbesondere die Gegenüberstellung von Chancen und Risiken in der Anlage K 40 geht über die Darstellung in K 39 letztlich nicht hinaus. Auch hier ist weder dargetan noch sonstwie ersichtlich, dass eine mündliche Aufklärung die vorhandenen Defizite der schriftlichen Präsentationen ausgeglichen hätte. b) Nach allem hatte die Klägerin im November 2008 einen Anspruch darauf, statt den hälftigen von der B-Bank reklamierten negativen Marktwert übernehmen zu müssen, ohne Zahlung eines Auflösungsbetrages aus dem vierten Zinssatzswap entlassen zu werden. Ein Mitverschulden (wegen des -pflichtwidrigen- Verhaltens des Beklagten, ihres Geschäftsführers, bei Abschluß des Geschäfts) brauchte die Klägerin sich nicht entgegenhalten zu lassen; insoweit hält das Gericht an dem im Laufe des Rechtsstreits zunächst eingenommenen Standpunkt, die Berücksichtigung einer jedenfalls hälftigen Mitverantwortung des Beklagten sei sachgerecht, nicht fest. Insoweit gilt folgendes (vgl. wiederum BGH, a.a.O., RN 40 f.): Die im Kapitalanlagerecht bei Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten geltende Vermutung aufklärungspflichtigen Verhaltens rechtfertigt nicht nur die Annahme, dass die Aufklärungsfehler für die Anlageentscheidung ursächlich waren. Darüber hinaus kann die Bank dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach § 254 BGB entgegenhalten, er habe den Angaben nicht vertrauen dürfen und sei deshalb für den entstandenen Schaden mitverantwortlich. Gegenteiliges stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Aufklärungs- und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf. Nach hiesiger Auffassung begünstigt es die Bank nicht, wenn die für den Geschädigten handelnden Personen sich ihrerseits pflichtwidrig verhalten, wie vorliegend hier der Beklagte durch Hinwegsetzen über im Innenverhältnis zu beachtende Zustimmungsvorbehalte. Ob anderes gilt, wenn der handelnden Person strafrechtliches Fehlverhalten (insbesondere: Untreue gem. § 266 StGB) anzulasten wäre, kann offenblieben; denn anders als die Klägerin meint, ist dem Beklagten ein solcher Vorwurf nicht zu machen. Es fehlt jedenfalls am erforderlichen Vorsatz: Die Annahme, der Beklagte habe bei Abschluß des dritten Zinssatzswaps erkannt und in Kauf genommen, ein extrem hohes, nicht abschätzbares Risiko eingegangen zu sein, ist nicht gerechtfertigt. Zu berücksichtigen ist in dem Zusammenhang, dass das erste Swapgeschäft günstig für die Klägerin verlaufen war und das zweite jedenfalls keine negativen Konsequenzen gehabt hatte. Da zudem, wie ausgeführt, der dritte Zinsswap zwar ungleich höhere Risiken mit sich brachte, die Aufklärung der Bank darüber aber erhebliche Defizite aufwies, ist ein Schluß auf vorsätzliches Eingehen unzulässiger Risiken nicht möglich. Für den Abschluß des vierten Zinssatzswaps gilt im Ergebnis nichts anderes, auch wenn nunmehr die Risiken in den Präsentationen und in einem offenbar dem Beklagten zugänglichen Zeitungsartikel (Anlage K 12) etwas deutlicher gemacht waren. Gleichwohl bleibt der Umstand, dass die negative Entwicklung bis dahin noch nicht in konkrete Verluste umgeschlagen war und es demgemäß nicht ausgeschlossen werden kann, dass der Beklagte nach wie vor in der Hoffnung handelte, es werde noch gutgehen, in dem Sinne, wie von der B-Bank auf Seite 12 der Präsentation Anlage K 11 formuliert: "Risiken aus dem bestehenden Geschäft nehmen und weiterhin Chancen wahren". Nach allem bleibt festzuhalten, dass der Anspruch der Klägerin gegen die B-Bank im November 2008 dahin ging, schadlos, das heißt ohne Auflösungsbetrag, aus dem vierten Zinssatzswap entlassen zu werden.

Der Umstand, dass die Klägerin diesen Anspruch nicht voll durchgesetzt, sondern sich auf eine hälftige Beteiligung am von der B-Bank angegebenen negativen Marktwert von 1.650.000,00 € eingelassen hat, rechtfertigt es nicht, den übernommenen Betrag (zuzüglich der nach der Vereinbarung mit der B-Bank entstehenden Zinsbelastung) vom Beklagten ersetzt zu verlangen. Zwar steht es einem Gläubiger grundsätzlich frei, welchen Gesamtschuldner er in Anspruch nehmen will; den Ausgleich zwischen mehreren Haftenden kann er den Gesamtschuldnern überlassen. Anderes kann sich aber aus dem Gesichtspunkt der (beschränkten) Gesamtwirkung eines Vergleichs ergeben, wenn sich der Geschädigte (hier: die Klägerin) mit einem der Gesamtschuldner (hier: die B-Bank) einigt. Im vorliegenden Fall führt die sog. beschränkte Gesamtwirkung dazu, dass mit der Vergleichsvereinbarung vom 20./25.11.2008 zwischen der Klägerin und der B-Bank auch der Beklagte frei geworden ist. Zwar hat ein Vergleich zunächst nur Einzelwirkung zwischen den vertragschließenden Parteien. Gleichwohl kommt nach den Umständen des Einzelfalls bei verständiger Würdigung eine Auswirkung auf den anderen am Vergleich nicht beteiligten Gesamtschuldner in Betracht. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Vergleich mit demjenigen Gesamtschuldner geschlossen wird, der im Innenverhältnis allein haftet (vgl. etwa OLG Köln NJW-RR 92, 1398; OLG Hamm NJW-RR 98, 486, 487; OLG Dresden, Urteil vom 15.09.2004, 18 U 181/04, Juris, RN 52; siehe auch BGH NJW 2000, 1942, 1943 sowie DStR 2004, 513, 517). So aber liegt es hier; wie ausgeführt, haftet die B-Bank im Innenverhältnis allein. Wie insbesondere das von der Klägerin eingeholte Rechtsgutachten ausweist, war ihr damals (naturgemäß) auch bekannt, dass neben der B-Bank auch der Beklagte als weiterer Haftender in Betracht kam, mit welcher etwaigen Haftungsquote im Innenverhältnis auch immer. Wenn sie sich unter solchen Umständen mit dem weiteren Schuldner einigte, ohne den Beklagten einzubinden, ging sie das Risiko ein, dass sich bei späterer Beurteilung im Streitfall das jetzige Ergebnis herausstellte (Einigung mit dem im Innenverhältnis allein haftenden Gesamtschuldner mit der Folge der beschränkten Gesamtwirkung). Dass die damals getroffene Entscheidung nachvollziehbar sein mag, ändert daran nichts. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die damalige Entscheidung unausweichlich war. Angesichts der Änderungen in der Zinsstruktur, wie sie im Herbst 2008 eingetreten waren oder sich abzeichneten, wäre auch ein Abwarten eine jedenfalls erwägenswerte Entscheidung gewesen. Auch wenn sie sich dessen nicht bewußt gewesen sein wird, hat sich die Klägerin mit dem Abschluß der Vergleichsvereinbarung vom 20./25.11.2008 im Ergebnis des Rechts begeben, den Beklagten in Regreß zu nehmen.

Da danach der erhobene Anspruch dem Grunde nach nicht gegeben ist, bedarf es keiner näheren Klärung, ob die Klägerin inzwischen die Zahlungen an die B-Bank geleistet hat, die sie zum Gegenstand ihres Zahlungsantrags gemacht hat. Abgesehen von dem Klageantrag zu 1. bleibt auch der Klageantrag zu 2. ohne Erfolg. Da der geltend gemachte Regreßanspruch nicht (mehr) besteht, kann die Klägerin auch keinen Ersatz aufgewandter Kosten für Rechtsberatung geltend machen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.