LG Bonn, Urteil vom 22.06.2011 - 5 S 25/11
Fundstelle
openJur 2012, 80411
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Die Verjährung von Rückforderungsansprüchen wegen Unwirksamkeit einer Gaspreisanpassung beginnt nicht erst mit Erteilung der Jahresrechnung sondern mit Ablauf des Jahres, in welchem Zahlungen erbracht worden sind. Es kann dem Gasversorger jedoch unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben im Einzelfall verwirkt sein, sich auf den Einwand der Verjährung zu berufen, wenn er auf den Widerspruch des Kunden zuvor erklärt hatte, unaufgefordert neue Abrechnungen zu erstellen, soweit es zu einer durch die Rechtsprechung veranlassten Veränderung der Gaspreise kommt. Dies gilt nach dem Empfängerhorizont jedoch nicht uneingeschränkt, sondern nur ab demjenigen Zeitpunkt der Gaspreiserhöhungen die Gegenstand des Widerspruchs war.

Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 17.12.2010 - 17 C 1013/09 - unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise abgeändert und im Hauptsachetenor wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.695,24 € zuzüglich Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.04.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtstreits tragen der Kläger zur 8 Prozent und die Beklagte und 92 Prozent.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweils andere Teil vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

A.

I.

Die Beklagte ist ein regionales Gasversorgungsunternehmen. Sie schloss mit dem Kläger als Sonderkunden unter Verwendung eines von ihr vorformulierten Vertragsformulars unter dem .../...19... einen Vertrag über die Belieferung des Hausgrundstückes des Klägers mit Gas. Gemäß § 3 dieses Vertrages setzt sich der zugrundezulegende Gaspreis zusammen aus einem monatlichen Grundpreis in Höhe von 28,00 DM sowie einem Arbeitspreis in Höhe von 3,95 Pf/kWh zuzüglich gesetzlicher Umsatzsteuer. Sodann heißt es dort weiter:

"… Der vorstehende Gaspreis ändert sich, wenn eine Änderung der "Allgemeinen Tarifpreise für Gas" eintritt. …"

Gem. § 6 des vorgenannten Vertrages können die Parteien diesen erstmals nach Ablauf von 24 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. § 7 des Vertrages verweist schließlich auf die jeweils gültige "Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden (AVB Gas V)" einschließlich Anlagen, die wesentlicher Bestandteil des Vertrages sind.

Die Beklagte nahm in der Folgezeit Erhöhungen des vereinbarten Arbeitspreises vor. Durch Schreiben vom ...11.20... widersprach der Kläger erstmals einer durch die Beklagte angekündigten Preiserhöhung mit der Begründung, diese sei unbillig. Durch Schreiben vom ...11.20... teilte die Beklagte dem Kläger hierauf unter anderem mit:

"… Sollten sich, entgegen unseren Erwartungen, dennoch durch Rechtsprechung veranlasste Veränderungen der Gaspreise ergeben, so wären auch andere Gaskunden davon betroffen. In diesem Falle würden Sie auch ohne besondere Aufforderung entsprechend geänderte Abrechnungen erhalten. …"

Nach Bekanntwerden des Inhaltes des Urteils des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - forderte der Kläger mit Schreiben vom ...03.20... die Rückzahlung des aufgrund der unter Hinweis auf § 3 des Gasversorgungsvertrages durchgeführten Gaspreiserhöhungen vereinnahmten Mehrbetrages zurück. Dies wies die Beklagte unter dem ...04.20... als unbegründet zurück. Seinen Rückforderungsanspruch macht der Kläger nunmehr klageweise geltend. Seine für Zahlungen für die mit Rechnungen vom ...07.20..., ...07.20..., ...07.20..., ...07.20... und ...10.20... abgerechneten Zeiträume geltend gemachte Forderung beziffert der Kläger mit insgesamt 2.920,80 €, wobei er seiner Berechnung einen Arbeitspreis von 2,02 Cent/ kWh netto zugrundelegt. Wegen der Einzelheiten seiner Berechnung wird auf die Blätter 3 und 4 der Gerichtsakte verwiesen. Wegen des weiteren Sachverhaltes wird gemäß § 540 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er habe gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung.

Er hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 2.920,80 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und hierzu vorgetragen, die vorgenommenen Preiserhöhungen seien verbindlich. Aus den Entscheidungen des Bundesgerichtshofes vom 17.12.2008 und 14.07.2010 folge lediglich, dass die Preiserhöhungen nicht auf § 3 des Sondervertrages gestützt werden könnten und dass auch die vorbehaltlose Zahlung der Kunden nach Übersendung der auf den Preiserhöhungen beruhenden Jahresrechnungen keine stillschweigende Zustimmung zur Preiserhöhung sei. Ein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten folge jedoch aus einer ergänzenden Vertragsauslegung nach den §§ 133, 157 BGB. Denn der Kunde habe im Rahmen eines langjährigen Versorgungsverhältnisses die von der Beklagten vorgenommenen Preiserhöhungen nicht widersprochen und mache die Unwirksamkeit nunmehr für länger zurückliegende Zeitabschnitte geltend. Hätten die Parteien Kenntnis von dieser Regelungslücke gehabt, hätten sie eine Preisanpassungsklausel vereinbart, die dem Wortlaut des § 5 Abs.2 GasGVV entspreche. Werde eine ergänzende Vertragsauslegung jedoch verneint, sei der Vertrag jedenfalls gem. § 306 Abs.3 BGB insgesamt unwirksam. Denn es sei der Beklagten aus rechtlichen Gründen auch nicht möglich gewesen, den Versorgungsvertrag zu kündigen, weil sie bis 20... im Versorgungsgebiet alleiniger Gasanbieter und damit faktisch Monopolist gewesen sei. Ein Festhalten an dem Vertrag ohne Preisanpassungsklausel sei ihr nicht zumutbar. Ohne Preisanpassungsklausel verschiebe sich das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten der Kunden, welche zu einem für die Beklagte weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert werden müssten. Zudem liege ein Verstoß gegen Treu und Glauben vor, weil der Kläger über Jahre die Jahresrechnungen vorbehalt- und widerspruchslos hingenommen habe. Auch hat die Beklagte sich auf den Einwand der Entreicherung sowie die Einrede der Verjährung berufen. Schließlich hat sie auch der Berechnung des Klägers hinsichtlich der geltend gemachten Überzahlung widersprochen. Hinsichtlich des Abrechnungszeitraumes 20.../20... sei auf Grundlage der Berechnung des Klägers ein Betrag in Höhe von 630,29 € und nicht in Höhe von 635,21 € anzusetzen. Hinsichtlich des Abrechnungszeitraumes 20... sei ein Betrag in Höhe von 397,92 € anstatt 400,98 € anzusetzen. Die Berechnung der Klageforderung im Abrechnungszeitraum 20.../20... aufgrund der Rechnungen vom ...07.20... und ...11.20... sei vollständig zu widersprechen, weil sich der Verbrauch auf eine Summe von 32.175 kWh und nicht auf 30.568 kWh belaufe.

II.

Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Der Kläger habe aus § 812 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der Beträge, die aufgrund der Gaspreiserhöhung in den geltend gemachten Abrechnungszeiträumen gezahlt worden sei, da diese Gaspreiserhöhungen unwirksam seien. Für diese Zahlungen fehle es an einem Rechtsgrund, weil die dahingehende Klausel aus § 3 des Gaslieferungsvertrages unwirksam sei. Der Vertrag im Übrigen sei wirksam geblieben, wobei auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung die so entstandene Regelungslücke nicht zu schließen sei. Hinsichtlich der Rückzahlungsansprüche betreffend die Jahre 20... und 20... sei die Beklagte nach Treu und Glauben gehindert, die Verjährungseinrede zu erheben, nachdem sie mit Schreiben vom ...11.20... angekündigt habe, auch ohne besondere Aufforderung im Falle einer durch die Rechtsprechung veranlassten Änderung der Gaspreise veränderte Abrechnungen zu erteilen. Der Kläger habe daher darauf vertrauen dürfen, keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergreifen zu müssen.

III.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung eingelegt. Zur Begründung trägt sie unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens vor, im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung sei von einem einseitigen Preisanpassungsrecht der Beklagten auszugehen, nach welchem die Beklagte berechtigt und verpflichtet sei, den vereinbarten Preis unter gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang zu ändern, wie dies auf gesetzlicher Grundlage (z.B. AVB GasV) bei Tarifkunden / Kunden der Grundversorgung möglich bzw. erforderlich sei und die Regelungen der AVBGasV ausdrücklich zum Gegenstand des Sondervertrages gemacht würden und dies auch für die weiteren Folgen der Preisanpassung, wie etwa den Möglichkeiten, sich vor Wirksamwerden der Preisänderungen vom Vertrag lösen zu können, gelte. Anderenfalls verschiebe sich das Vertragsgefüge einseitig zu Gunsten der Kunden. Auch habe der Kläger durch die widerspruchslose Hinnahme der Preisänderungen seinen Anspruch auf Geltendmachung eines Rückzahlungsanspruches verwirkt. Zudem sei Verjährung für alle Rückforderungsansprüche aus dem Jahr 2005 eingetreten.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Euskirchen vom 17.12.2010 - 17 C 1013/09 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung. Auch im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung lasse sich kein einseitiges Preiserhöhungsrecht der Beklagten herleiten. Auch habe einer Kündigung nicht die frühere Monopolstellung der Beklagten entgegengestanden. Die Beklagte sei im Kündigungsfall lediglich verpflichtet gewesen, einen neuen Vertrag zu gegebenenfalls veränderten Bedingungen anzubieten. Zudem sei kein Fall des § 306 Abs.3 BGB gegeben; der Beklagten sei ein Festhalten am Vertrag zumutbar. Im Übrigen verstoße die Anwendbarkeit von § 306 Abs.3 BGB gegen Art. 6 Abs. I EG-Klausel RL. Danach bleibe eine unwirksame Klausel, die ein Gewerbetreibender mit einem Verbraucher geschlossen habe, für den Verbraucher unverbindlich, während der Vertrag im Übrigen bindend bleibe. Auch sei der geltend gemachte Anspruch nicht verwirkt.

B.

I.

Die zulässige Berufung ist in Höhe von 225,56 € begründet. Im Übrigen ist sie unbegründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte für die geltend gemachten Abrechnungszeiträume aus § 812 Abs.1 Satz 1 Alt. 1 BGB einen Rückzahlungsanspruch in Höhe von 2.695,24 €.

1. Soweit der Kläger für die mit Rechnungen vom ...07.20..., ...07.20..., ...07.20..., ...07.20... und ...10.20... abgerechneten Zeiträume auf Grund der durchgeführten Preisanpassungen ein Überzahlung in Höhe von 2.920,80 € errechnet hat, ist dieser Betrag in Höhe von 8,00 € zu korrigieren. Insoweit handelt es sich um einen Berechnungsfehler.

a) Für die Rechnungen vom ...07.20... und ...07.20... sind folgende Werte zugrundezulegen:

aa) Abrechnungszeitraum 20.../20..., Rechnung vom ...07.20...

tatsächlich abgerechnet

1.027,82 €

23.984 kW/h x 2,02 Cent

484,48 €

Differenz

543,34 €

16 % Umsatzsteuer

86,93 €

Summe

630,27 €

durch Klage zuviel gefordert

4,94 €

bb) Abrechnungszeitraum 20..., Rechnung vom ...07.20...

tatsächlich abgerechnet

593,94 €

12.849 kW/h x 2,02 Cent

259,55 €

Differenz

334,39 €

19 % Umsatzsteuer

63,53 €

Summe

397,92 €

durch Klage zuviel gefordert

3,06 €

b) Im Abrechnungszeitraum 20.../20... war aufgrund der Rechnungen vom ...07.20... und...10.20... entgegen der Ansicht der Beklagten ein Verbrauch von 30.568 kWh und nicht von 32.175 kWh zugrundezulegen. Der Verbrauch von 30.568 kWh folgt aus den Rechnungen vom ...07.20... (27.860 kWh, vgl. Anlage K5, Bl. 160 d.A.) und ...10.20... (2.708 kWh, vgl. Anlage K6, Bl. 161 d.A.). Dem hat die Beklagte auch nicht mehr widersprochen. Es ist daher für diesen Zeitraum von folgender Berechnung auszugehen:

tatsächlich abgerechnet

1.432,63 €

30.568 kW/h x 2,02 Cent

617,47 €

Differenz

815,16 €

19 % Umsatzsteuer

130,43 €

Summe

970,04 €

2. Den Betrag von 2.912,80 € leistete der Kläger ohne Rechtsgrund, soweit die Beklagte ihren Abrechnungen einen Arbeitspreis zugrundelegte, der den bei Vertragsschluss geltenden Arbeitspreis überstieg. Der Beklagten steht ein Anspruch auf das erhöhte Entgelt für die Gasversorgung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Ein Rechtsgrund für die Leistung des Klägers an die Beklagte liegt insbesondere nicht in den durch die Beklagte vorgenommenen Preisanpassungen, da sie diese auf § 3 des unter Verwendung eines von ihr vorformulierten Vertragsformulars mit dem Kläger geschlossenen Sondervertrages stützte. Die vorgenannte Formularvertragsklausel ist eine allgemeine Geschäftsbedingung im Sinne des § 305 Abs.1 Satz 1 BGB. Sie unterliegt daher der Inhaltskontrolle der §§ 307ff. BGB. Als Ergebnis dieser Kontrolle ist sie gemäß § 307 Abs.1 Satz 1 und 2 BGB unwirksam, weil sie hinsichtlich des Umfangs der Preisänderung nicht klar und verständlich ist und die Kunden deswegen unangemessen benachteiligt (BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff.; vgl. dazu auch OLG Köln Urt. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff.; AG Hamburg-Bergedorf Urt. v. 15.05.2009 - 409 C 10/09 -ZMR 2009, 692ff.; LG Köln Urt. v. 16.09.2009 - 90 O 50/09 - RdE 2009, 386). Denn der Preisanpassungsklausel lässt sich auch im Wege der Auslegung nicht entnehmen, in welchem Umfang der Gaspreis bei einer Änderung der allgemeinen Tarife erhöht oder gesenkt wird (BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff.).

b) Einen unmittelbaren Rückgriff auf die in der AVBGasV bzw. der GasGVV enthaltene Regelung zur Preisanpassung hat das Amtsgericht insoweit zu Recht verneint. Zwar kann nach § 7 des Versorgungsvertrages auf die AVBGasV zurückgegriffen werden, "soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird." Der Sondervertrag enthält jedoch eine - wenn auch unwirksame - Regelung zur Preisanpassung. Im Hinblick auf das in § 307 Abs.1 Satz 1 und 2 BGB bestimmte Transparenzgebot kann daher nicht auf die Regelungen zur Preisanpassung in der AVBGasV bzw. der GasGVV zurückgegriffen werden. Bei Vertragsschluss hatte der Kläger keinerlei Anlass für die Annahme, die Beklagte würde Preisanpassungen auf andere Regelungen außer § 3 des Sondervertrags stützen. Der Kläger durfte daher davon ausgehen, dass § 3 des Sondervertrags eine abschließende Regelung zu Preiserhöhungen enthält (vgl. BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - NJW 2009, 578f.).

c) Ebenso folgt aus § 315 BGB unmittelbar kein einseitiges Preisanpassungsrecht der Beklagten, da die Parteien eine wirksame Befugnis der Beklagten zur einseitigen Leistungsbestimmung gerade nicht vereinbart haben und sich diese auch nicht kraft Gesetzes ergibt (vgl. OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 - 19 U 52/08 - VuR 2009, 316).

d) Auch nach allgemeinen Vorschriften fehlt es für die von der Beklagten in Ansatz gebrachten Preiserhöhungen an einer rechtlichen Grundlage. Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen - hier die formularmäßigen Preisänderungsklauseln - nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag grundsätzlich wegen § 306 Abs.1 BGB im Übrigen wirksam. Soweit Bestimmungen nicht Vertragsbestandteil geworden oder unwirksam sind, richtet sich der Inhalt des Vertrages gemäß § 306 Abs. 2 BGB nach den gesetzlichen Vorschriften.

(1) Ein Anspruch der Beklagten auf das erhöhte Entgelt ergibt sich nicht aufgrund einer konkludenten vertraglichen Änderung des Gaspreises. Bei einer einseitigen Erhöhung von Gaspreisen durch den Gasversorger gegenüber Sondervertragskunden wird der von dem Versorger veröffentlichte Gaspreis auch dann nicht zum individuell vereinbarten Preis, wenn der Kunde auf die ihm individuell bekannt gegebene Preiserhöhung weiterhin widerspruchslos Gas bezieht, ohne zum Ausdruck zu bringen, dass er das vom Gasversorger gewünschte erhöhte Entgelt nicht entrichten möchte (vgl. BGH Urt. v. 14.07.2010 - VIII ZR 246/08 - MDR 2010, 1096f. und Juris Rdnr. 57; OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 - 19 U 52/08 - VuR 2009, 316; OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 - U 1200/09.Kart. - zitiert Juris Rdnr. 87; vgl. auch die Kammer etwa mit Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 95/10 -zitiert Juris Rdnr. 30ff.; Urt. v. 03.11.2010 - 5 S 218/09 - IR 2011, 20, zitiert Juris Rdnr. 27ff).

(2) Ein einseitiges Preisänderungsrecht der Beklagten lässt sich auch nicht aus einer ergänzenden Vertragsauslegung (§§ 133, 157 BGB) herleiten.

Eine ergänzende Vertragsauslegung kommt in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Vertragsgefüge einseitig zugunsten des Kunden verschiebt (BGH Urt. v. 28.10.2009 - VII ZR 320/07 - WM 2010, 228ff.; BGH Urt. v. 15.07.2009 - VIII ZR 225/07 - BGHZ 182, 59ff.; BGH Urt. v. 01.02.1984 - VIII ZR 54/83 - BGHZ 90, 69ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff.; OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 - U 1200/09.Kart. - zitiert in Juris).

Die ergänzende Vertragsauslegung scheitert im vorliegenden Fall jedenfalls daran, dass nicht feststeht, was die Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Denn kann eine Regelungslücke in verschiedener Weise geschlossen werden und bestehen keine Anhaltspunkte dafür, für welche Alternative sich die Parteien entschieden hätten, ist eine ergänzende Vertragsauslegung ausgeschlossen (vgl. nur BGH Urt. v. 20.07.2005 - VIII ZR 397/02 - NJW-RR 2005, 1619ff., Juris Rndr. 19; Palandt-Ellenberger, BGB, 69. Auflage, § 157 Rdnr. 10 m.w.N.).

Zwar haben die Parteien in § 3 des Gaslieferungsvertrages eine Preisanpassungsmöglichkeit vereinbart. Es entspricht insoweit auch dem tatsächlichen Willen der Parteien, der Beklagten im Grundsatz die Möglichkeit einzuräumen, Kostensteigerungen an ihre Kunden weiterzugeben. Auch ist eine Preisänderungsklausel grundsätzlich ein geeignetes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von Preis und Leistung bei langfristigen Verträgen, indem sie einerseits dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abnimmt und ihm seine Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen sichert und sie andererseits den Vertragspartner davor bewahrt, dass mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufgefangen werden (BGH Urt. v. 24.03.2010 - VIII ZR 178/08 - NJW 2010, 1240ff., zitiert Juris Rdnr. 27; BGH Urt. v. 13.06.2007 - VIII ZR 36/06 - NJW 2007, 2540ff., zitiert Juris Rdnr. 22; BGH Urt. v. 13.12.2006 - VIII ZR 25/06 - NJW 2007, 1054, zitiert Juris Rdnr. 20 jeweils m.w.N.). Dabei hat der Gasversorger auch ein berechtigtes Interesse, Kostensteigerungen während der Vertragslaufzeit an den Kunden weiterzugeben, mit dem er einen Vertrag mit unbestimmter Laufzeit geschlossen hat (BGH Urt. v. 24.03.2010 - VIII ZR 178/08 - NJW 2010, 1240ff., zitiert Juris Rdnr. 27).

Trotzdem ist entgegen des Vorbringens der Beklagten nicht ersichtlich, welche Regelung die Parteien zur Frage einer möglichen Preisanpassung getroffen hätten. Zwar nimmt der Gassondervertrag in der Preisanpassungsklausel in § 3 Bezug auf die "Allgemeinen Tarifpreise für Gas," so dass eine Abhängigkeit des Sondervertragspreises von den allgemeinen Tarifpreisen von den Parteien gewollt war. Auch stellt eine Preisanpassungsklausel, die das im Tarifkundenverhältnis bestehende gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs.1 und 2 AVBGasV in einen formularmäßigen Gassondervertrag übernimmt, im Grundsatz keine unangemessene Benachteiligung des Sonderkunden im Sinne von § 307 Abs.1 Satz 1 oder 2 BGB dar (BGH Urt. v. 15.07.2010 - VIII ZR 225/07 - NJW 2009, 2662ff., Juris Rdnr. 24). Die §§ 4 AVBGasV und 5 Abs.2 GasGVV können vielmehr als gesetzliche Regelungen für den Tarifkundenbereich auch Leitbild einer Preisanpassung für Sondervertragskunden sein.

Allerdings verbietet sich eine vorbehaltlose Übertragung der gesetzlichen Regelungen für Tarifkunden im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung auf den Sonderkundenvertrag. Denn aus der Bezugnahme auf die allgemeinen Tarifpreise lässt sich lediglich eine Abhängigkeit des sondervertraglich vereinbarten Gaspreises vom Tarifpreis entnehmen. In welcher Weise diese Abhängigkeit besteht, lässt sich dagegen nicht bestimmen. Aus der unwirksamen Klausel wird lediglich deutlich, dass sich die Gaspreise jeweils in die gleiche Richtung ändern sollen wie die Tarifpreise, dass also bei einer Senkung der allgemeinen Tarifpreise nur eine Senkung, nicht aber eine Erhöhung des Gaspreises in Betracht kommt und umgekehrt (so BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15 zu der hier in Rede stehenden Klausel aus § 3 des Gaslieferungsvertrages). Die Frage nach dem Umfang der jeweiligen Erhöhung oder Senkung war aber bereits hinsichtlich der unwirksamen Klausel auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend zu klären (so BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15 ebenfalls zu der hier in Rede stehenden Klausel). Der Bundesgerichtshof hatte zur Auslegung der von der Beklagten verwendeten Klausel ausgeführt, es sei nicht feststellbar, welche denkbare Lösungsmöglichkeit die kundenfreundlichste sei, und hatte hierzu die nachfolgenden Beispiele gebildet ( BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff., Juris Rdnr. 15):

"- Eine Änderung der Tarifpreise wird nominal auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Bei einer Erhöhung bzw. Senkung der Tarifpreise um 0,5 Cent/kWh werden auch die Sonderkundenpreise um 0,5 Cent/kWh erhöht bzw. gesenkt.).

- Eine Änderung der Tarifpreise wird prozentual auf die Sonderkundenpreise übertragen (Beispiel: Der Tarifpreis von 5 Cent/kWh wird um 0,5 Cent/kWh - also 10% - erhöht bzw. gesenkt; der Sonderkundenpreis beträgt 4 Cent/kWh, er wird um 10% - also 0,4 Cent/kWh - erhöht bzw. gesenkt.).

- Bei einer Änderung der Tarifpreise besteht ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht der Beklagten, die Preise für Sonderkunden zu erhöhen (im Falle einer Erhöhung der Tarifpreise) oder zu senken (im Falle einer Senkung der Tarifpreise), ohne dass eine feste rechnerische Bindung an die Änderung der Tarifpreise besteht."

Vor dem Hintergrund dieser verschiedenen Möglichkeiten vermag die Kammer im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung nicht sicher festzustellen, was die Vertragsparteien im vorliegenden Fall vereinbart hätten, wenn sie bei Vertragsschluss bedacht hätten, dass die von der Beklagten vorgegebene Gaspreisanpassungsklausel unwirksam ist. Bei Verweisung auf das gesetzliche Preisänderungsrecht nach § 4 Abs.1 und 2 AVBGasV bliebe weiterhin unklar, in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag vom Gaspreis im Tarifvertrag abhängig sein soll beziehungsweise in welcher Weise der Gaspreis im Sondervertrag sich vom Gaspreis im Tarifvertrag unterscheiden soll. Es wäre mithin jedenfalls eine ergänzende Vereinbarung der Parteien zur Frage dieses Abhängigkeitsverhältnisses zu treffen, deren Inhalt nicht mit Sicherheit beurteilt werden kann. Hierauf hat das Amtsgericht zu Recht hingewiesen. Anderenfalls würde die ergänzende Vertragsauslegung in diesem Fall lediglich eine unklare Klausel durch eine unklare Bestimmung ersetzen (so die Kammer bereits mit Urt.v. 08.12.2010 - 5 S 11/10 - IR 2011, 61, zitiert Juris Rdnr. 37; Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 95/10 -zitiert Juris Rdnr. 42; Urt. v. 03.11.2010 - 5 S 218/09 - IR 2011, 20, zitiert Juris Rdnr. 38). Auch der von der Beklagten genannte Formulierungsvorschlag vermag nicht den Umfang der Gaspreisanpassung konkret zu benennen. Aus gleichen Gründen scheidet auch eine Anwendung des § 315 BGB aus (vgl. dazu auch OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff., zitiert Juris Rdnr. 41).

3. Die Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungsklausel aus § 3 des Gaslieferungsvertrages führt auch nicht gemäß § 306 Abs.3 BGB zu einer Unwirksamkeit des Gaslieferungssondervertrages insgesamt. Auch hierauf hat das Amtsgericht zu Recht hingewiesen.

Gesamtnichtigkeit gemäß § 306 Abs.3 BGB tritt erst ein, wenn das Festhalten an dem nach § 306 Abs.2 BGB näher zu bestimmenden Vertragsinhalt bei Unwirksamkeit einer Klausel (§ 306 Abs.1 BGB) für eine der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte darstellt (BGH Urt. v. 20.03.2003 - I ZR 225/00 - NJW-RR 2003, 1056ff., Juris Rdnr. 72; BGH Urt. v. 22.02.2002 - V ZR 26/01 - NJW-RR 2002, 1136f.; Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, BGB, § 306 Rdnr. 10). Da die Verwendung einer unwirksamen Klausel auf Seiten des Verwenders jedoch immer zu einer Verschlechterung seiner Rechtsstellung führt, ist § 306 Abs.3 BGB eng auszulegen (vgl. nur OLG Frankfurt/Main Urt. v. 22.09.1994 - 1 U 103/93 - NJW-RR 1995, 283f., Juris Rdnr. 40f.; Palandt-Grüneberg, 69. Auflage, BGB, § 306 Rdnr. 11f.). Das Festhalten am Vertrag kann unzumutbar sein, wenn infolge der Unwirksamkeit einer Klausel das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist. Allerdings genügt insoweit nicht jeder wirtschaftliche Nachteil auf Seiten des Verwenders; erforderlich ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses von Leistung und Gegenleistung, die das Festhalten am Vertrag für ihn schlechthin unzumutbar macht (vgl. dazu BGH Urt. v. Urt. v. 09.05.1996 - III ZR 209/95 - NJW-RR 1996, 1009, Juris Rdnr. 26).

Im Wege der Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien vermag die Kammer eine der Beklagten als Gasversorgerin unzumutbare Härte nicht zu ermitteln. Dabei verkennt die Kammer nicht, dass die aufgezeigte Unwirksamkeit der einseitigen Gaspreisanpassung die Austauschbedingungen für die Beklagte nachteilig dahingehend verändert, dass sie Gas zu den Bedingungen liefern muss, die sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vereinbart hat, was im Einzelfall insbesondere bei Altverträgen dazu führen kann, dass die Beklagte Gas zu einem unter den eigenen Beschaffungskosten liegenden Preis liefern muss. Allerdings ist im Rahmen der Interessensabwägung auch zu berücksichtigen, dass sich hierin das der Verwendung einer formularvertraglichen Preisanpassungsklausel immanente Risiko verwirklicht und sich die Beklagte als Gasversorgerin von dem für sie ungünstig gewordenen Vertrag durch Kündigung lösen kann.

Ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten des Gasversorgers wird in Konstellationen wie der vorliegenden daher im allgemeinen dann nicht angenommen, wenn dieser sich nach Ablauf einer Mindestvertragslaufzeit vom Vertrag lösen kann; wenn er bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebunden bleibt, führt bereits dies nicht ohne Weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis (vgl. dazu auch BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff.; BGH Urt. v. 28.10.2009 - VII ZR 320/07 - WM 2010, 228ff.; BGH Urt. v. 15.07.2009 - VIII ZR 225/07 - BGHZ 182, 59ff.; BGH Urt. v. 29.04.2008 - KZR 2/07 - BGHZ 176, 244ff.; OLG Köln Urt. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff.; OLG Hamm Urt. v. 29.05.2009 - 19 U 52/08 - VuR 2009, 316; OLG Oldenburg Urt. v. 05.09.2008 - 12 U 49/07 - OLGR Oldenburg 2008, 885, zitiert in Juris Rdnr. 92; AG Hamburg-Bergedorf Urt. v. 15.05.2009 - 409 C 10/09 -ZMR 2009, 692ff.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Beklagte kann den mit dem Kläger geschlossenen Gaslieferungsvertrag gemäß des dortigen § 6 erstmals nach Ablauf von 24 Monaten nach seinem Inkrafttreten mit einer Kündigungsfrist von drei Monaten jeweils zum Ende eines Abrechnungsjahres schriftlich kündigen. Auch wenn der Kläger bei ersatzlosem Wegfall der Preisanpassungsklausel zu einem weit unter der Wirtschaftlichkeitsgrenze liegenden Preis beliefert würde, ist daher ein unzumutbares Ergebnis zu Lasten der Beklagten nicht feststellbar. Die Beklagte hätte dieses Risiko durch Kündigung des Gaslieferungsvertrages ab Erhalt des ersten Widerspruches begrenzen können (vgl. dazu zu der hier in Rede stehenden Klausel auch BGH Urt. v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 - BGHZ 179, 186ff. sowie in Juris Rdnr. 24f.). Der hiergegen vorgebrachte Einwand der Beklagten, sie habe aus wettbewerbsrechtlichen Gründen gar nicht kündigen können, da sie als damaliger Monopolist in der Region zur Belieferung der Kunden verpflichtet gewesen sei, überzeugt nicht. Die Beklagte hätte eine Änderungskündigung mit einer wirksamen Preisanpassungsklausel aussprechen können. In diesem Fall wäre von dem Kündigungsrecht nicht zum Zwecke der Durchsetzung höherer Preise Gebrauch gemacht worden, sondern zum Zwecke der Vereinbarung einer wirksamen Preisanpassungsklausel, an der die Beklagte - wie oben ausgeführt - ein berechtigtes Interesse hat.

Die Beklagte kann insoweit auch nicht einwenden, die Unwirksamkeit der Preisanpassungsklausel sei für sie insbesondere im Hinblick auf das Urteil des Landgerichts Bonn vom 07.09.2006 - 8 S 146/05 - nicht vorhersehbar gewesen. Denn diese Entscheidung erging zeitlich nach dem ersten Widerspruchsschreiben des Klägers; zudem hatte das Landgericht Bonn in der genannten Entscheidung die Revision ausdrücklich zugelassen (vgl. LG Bonn Urt. v. 07.09.2006 - 8 S 146/05 - zitiert in Juris). Allein der Umstand, dass die Beklagte das dahingehende Prozessrisiko abweichend eingeschätzt hatte, macht die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Preisanpassungsklausel für sie nicht unvorhersehbar. Sie hatte die Möglichkeit, ein weitergehendes wirtschaftliches Risiko durch eine Kündigung des Sonderlieferungsvertrages zu vermeiden.

Überdies ist das wirtschaftliche Gesamtrisiko für die Beklagte ohnehin auf die verjährungsfreie Zeit der Zahlungen des erhöhten Entgelts begrenzt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass die Beklagte das in dem bereits verjährten Zeitraum gezahlte erhöhte Entgelt für die Gasversorgung behalten darf, sofern sie die Einrede der Verjährung erhebt. Die Vorteile einer unwirksamen Preisanpassungsklausel verbleiben ihr daher für einen nicht unerheblichen Zeitraum.

Dem Ergebnis der Interessenabwägung steht nicht entgegen, dass die Beklagte als regionale Gasversorgerin in diesem Fall einer Vielzahl von Rückforderungsansprüchen anderer Sondervertragskunden ausgesetzt ist und dies nach ihrem Vortrag zu einer erheblichen finanziellen Belastung bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit führt. Bereits der Grundsatz der Relativität der Schuldverhältnisse verbietet es, für die Frage der Unwirksamkeit eines einzelnen Vertrages auf Verträge der Beklagten mit Dritten abzustellen (ebenso OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 - U 1200/09.Kart. - zitiert Juris Rdnr. 93).

4. Insofern kann der Kläger seinen Berechnungen einen Arbeitspreis von 2,02 Cent / kWh netto zugrundelegen. Dies entspricht - wie gezeigt - für die mit Rechnungen vom ...07.20..., ...07.20..., ...07.20..., ...07.20... und ...10.20... abgerechneten Zeiträume einem Gesamtbetrag in Höhe von 2.912,80 €.

5. Gegenüber dem Bereicherungsanspruch der Kläger kann sich die Beklagte nicht auf den Einwand der Entreicherung (§ 818 Abs.3 BGB) berufen. Denn die Beklagte ist nach allgemeinen Grundsätzen gehindert, sich auf den Wegfall der Bereicherung zu berufen. Zwar sind die dem Bereicherungsschuldner erwachsenen Erwerbskosten grundsätzlich im Rahmen des § 818 Abs.3 BGB anzurechnen, jedoch haben hierbei die Wertungen, die sich aus dem Zweck des Bereicherungsanspruches ergeben, Berücksichtigung zu finden (Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 818 Rdnr. 42f.). Bei der Leistungskondiktion ist daher maßgeblich, wer nach den Vorschriften des fehlgeschlagenen Geschäftes das Entreicherungsrisiko zu tragen hat (BGH Urt. v. 12.05.1998 - XI ZR 79/97 - NJW 1998, 2429ff., Juris Rdnr. 19; BGH Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88 - NJW 1990, 314ff., Juris Rdnr. 18; OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff.; Palandt/Sprau, BGB, 69. Auflage, § 818 Rdnr. 43 m.w.N.). Das wirtschaftliche Beschaffungsrisiko im Gaslieferungsvertrag liegt - wie in anderen Lieferverträgen auch (vgl. etwa BGH Urt. v. 12.05.1998 - XI ZR 79/97 - NJW 1998, 2429ff., Juris Rdnr. 19; BGH Urt. v. 25.10.1989 - VIII ZR 105/88 - NJW 1990, 314ff.) - im Grundsatz beim Lieferanten und damit bei der Beklagten. Es ist - wie gezeigt - gerade Folge der Unwirksamkeit der Gaspreisanpassungklausel, dass sich die Austauschbedingungen für die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nachteilig verändern können. Angesichts der jährlichen Kündigungsmöglichkeit in § 6 des Sondervertrages ist ihr ein Festhalten an dem Vertrag zu den ursprünglichen Konditionen jedoch zuzumuten. Auf die Ausführungen zu § 306 Abs.3 BGB wird Bezug genommen. Dieses Risiko kann die Beklagte als Verwenderin der unwirksamen Klausel nicht über § 818 Abs.3 BGB auf den Kunden verlagern. Hat sie für den Zeitraum der ihr zumutbaren Bindung höhere Erwerbskosten zu zahlen, fällt deshalb auch dies in ihren Risikobereich (ebenso in einem vergleichbaren Fall OLG Köln Urt. v. 19.02.2010 - 19 U 143/09 - ZNER 2010, 285ff., zitiert Juris Rdnr. 72ff.).

6. Die Beklagte kann sich allerdings hinsichtlich der bis zum 31.12.2004 vereinnahmten Überzahlungen in Höhe von 217,56 € mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen. Hinsichtlich der übrigen im Jahr 20... vereinnahmten Überzahlungen greift die Verjährungseinrede hingegen nicht durch.

a) Der Rückzahlungsanspruch des Klägers unterliegt der regelmäßigen Verjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB). Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in welchem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Im vorliegenden Fall ist der Rückzahlungsanspruch des Klägers aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB jeweils in dem Zeitpunkt der Zahlung, d.h. der monatlichen Abschlagszahlung und der evt. Schlusszahlung nach der Jahresabrechnung, entstanden (ebenso OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010, U 1200/09.Kart, zitiert in Juris). Der Zeitpunkt der Jahresabrechnung ist in diesem Zusammenhang irrelevant. Zwar hängt die Fälligkeit des Zahlungsanspruchs des Gasversorgers von der Erteilung einer Abrechnung ab (§ 27 AVBGasV bzw. § 17 GasGVV), diese Regelung ist aber auf gesetzliche Rückforderungsansprüche von Kunden nicht übertragbar. So hat der Bundesgerichtshof zum alten Verjährungsrecht ausdrücklich entschieden, dass die Verjährung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung zuviel entrichteter Leistungsentgelte, die zu bestimmten Zeitpunkten zu bezahlen sind, mit Ablauf des Jahres beginnt, in welchem die Zahlung erbracht wurde (BGH Urt. v. 26.04.1989 - VIII ZR 12/88 - NJW-RR 1989, 1013 ff.). Die vom Kläger für den Zeitraum vom ...06.20... bis zum 31.12.2004 geltend gemachten Rückzahlungsansprüche beruhen - wie sich aus der Jahresabrechnung 20... ergibt - allein auf im Jahr 2004 geleisteten Abschlagszahlungen; sie beruhen nicht teilweise auf einer Schlusszahlung nach Abrechnung im Jahr 2005, weil die Abschlagszahlungen in dem fraglichen Zeitraum auskömmlich waren. Die für den Zeitraum vom ...06.20... bis zum 31.12.2004 geltend gemachten Rückzahlungsansprüche sind daher im Jahr 2004 entstanden.

Der Kläger hatte auch im Jahr 2004 die für den Beginn der Verjährungsfrist erforderliche Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen. Insbesondere war ihm bekannt, dass die Zahlungen auch auf den durch die Beklagte auf Grundlage der formularvertraglichen Preisanpassungsklausel in § 3 des Sondervertrages vorgenommenen Preiserhöhungen basierten. Auch hatte er - wie in seinem Widerspruchsschreiben zum Ausdruck kommt - jedenfalls Zweifel an der Billigkeit der Preiserhöhung. Darauf, dass er aus den ihm bekannten Tatsachen auch die richtigen rechtlichen Schlüsse zieht, kommt es grundsätzlich nicht an (BGH Urt. v. 23.09.2008 - XI ZR 262/07 - NJW-RR 2009, 547 ff., zitiert Juris Rdnr. 15). Rechtsunkenntnis kann nur in Ausnahmefällen von unsicherer oder zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH, a.a.O.). Dies wird insbesondere dann angenommen, wenn dem Gläubiger nicht einmal die Erhebung einer Feststellungsklage zumutbar ist (BGH, a.a.O., Juris Rdnr. 14, 15). Im vorliegenden Fall war dem Kläger jedoch die Erhebung jedenfalls einer Feststellungsklage zumutbar (ebenso OLG Koblenz Urt. v. 02.09.2010 - U 1200/09.Kart - zitiert in Juris). Spätestens ab dem Jahr 2004 hatte sich nämlich eine allgemeine Diskussion über die Rechtfertigung von Gaspreiserhöhungen durch viele Gasversorger entwickelt; Verbraucherverbände hatten bereits im Jahr 2004 Musterwiderspruchsschreiben zur Verfügung gestellt.

Damit hat die Verjährungsfrist hinsichtlich der für den Zeitraum vom 06.06.2004 bis zum 31.12.2004 geltend gemachten Rückzahlungsansprüche mit Ablauf des Jahres 2004 zu laufen begonnen. Da zuvor verjährungshemmende Maßnahmen nicht ergriffen worden sind, ist mit Ablauf des Jahres 2007 Verjährung eingetreten. Dies entspricht einem Betrag in Höhe von 217,56 € (tatsächlich berechnet: 522,81 €, geschuldet: 335,26 € (16.597 kWh x 2,02 Cent / kWh netto), Differenz: 187,55 € netto bzw. 217,56 € brutto).

b) Hinsichtlich der ab dem 20... vereinnahmten Überzahlungen kann die Beklagte sich dagegen nicht auf die Einrede der Verjährung berufen. Sie ist nämlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert, sich auf den Einrede der Verjährung zu berufen (vgl. dazu etwa Palandt-Ellenberger, 69. Auflage, BGB, Überbl. v. § 194 Rdnr. 16ff.). Hierauf hat das Amtsgericht zu Recht abgestellt. Denn die Beklagte hatte dem Kläger durch Schreiben vom ...11.20... - wie anderen Kunden auch - mitgeteilt, sie werde neue Abrechnungen erstellen, falls es zu einer durch die Rechtsprechung veranlassten Veränderung der Gaspreise komme. Zwar ist einem solchen Schreiben kein unmittelbarer Verzicht auf die Erhebung der Einrede der Verjährung für die Zukunft zu entnehmen. Aus Sicht eines objektiven Empfängers eines solchen Schreibens war jedoch davon auszugehen, die Beklagte werde zunächst den Ausgang der von ihr genannten laufenden Gerichtsverfahren abwarten und sich dann unabhängig von dem weiteren Verhalten der Kunden den Urteilen beugen und etwaige Rückzahlungen veranlassen. Der Empfänger eines solchen Schreibens durfte daher davon ausgehen, aus diesem Grund keine verjährungshemmenden Maßnahmen ergreifen zu müssen (vgl. dazu auch Staudinger/Peters-Jacoby, BGB, Neubarb. 2009, § 214 Rdnr. 23). Dies gilt nach dem Empfängerhorizont allerdings nicht uneingeschränkt für die Vergangenheit, sondern erst ab dem Zeitpunkt derjenigen Preiserhöhung, die Gegenstand des Widerspruchs war, hier also für die Preiserhöhungen "nach dem 31.12.2004" (vgl. dazu auch die Kammer bereits durch Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 117/10 -, Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 48/10 - und Urt. v. 08.12.2010 - 5 S 134/10 - (alle nicht veröffentlicht)).

7. Dem Rückzahlungsanspruch des Klägers kann die Beklagte schließlich auch nicht mit Erfolg den Einwand der Verwirkung (§ 242 BGB) mit dem Hinweis entgegenhalten, es sei treuwidrig, sich nach längerer Zeit noch auf die Unwirksamkeit der Preiserhöhung zu berufen.

Nach allgemeiner Auffassung ist ein Recht verwirkt, wenn der Berechtigte es längere Zeit nicht geltend macht, obwohl er dazu in der Lage wäre, und der Verpflichtete sich mit Rücksicht auf das gesamte Verhalten des Berechtigten darauf einrichten durfte und eingerichtet hat, dass dieser sein Recht auch in Zukunft nicht geltend machen werde (BGH Urt. v. 12.03.2008 - XII ZR 147/05 - NJW 2008, 2254ff., zitiert Juris Rdnr. 22; BGH Urt. v. 18.10.2006 - XII ZR 33/04 - NZM 2006, 929; BGHZ 88, 280, 281; Palandt-Heinrichs, BGB, 65. Auflage, § 242 Rdnr. 87 m.w.N.). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem rechtlich schutzwürdigen Vertrauen der Beklagten in die Nichtgeltendmachung der Unwirksamkeit der Preiserhöhungen durch den Kläger. Macht der Gläubiger - wie hier - wegen einer vom Schuldner pflichtwidrig verwandten unwirksamen Allgemeinen Geschäftsbedingung seinen Anspruch zunächst nicht geltend, ist das Vertrauen des Verwenders in dieses Verhalten nicht schutzwürdig (BGH Urt. v. 12.03.2008 - XII ZR 147/05 - NJW 2008, 2254ff., zitiert Juris Rdnr. 23).

8. Der Zinszahlungsanspruch folgt aus den §§ 286, 288 BGB.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 92 Abs.1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

III.

Die Revision war aus Gründen der Fortbildung des Rechts und der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren:

2.920,80 €