OLG Düsseldorf, Urteil vom 13.04.2011 - VI-2 U (Kart) 13/08
Fundstelle
openJur 2012, 79660
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Tenor

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil der 4. Kammer für Han-delssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 4. Juni 2008 (34 O (Kart) 170/06) wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert für den Rechtsstreit wird wie folgt festgesetzt:

1. Klage: 398,10 €

2. für die Widerklage zu 1. und 4. : 3000 €

3. für die Widerklageanträge zu 3. und 6.: 2000 €

4. für die Widerklageanträge zu 2. und 5.: 200 €

Gründe

(Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.)

I.

Die Klägerin beliefert in Haan/Rheinland Letztverbraucher mit leitungsgebundenem Erdgas und führt in ihrem Netzgebiet die Grundversorgung von Haushaltskunden mit Erdgas durch. Der Beklagte wird an der Verbrauchsstelle in seinem Mehrfamilienhaus … von der Klägerin seit 1979 mit Erdgas beliefert. Abgerechnet wird nach dem Vollversorgungstarif 2020.

Ausweislich des für das Jahr 2001 gültigen Beiblatts zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen der Stadtwerke Haan standen für die Gasversorgung von sog. Haushaltskunden vier Tarifgruppen zur Verfügung. Zusätzlich gab es einen Gewerbetarif. Die Tarifgruppen für Privatverbraucher unterteilten sich in einen Kleinverbrauchstarif, einen Heizgastarif 1., einen Heizgastarif 2. und einen Vollversorgungstarif. Diese Tarifeinteilung ist bis zum Jahr 2006 beibehalten worden.

Das Beiblatt für 2007 weist demgegenüber neben einem sogenannten Basistarif nur noch einen Heizgastarif und daneben den Vollversorgungstarif aus. In dem früheren Kleinverbrauchs - und jetzigen Basistarif wird der höchste Arbeitspreis pro Kilowattstunde Gas berechnet. Im Vollversorgungs- und Heizgastarif (bis 2007 nur Heizgastarif 2) werden gleich hohe Arbeitspreise abgerechnet, wobei der Grundpreis im Vollversorgungstarif unter dem des Heizgastarifs liegt. Ob ein Bezug zum Vollversorgungstarif möglich ist, hängt von der Abnahmemenge ab.

Die Klägerin erhöhte den Arbeitspreis für die Vollversorgung mit Wirkung ab dem 1. Januar 2005 um 0,400 Cent/kWh auf 3,972 Cent/kWh. Der Beklagte rügte dies mit Schreiben vom 8. Juli 2005 als unbillig und kündigte an, den erhöhten Preis nicht zu zahlen. Weitere Preiserhöhungen erfolgten mit Wirkung ab dem 1. Januar 2006 um 0,69 Cent/kWh auf 4,662 Cent/kWh und mit Wirkung zum 1. Januar 2007 um 0,224 Cent/kWh auf 4,886 Cent/kWh. Mit Schreiben vom 28. Juli 2006 wandte sich der Beklagte nochmals ausdrücklich gegen diese und zukünftige Preiserhöhungen.

Zum 1. Juni 2007 reduzierte die Beklagte den Arbeitspreis um 0,370 Cent/kWh auf 4,516 Cent/kWh.

Ausgehend von diesen Tarifen entstand bis Oktober 2006 ein Zahlungsrückstand, den die Klägerin auf 489,22 € beziffert und zuzüglich Zinsen klageweise geltend gemacht hat. Nachdem die Klägerin die Klage zunächst um die monatlichen Abschlagszahlungen für den Zeitraum von Juli 2006 bis Februar 2007 erweitert hatte, hat sie unter dem 5. Juni 2007 Rechnung gelegt und den Klageantrag auf Zahlung des durch Forderungsaufstellung vom 2. Juli 2007 ermittelten noch offenstehenden Rechnungsbetrags in Höhe von 398,10 € nebst Zinsen umgestellt.

Sie hat geltend gemacht, dass sich ihr Preiserhöhungsrecht aus § 4 AVBGasV bzw. aus § 5 Abs. 2, 3 GasGVV ergebe. Die von ihr vorgenommenen streitgegenständlichen Preisanpassungen seien nicht zu beanstanden, da sie nicht unbillig gewesen seien. Die Preisanhebungen seien ausschließlich durch die Steigerungen ihrer eigenen Bezugskosten veranlasst worden und spiegelten die Änderungen der Beschaffungskosten wider, wobei sie die Bezugskostensteigerungen nicht in vollem Umfang an die Kunden weitergegeben habe. Kosteneinsparungen in anderen Bereichen seien nicht aufgetreten, so dass ihr Gewinn aus dem Bereich der Gasversorgung in den vergangenen Jahren insgesamt immer geringer geworden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 398,10 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 339,22 € seit dem 15. Juli 2006 und von 56,88 € seit dem 20.06.2007 zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und im Wege der Widerklage

festzustellen, dass die von der Klägerin in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 24. Mai 2002, 1. Januar 2003, 13. Juni 2003, 4. November 2003, 25. Mai 2004, 1. Januar 2005, 21. Mai 2005, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007 jeweils vorgenommene Preisbestimmung der Gastarife unbillig und unwirksam ist,

festzustellen, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlung) anlässlich der Jahresabrechnung der Klägerin vom 30. Juni 2006 in Höhe von jeweils 355,- € unbillig und unwirksam sind,

festzustellen, dass die Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 24. Juni 2003, 2. Juni 2004, 2. Juni 2005 und 30. Juni 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen 24. Mai 2002 bis 23. Mai 2006 unbillig und unwirksam sind,

festzustellen, dass die von Seiten der Klägerin in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 24. Mai 2006, 1. August 2006 und 1. Januar 2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam sind,

festzustellen, dass die von Seiten der Klägerin ermittelten Teilbeträge (Abschlagszahlungen) anlässlich der Abrechnung vom 5. Juni 2007 in Höhe von jeweils 307 € unbillig und unwirksam sind,

festzustellen, dass die Endabrechnung der Klägerin vom 5. Juni 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch vom 24. Mai 2006 bis 31. Mai 2007 unbillig und unwirksam ist.

Der Beklagte hat geltend gemacht, der Klägerin stehe schon kein Recht zu, einseitige Preiserhöhungen vorzunehmen. Er sei kein Tarifkunde, sondern bei dem zwischen den Parteien bestehenden Vertrag handele es sich um einen sog. Sondertarifvertrag gemäß § 41 EnWG, auf den die AVBGasV nur durch Einbeziehung in das konkrete Vertragsverhältnis Anwendung finde, was vorliegend jedoch nicht geschehen sei.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klägerin gemäß dem für das Tarifkundenverhältnis maßgeblichen § 4 AVBGasV die streitgegenständlichen Preiserhöhungen zu Recht vorgenommen habe. Die Klägerin habe im Einzelnen dargetan und durch Vorlage entsprechender Urkunden belegt, dass sie mit den Preiserhöhungen ab dem 1. Januar 2005 nur Bezugspreissteigerungen und auch diese nur teilweise an die Kunden weitergegeben habe.

Dagegen wendet sich der Beklagte mit der Berufung. Er macht unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens geltend, dass das Landgericht zu Unrecht ein Grundversorgungsverhältnis angenommen habe. Bei dem Vollversorgungstarif, nach dem er beliefert würde, handele es sich um einen Sondervertragstarif. In einem Sondervertragsverhältnis müsse eine wirksame und transparente Preisgleitklausel vereinbart werden. Diese Voraussetzungen seien im Streitfall nicht erfüllt. Ein wirksames Preisanpassungsrecht sei damit weder vereinbart noch gesetzlich vorgegeben.

Die von der Klägerin behauptete Steigerung der Bezugskosten bestreitet der Beklagte ebenso wie die Behauptung, eine etwaige Änderung der Bezugskosten habe durch Kostensenkungen nicht aufgefangen werden können. Das Landgericht habe insoweit den Sachverhalt nicht hinreichend aufgeklärt, so dass ein Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO gegeben sei. Über die von der Beklagten behaupteten Bezugskostensteigerungen hätte Beweis erhoben werden müssen. Auch die Auffassung des Landgerichts, er habe die vor dem 1. Januar 2005 erfolgten Preisanpassungen der Klägerin durch die vorbehaltlose Zahlung der jeweiligen Rechnungen anerkannt, gehe fehl.

Der Beklagte und Widerkläger hat in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2010 die ursprünglich unter Ziff. 2 und Ziff. 5 gestellten Widerklageanträge für erledigt erklärt.

Er beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils,

die Klage abzuweisen und

festzustellen, dass die von der Klägerin in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 24. Mai 2002, 1. Januar 2003, 13. Juni 2003, 4. November 2003, 25. Mai 2004, 1. Januar 2005, 21. Mai 2005, 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007 jeweils vorgenommene Preisbestimmung der Gastarife unbillig und unwirksam ist,

festzustellen, dass die Jahresendabrechnungen der Klägerin vom 24. Juni 2003, 2. Juni 2004, 2. Juni 2005 und 30. Juni 2006 bezogen auf den Erdgasverbrauch in den Zeiträumen 24. Mai 2002 bis 23. Mai 2006 unbillig und nicht fällig sind,

festzustellen, dass die von Seiten der Klägerin in dem zwischen den Parteien bestehenden Gaslieferungsvertrag zum 24. Mai 2006,

1. August 2006 und 1. Januar 2007 vorgenommenen Preisbestimmungen unbillig und unwirksam sind,

festzustellen, dass die Endabrechnung der Klägerin vom 5. Juni 2007 bezogen auf den Erdgasverbrauch vom 24. Mai 2006 bis 31. Mai 2007 unbillig und nicht fällig ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und hält daran fest, dass der Beklagte als Tarifkunde anzusehen sei, so dass die Regelungen der AVBGasV bzw. der GasGVV zwingender Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrages seien. Demnach sei das Landgericht zu Recht davon ausgegangen, dass nur die Billigkeit der seit dem 1. Januar 2005 vorgenommenen Preisänderungen zu überprüfen sei. Insoweit sei ein Verstoß gegen § 529 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 520 Abs. 3 ZPO nicht ersichtlich. Der Beklagte könne nicht fordern, dass sie, die Klägerin, ihre Kalkulationsgrundlagen offenlege. Sie habe den Anstieg der Beschaffungskosten und den Preis für leichtes Heizöl, an den der Erdgaspreis gekoppelt sei, beziffert und unter Beweis gestellt. Ihr Vorbringen sei nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen als zugestanden zu behandeln, da die Gegenseite dem von ihr vorgelegten Datenmaterial nicht mit der gebotenen Substantiierung entgegengetreten sei.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils sowie die Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen J..., M... und F... gemäß Beweisbeschluss vom 29. September 2010.

Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 8. Februar 2011 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Beklagten ist unbegründet.

A.

Der Beklagte schuldet der Klägerin einen Betrag von 398,10 € nebst Zinsen in der ausgeurteilten Höhe für Erdgaslieferungen in dem Zeitraum vom 21. Mai 2005 bis 5. Juni 2007 aufgrund eines Erdgasversorgungsvertrages.

Zur Höhe der Forderung hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Rechnung vom 5. Juni 2007 und der Forderungsaufstellung vom 2. Juli 2007 substantiiert und vom Beklagten unbeanstandet vorgetragen. Der Anspruch der Klägerin ist auch fällig, da der der Forderung zugrunde liegende Gaspreis wirksam und billig im Sinne des § 315 BGB ist.

Zutreffend hat das Landgericht den Vertrag als Tarifvertrag eingestuft (dazu unter 1.), so dass die Klägerin aufgrund des § 4 Abs. 1 S. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV kraft Gesetzes ihre Tarifpreise erhöhen durfte (dazu unter 2.). Die Tarifanpassungen entsprachen auch der Billigkeit (dazu unter 3.).

1.

Bei dem Gasversorgungsvertrag zwischen den Parteien handelte es sich im fraglichen Zeitraum um einen Tarifvertrag im Sinne des § 36 Abs. 1 S. 1, § 115 Abs. 2 EnWG, § 1 Abs. 2 AVBGasV, § 1 Abs. 1 GasGVV, nicht um einen Sondervertrag im Sinne des § 115 Abs. 2 EnWG, § 310 Abs. 2 BGB.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (zuletzt Urteil vom 09.02.2011 - VIII ZR 295/09 - Rdnrn. 22 ff. m.w.N.) ist danach abzugrenzen, ob die vertragsgegenständlichen Tarife aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers als Tarif der allgemeinen Grundversorgung oder als Sonderkundentarif erscheinen. Dabei kann ein Wechsel auch nachträglich erfolgen.

Der Vollversorgungstarif 2002, zu dem die Klägerin eine Belieferung des Beklagten seit mindestens April 2002 vornimmt, ist danach als Grundversorgungstarif anzusehen. Dieses ergibt sich nicht nur aus dem Beiblatt zu den allgemeinen Versorgungsbedingungen, in dem für die Gasversorgung von Haushaltstarifkunden vier Tarife ausgewiesen werden, ohne dass zwischen ihnen differenziert wird, so dass aus der Sicht eines durchschnittlichen Abnehmers sämtliche Tarife im Bereich der Grundversorgung angeboten werden. Deutlicher wird dieses noch in dem Preisblatt aus dem Jahre 2007, das ausdrücklich darauf hinweist, dass es sich um Tarife für die Grund- und Ersatzversorgung handelt. Dass die Klägerin mehrere Grundversorgungstarife anbietet, ist - insoweit abweichend von der früheren Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 24.06.2009 - VI-2 U (Kart) 14/08) nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs unerheblich (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2010 - VIII ZR 246/08 Rdnr. 27).

2.

Auf den zwischen den Parteien bestehenden Tarifvertrag finden die AVBGasV und mit Wirkung ab dem 8. November 2006 anstelle der AVBGasV die GasGVV Anwendung.

a.

§ 4 Abs. 1 AVBGasV bzw. § 5 Abs. 2 GasGVV (soweit § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV durch § 5 Abs. 2 GasGVV ersetzt worden ist, hat sich dadurch keine Änderung in der Sache ergeben - vgl. BR-Drs. 306/06, S. 25 f., 43) gewähren dem Versorgungsunternehmen nach ständiger Rechtsprechung ein einseitiges Preisanpassungsrecht (vgl. vgl. BGH, Urteile v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06, v. 15.7.2009 - VIII 56/08 und v. 14.7.2010 - VIII ZR 246/08).

Zwar ist der Wortlaut der Vorschriften in dieser Hinsicht wenig ergiebig (vgl. Markert, ZMR 2010, 834, 837). Vor dem Hintergrund, dass ein Grundversorgungsvertrag im Allgemeinen vom Versorgungsträger nicht gekündigt werden kann, muss ihm aber als Ausgleich ein Preisanpassungsrecht eingeräumt werden. Das kommt - wenn auch nur andeutungsweise - darin zum Ausdruck, dass der Kunde "zu den jeweils geltenden" Bedingungen versorgt wird.

Bedenken gegen diese Auslegung bestehen auch aus europarechtlicher Sicht jedenfalls für den Grundversorgungsvertrag nicht.

Die Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen ist nach Art. 1 Abs. 2 auf Rechtsvorschriften nicht anwendbar. Die Auffassung, bei funktionaler Betrachtung müssten die durch Rechtsvorschrift geregelten Versorgungsbedingungen einer Klauselkontrolle unterzogen werden (vgl. die Nachweise bei BGH, Beschluss vom 09.02.2011 - VIII ZR 162/09 - Rdnr. 25), teilt der Senat nicht. Wie aus Erwägungsgrund 13 zur Richtlinie hervorgeht, sollen Rechtsvorschriften gerade nicht nach diesen Maßstäben überprüft werden.

Auch die Richtlinie 2005/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über gemeinsame Vorschriften für den Erdgasbinnenmarkt steht § 4 Abs. 1 AVBGasV und § 5 Abs. 2 GasGVV nicht entgegen. Zwar ist nach Art. 3 Abs. 3 S. 3 der - bis zum 1. Juli 2004 umzusetzenden (Art. 30 Abs. 1) - Richtlinie ein hoher Verbraucherschutz insbesondere in Bezug auf die Transparenz der allgemeinen Vertragsbedingungen zu gewährleisten. Dies wird im Anhang A jedoch dahingehend konkretisiert, dass die Informationen über "geltende Preise und Tarife" transparent sein müssen (lit. c)) und bei Änderungen der Vertragsbedingungen, insbesondere "Gebührenerhöhungen" rechtzeitig mitzuteilen ist (vgl. auch BGH, a.a.O., Rdnr. 33).

b.

Die einseitigen Tariferhöhungen eines Gasversorgers unterliegen gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 2 AVBGasV bzw. § 17 Abs. 1 S. 3 GasGVV der gerichtlichen Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB.

aa.

Der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Tarif sowie die bis zum 31. Dezember 2004 von der Klägerin vorgenommenen Tarifänderungen sind allerdings von einer Billigkeitskontrolle ausgenommen. Das gilt sowohl für die von dem Beklagten als unbillig beanstandeten Preiserhöhungen als auch für die auf diesen beruhenden Preisbestimmungen. Vertraglich vereinbarte Preise für die Lieferung von Gas unterliegen einer Billigkeitskontrolle weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung von § 315 BGB (BGH, Urteil v. 19.11.2008 - VIII 138/07). Um solche handelt es sich bei den bis Ende 2004 zwischen den Parteien geltenden Tarifpreisen.

Vertraglich vereinbart haben die Parteien hier zunächst den bei Abschluss des Gasvollversorgungsvertrages von der Klägerin geforderten Preis, auch wenn es sich bei diesem Preis um den allgemeinen Tarif der Klägerin für die leitungsgebundene Versorgung mit Gas handelte. Soweit die Klägerin in der Folgezeit einseitig Preiserhöhungen vorgenommen hat, hat der Beklagte bis zum Juli 2005 die auf diesen (erhöhten) Tarifen basierenden Jahresrechnungen unbeanstandet hingenommen. Erstmals mit Schreiben vom 8. Juli 2005 hat er sowohl den der Abrechnung vom 2. Juni 2005 für den Zeitraum vom 25. Mai 2004 bis 20. Mai 2005 zugrunde gelegten Gesamtpreis und zugleich die der Berechnung zugrundeliegende Preiserhöhung zum 1. Januar 2005 beanstandet. Der Preiserhöhung zum 1. Januar 2006 sowie zukünftigen Preiserhöhungen hat er mit Schreiben vom 30. Juni 2006 ausdrücklich widersprochen.

Indem er in dem davor liegenden Zeitraum weiterhin Gas bezogen hat, ohne in angemessener Zeit eine Überprüfung der Billigkeit der Preiserhöhungen nach § 315 BGB zu verlangen, ist auch über die von der Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt geforderten und gegenüber dem bei Vertragsschluss geltenden allgemeinen Tarif erhöhten Preise konkludent eine vertragliche Einigung der Parteien zustande gekommen (vgl. BGH Urteil v. 1306.2007 - VIII ZR 36/06, Rdnr. 36). Dadurch sind nicht nur die bis dahin vorgenommenen Preiserhöhungen, sondern auch der Preissockel, der sich durch den vertraglich vereinbarten Preis bis zum 31. Dezember 2004 gebildet hat und den der Beklagte ebenfalls als unbillig beanstandet, einer Billigkeitskontrolle entzogen. Dieser Preis ist von der Klägerin gerade nicht einseitig bestimmt worden, sondern mit dem darin zum Ausdruck kommenden Äquivalenzverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung hat sich der Beklagte im Wege einer Vertragserklärung durch konkludentes Verhalten einverstanden erklärt.

Eine Billigkeitskontrolle des Gesamtpreises sowie der vor dem 1. Januar 2005 vorgenommene Preiserhöhungen ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Monopolstellung der Klägerin veranlasst. Es entspricht zwar ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass Tarife von Unternehmen, die mittels eines privatrechtlich ausgestalteten Benutzungsverhältnisses Leistungen der Daseinsvorsorge anbieten, auf deren Inanspruchnahme der andere Vertragsteil im Bedarfsfall angewiesen ist, nach billigem Ermessen festgesetzt werden müssen und einer Billigkeitskontrolle entsprechend § 315 Abs. 3 BGB unterworfen sind (vgl. BGH, Urteil vom 13.06.2007 - VIII ZR 36/06 Rdnr. 33 für den Bereich der Gasversorgung; BGH Urteil v. 19.12.1978 - VI ZR 43/77 Krankenhauspflegesätzen; Urteil v. 10.10.1991 - III ZR 100/90 zu tariflichen Abwasserentgelten; Urteil v. 21. 09. 2005 - VIII ZR 7/05 zu Baukostenzuschüssen zur Wasserversorgung). Dies ist zum Teil aus der Monopolstellung des Versorgungsunternehmens hergeleitet worden, gilt aber auch für den Fall des Anschluss- und Benutzungszwangs.

Diese Rechtsprechung ist hier indessen nicht einschlägig. Einem Anschluss- oder Benutzungszwang unterlag der Beklagte hinsichtlich der Gasversorgung nicht. Es fehlt auch an einer Monopolstellung der Klägerin als Grundlage einer entsprechenden Anwendung des § 315 BGB (BGH, Urteil v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06 Rdnr. 34; Kunth/Tüngler, NJW 2005, 1313, 1314 f.; Schulz-Gardyan, N&R 2005, 97, 100, 102 f.; Ehricke, aaO, 604 f.; Salje, ET 2005, 278, 284). Zwar ist die Klägerin im Bereich der Stadt Haan der einzige Anbieter von leitungsgebundener Versorgung mit Gas und daher auf dem Gasversorgungsmarkt keinem unmittelbaren Wettbewerb ausgesetzt. Sie steht aber - wie alle Gasversorgungsunternehmen - auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und Fernwärme. Das entspricht auch der Auffassung des Gesetzgebers (Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zur Neuregelung des Energiewirtschaftsrechts, BT-Drs. 13/7274 S. 9; vgl. auch BGH, Urteil v. 01. 02. 1996 - I ZR 50/94; Urteil v. 19. 09.1996 - I ZR 72/94).

Die allgemeinen Tarife der Gasversorgungsunternehmen unterlagen - anders als die allgemeinen Tarife der Elektrizitätsversorgungsunternehmen - wegen des auf dem Wärmemarkt bestehenden (Substitutions-)Wettbewerbs zu keiner Zeit einer behördlichen Genehmigung. Für die Gasversorgung hielt der Gesetzgeber das Erfordernis einer Tarifgenehmigung für verzichtbar, weil Neukunden zur Deckung ihres Wärmebedarfs unmittelbar zwischen verschiedenen Energieträgern wählen können und durch eine solche Konkurrenzsituation ein Wettbewerbsdruck entsteht, der allen Kunden zu Gute kommt, auch wenn für den einzelnen Kunden unter Umständen der Wechsel zu einer anderen Energieart wegen der hiermit verbundenen Kosten keine echte Alternative darstellt (BGH, Urteil v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06 Rdnr. 34)

Auch aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 4. März 2008 (KZR 29/06) folgt nichts anderes. Danach ist die Rechtsprechung zur Vereinbarung von Gaspreisen durch widerspruchslose Fortsetzung des Vertrags auf einen Netznutzungsvertrag nicht anzuwenden, bei welchem dem Netzbetreiber das Recht zusteht, das Netznutzungsentgelt nach billigem Ermessen festzusetzen. Der Bundesgerichtshof führt insoweit aus, auch in dieser Konstellation trage das Leistungsbestimmungsrecht und die damit verbundene Nachprüfungsmöglichkeit gerade dem Umstand Rechnung, dass der Netzbetreiber typischerweise ein Monopol innehat und seine Preisbildung daher nicht durch den Wettbewerb kontrolliert wird. Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall nicht vor. Der Klägerin steht kein Recht zu einer einseitigen Preisfestsetzung nach billigem Ermessen zu, so dass auch nach den Maßstäben dieser Entscheidung eine Billigkeitskontrolle des Preissockels nicht vorzunehmen ist.

bb.

Der Billigkeitskontrolle unterworfen sind nicht nur die zum 1. Januar 2006 und 1. Januar 2007, sondern auch die zum 1. Januar 2005 erfolgte Preiserhöhung. Zwar hat der Beklagte vor dem Widerspruchsschreiben aus Juli 2005 die zuvor unter Einbeziehung der Preiserhöhung von der Beklagten festgesetzten Abschläge gezahlt. Der Erbringung von Abschlagszahlungen nach einer angekündigten Preiserhöhung kommt aber nicht der Erklärungsgehalt zu, den angekündigten Preis auch endgültig als vereinbart akzeptieren zu wollen. Erst wenn die Ankündigung der Preiserhöhung tatsächlich in einer abschließenden Abrechnung über einen Verbrauchszeitraum umgesetzt worden ist, kann die daraufhin erfolgende widerspruchslose Fortsetzung des Vertragsverhältnisses als stillschweigendes Einverständnis mit der Preiserhöhung zu bewerten sein.

3.

Aufgrund der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die zum 1. Januar 2005, 2006 und 2007 erfolgten Erhöhungen des Arbeitspreises der Billigkeit nach § 315 Abs.1 BGB entsprachen.

a.

Das Landgericht hat angenommen, der von der Klägerin verlangte Preis sei schon deshalb nicht zu beanstanden, weil sie sich bei einem bundesweiten Vergleich auf Platz 568 von 705 Gasversorgungsunternehmen und bei den 146 nordrheinwestfälischen Unternehmen auf dem 125. Platz befinde. Jedoch kann die Billigkeit eines Preises im Allgemeinen nicht - jedenfalls nicht im fraglichen Zeitraum - durch einen Vergleich mit dem Preis anderer Versorgungsunternehmen in ihrem Netz begründet werden, weil es sich nicht um echte Wettbewerbspreise handelt(e) (s. BGH, Urteil vom 19.11.2008 - VIII ZR 138/07).

b.

Der Beklagte durfte mangels eigenen Einblicks in die Kalkulationsgrundlagen der Klägerin ohne Weiteres bestreiten, dass die Klägerin mit ihren Preiserhöhungen lediglich die Bezugspreissteigerungen weitergegeben hat.

aa.

Die Beklagte hat den Nachweis erbracht, dass den Tariferhöhungen zum 1. Januar 2005 und zum 1. Januar 2006 um 0,400 Cent/kWh bzw. um 0,690 Cent/kWh Steigerungen der Bezugskosten um 0,632 Cent/kWh bzw. 0,89 Cent/kWh gegenüberstanden, die nicht durch rückläufige sonstige Kosten kompensiert worden sind.

(1)

Durch Preiserhöhungen wegen gestiegener Bezugskosten nimmt das Gasversorgungsunternehmen sein berechtigtes Interesse wahr, Kostensteigerungen während der unbestimmten Vertragslaufzeit an die Kunden weiterzugeben. § 4 Abs. 1 und Abs. 2 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV beruhen insoweit auf den gleichen Erwägungen, mit denen die Wirksamkeit von in allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Kostenelementeklauseln begründet wird. Für diese ist anerkannt, dass sie ein geeignetes und zulässiges Instrument zur Bewahrung des vereinbarten Gleichgewichts von Preis und Leistung darstellen. Sie dienen dazu, dem Verwender seine Gewinnspanne trotz nachträglicher, ihn belastender Kostensteigerungen zu sichern, und bewahren zugleich den Vertragspartner davor, dass der Verwender mögliche künftige Kostensteigerungen bereits bei Vertragsschluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGH, Urteil v. 19.11.2008 - VIII ZR 138/07, Rdnr. 30 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die streitgegenständlichen Preiserhöhungen der Billigkeit entsprechen, obliegt der Klägerin als derjenigen, welche die Leistungsbestimmung gem. § 315 Abs. 1 BGB nach billigem Ermessen zu treffen hat (BGH Urteil v. 19.11.2008 - VIII 138/07, Tz. 28; BGH, Urteil vom 04. 03.2008 - KZR 29/06).

(2)

Die Beweisaufnahme hat die Richtigkeit der Behauptungen der Klägerin ergeben.

Der für die Klägerin als kaufmännischer Betriebsleiter tätige Zeuge J... hat bestätigt, dass die von der Klägerin dargestellte Entwicklung der Bezugskosten sachlich zutreffend ist. Er hat erläutert, dass er zwecks Überprüfung der Bezugskostenentwicklung die Verträge mit der Gaslieferantin sowie sämtliche Rechnungen über den Gasbezug persönlich kontrolliert habe.

Der Zeuge hat des Weiteren mehrfach ausdrücklich betont, dass Preiserhöhungen der Klägerin ausschließlich dazu dienen, gestiegene Bezugskosten an die Kunden weiterzugeben. Da sie bestrebt sei, möglichst niedrige Gaspreise zu kalkulieren, würden Bezugskostensteigerungen regelmäßig nicht in voller Höhe an die Kunden weitergegeben.

Er hat darüber hinaus bestätigt, dass die Angaben der Klägerin zu der Entwicklung der Kosten für den Erdgasbezug zutreffend seien. Die in seiner Aussage vorgenommenen Korrekturen am Rechenwerk der Klägerin zur Kostenentwicklung im Jahr 2008, wie es in der Tabelle unter Ziff. 2 des Beweisbeschlusses dargestellt ist, sind für die streitgegenständlichen Preiserhöhungen nicht relevant.

Anders als der Beklagte meint, ist der Billigkeitsbeweis nicht bereits deswegen gescheitert, weil im Hinblick auf den Wert für Gaseinkauf im Geschäftsjahr 2007 Differenzen zwischen den im veröffentlichten Jahresabschluss 2008 ausgewiesen Werten und den Zahlen, die dem Zeugen vorlagen, offenbar geworden seien. Tatsächlich bestehen diese von dem Beklagten aufgezeigten vermeintlichen Unstimmigkeiten tatsächlich nicht. Soweit der Jahresabschluss 2008 für das Geschäftsjahr 2007 die Ausgaben für den Gaseinkauf auf 7.294.820,26 € beziffert, während im Jahresabschluss 2007 7.372.279,78 € ausgewiesen sind, ergibt sich die rechnerische Differenz aus dem Umstand, dass im Jahresabschluss 2008 die Netzentgelte separat ausgewiesen wurden, während sie im Jahresabschluss 2007 noch Bestandteil der Erdgasbezugskosten waren.

Zur Überzeugung des Senats steht des Weiteren fest, dass der Anstieg bei den Bezugskosten nicht durch rückläufige Kosten in anderen Bereichen ausgeglichen wurde, was zur Unbilligkeit der Preiserhöhung führen würde (vgl. BGH, Urteil v. 19.11.2008 - VIII ZR 138/07, Rdnr. 39). Den entsprechenden Vortrag der Klägerin hat der Zeuge ausdrücklich bestätigt. Er hat bekundet, dass Kosteneinsparungen in einigen Bereichen gestiegene Kosten in anderen Zusammenhängen gegenüberstünden.

Die Unbilligkeit der Preiserhöhung ergibt sich auch nicht daraus, dass die Bezugskostensteigerungen Folge der im Verhältnis der Klägerin zu ihrem Lieferanten vereinbarten Bindung an den Ölpreis ist. Zwar kann die Weitergabe solcher Preise zum Abnehmer unbillig sein, die der Gasversorger ohne die Möglichkeit der Preiserhöhung nicht akzeptiert hätte. Das Recht zur Preiserhöhung kann angesichts der sich aus § 2 Abs. 1, § 1 Abs. 1 EnWG ergebenden Verpflichtung des Versorgungsunternehmens zu einer möglichst sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen Versorgung mit Energie nicht dazu dienen, dass es zu beliebigen Preisen einkauft, ohne günstigere Beschaffungsalternativen zu prüfen und im Verhältnis zu seinem Vorlieferanten Preisanpassungsklauseln und -steigerungen akzeptiert, die über das hinausgehen, was zur Anpassung an den Markt und die Marktentwicklung im Vorlieferantenverhältnis hinausgehen.

Ausweislich der Aussage des Zeugen bestand aber im Hinblick auf den Gasbezug kein von der Klägerin ungenutztes Einsparpotential. Das Vorbringen der Klägerin, sie sei an ihren Bezugspartner E... gebunden, weil andere potentielle Erdgaslieferanten kein belastbares Angebot zur Belieferung abgegeben hätten, hat der Zeuge bestätigt.

Bei der Ölpreisbindung handelt(e) es sich um eine internationale Branchenvereinbarung, die sowohl in den Importverträgen zwischen den Erdgasproduzenten und den deutschen Importeuren als auch in den Lieferverträgen zwischen den Importeuren und den regionalen Gasversorgern enthalten ist bzw. war. Eine realistische Möglichkeit der Klägerin, Gas zu beziehen, ohne dass der Preis an den für Öl gekoppelt ist, war im fraglichen Zeitraum demnach nicht ersichtlich und von dem Beklagten auch nicht dargetan. Der Zeuge hat zudem bekundet, dass die Ölpreisbindung im Verhältnis zwischen der Klägerin und ihrer Vorlieferanten korrekt umgesetzt worden ist.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht schließlich des Weiteren fest, dass es sich bei den die Preiserhöhungen zum 1.Januar 2005 und zum 1. Januar 2006 rechtfertigenden Bezugskostensteigerungen nicht um Kosten handelt, die die Klägerin ohne die Möglichkeit einer Preiserhöhung aus betriebswirtschaftlichen Gründen vermieden hätte. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte Möglichkeiten zur Kostensenkung ungenutzt gelassen hätte, ergeben sich entgegen der Meinung des Beklagten insbesondere nicht daraus, dass der Zeuge J... bekundet hat, Steigerungen beim Personalaufwand seien vermieden worden und zugleich eingeräumt hat, dass die Mitarbeiterzahl sich nicht wesentlich verändert habe. Der Einwand des Beklagten, Kostensenkungen seien dadurch nicht nachvollziehbar, geht fehl.

Die Billigkeit der Entscheidung eines Versorgungsunternehmens, eine Tariferhöhung vorzunehmen, hängt nicht davon ab, ob durch eine optimale Unternehmensführung weiteres Kosteneinsparpotenzial hätte genutzt werden können. Im Rahmen der Billigkeitskontrolle ist keine durchgehende und vollständige Kontrolle der unternehmerischen Entscheidungen darauf hin veranlasst, ob alle möglichen Rationalisierungsmaßnahmen ausgeschöpft worden sind.

Soweit der Beklagte meint, die Erhöhung des Sparkassenguthabens im Geschäftsjahr 2008 um 300.000 € indiziere, dass der Mehrbetrag durch unbillige Preiserhöhungen erwirtschaftet worden sei, steht dem entgegen, dass dieses Guthaben, worauf der Zeuge J... hingewiesen hat, in der stichtagsbezogenen Bilanz aufgeführt ist und somit keinerlei belastbare Rückschlüsse auf die Gewinn- oder Ertragssituation der Klägerin zulässt.

Das Fazit der Aussage des Zeugen J... wird auch durch die Aussagen der Zeugen M... und F... gestützt. So folgt aus der Aussage der Zeugin M..., dass die Preiserhöhungen zum 1. Januar 2005 und zum 1. Januar 2006 ausschließlich Bezugskostensteigerungen abbildeten. Die Zeugin hat bekundet, entsprechende Prüfungsaufträge der Klägerin übernommen zu haben und zu diesem Ergebnis anhand der ihr von der Klägerin überlassenen Unterlagen gelangt zu sein.

Die Zeugin M... und der Zeuge F... haben zudem ausgesagt, im Rahmen der von ihnen durchgeführten Jahresabschlussprüfungen die Bezugskostenseite durch Abgleich des Materialaufwandes für Gas mit den vorliegenden Vertragsgrundlagen jedenfalls auf Plausibilität hin kontrolliert zu haben. Beide Zeugen haben bestätigt, dass ihnen insoweit keine Auffälligkeiten, Unstimmigkeiten und Fehler aufgefallen seien.

Die Bekundungen der Zeugen sind insgesamt glaubhaft. Sie sind in sich schlüssig, widerspruchsfrei und stehen miteinander in Einklang.

Gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen J... spricht nicht, dass er als kaufmännischer Leiter für die Beklagte tätig ist. Vielmehr belegt schon der Inhalt seiner Aussage, dass diese nicht auf einem einseitigen Begünstigungsverhalten beruht. Der Zeuge J... ist sehr ausführlich und detailliert auf die ihm gestellten Fragen und die erhobenen Einwände eingegangen. Er hat von sich aus Angaben der Klägerin korrigiert. Seine abgewogenen, überlegten Antworten und Ausführungen sind erkennbar von dem Bemühen um eine plausible und richtige Darstellung getragen und geprägt.

bb.

Auch im Hinblick auf die Erhöhung des Arbeitspreises zum 1. Januar 2007 um 0,224 Cent ist im Ergebnis Billigkeit anzunehmen.

(1)

Allerdings lagen dieser Erhöhung entsprechende Bezugskostensteigerungen nicht zugrunde. So standen ausweislich der Angaben der Klägerin der Preiserhöhung um 0,224 Cent/kWh Bezugskostensteigerungen in Höhe von 0,212 Cent gegenüber, so dass die Bezugskostensteigerung die Tarifänderung nicht vollständig abdeckte.

Die von der Klägerin vorgenommene Preiserhöhung zum 1. Januar 2007 ist auch nicht bereits deswegen als billig anzusehen, weil bei einer Gesamtbetrachtung der mit der Klage angegriffenen Tariferhöhungen in den Jahren 2003 bis 2007 der insgesamt dadurch erfolgte Preisanstieg durch einen gleich hohen Anstieg der Bezugskosten während desselben Zeitraums kompensiert wird.

Die Frage, ob bei mehreren beanstandeten Tarifpreiserhöhungen jede Preiserhöhung grundsätzlich für sich an § 315 BGB zu messen ist oder ob sich ihre Billigkeit nach einer Gesamtbetrachtung bestimmt, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht ausdrücklich entschieden, auch wenn seine Ausführungen in der Entscheidung vom 19. November 2008 (VIII 138/07) eher die Annahme einer Gesamtbetrachtung nahe legen. Ohne diesen Ansatz näher zu begründen, nehmen auch das Oberlandesgericht München in den Entscheidungen vom 1. Oktober 2009 (U (K) 3772/08) und vom 28. Januar 2010 (U (K) 4211/09) sowie das Oberlandesgericht Koblenz im Urteil vom 12. April 2010 (12 U 18/08) eine Gesamtbetrachtung vor.

Dagegen messen das Oberlandesgericht Celle (Urteil v. 19. 8. 2010 - 13 U 82/07 (Kart)), das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil v. 9.12.2008 - 1 U 1105/08) und das Landgericht Köln (Urteile v. 14.8.2009 90 O 41 und 50/07) die Billigkeit jeder Preiserhöhung grundsätzlich gesondert an § 315 BGB. Nach dieser Betrachtungsweise ist eine Preiserhöhung, der nicht ein Bezugskostenanstieg in entsprechender Höhe zugrunde lag, auch dann unbillig, wenn durch eine spätere Korrektur das angemessene Verhältnis zwischen Bezugskosten- und Tariferhöhung wieder hergestellt wird.

Auch nach Auffassung des Senats sprechen die überwiegenden Gründe gegen eine Gesamtbetrachtung. Maßgeblich ist, dass die sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung stellende Frage, auf welchen Zeitraum für die Billigkeitsprüfung abzustellen ist, nicht befriedigend gelöst werden kann. Wird der Gesamtbetrachtung der Zeitraum zugrunde gelegt, in dem die jeweils streitgegenständlichen Preiserhöhungen stattgefunden haben, so kann sie bei Kunden, die sich gegen dieselbe Preiserhöhung wenden, zu unterschiedlichen Ergebnissen führen, abhängig davon, ob die Kunden sich ausschließlich gegen diese bzw. diese und vorangegangene oder auch gegen die nachfolgenden Erhöhungen zur Wehr setzen. Ist die Tariferhöhung zu einem bestimmten Zeitpunkt nicht vollständig durch entsprechende Bezugskostensteigerungen bis zu diesem Zeitpunkt abgedeckt, müsste sie als unbillig bewertet werden. Würde aber bei der Billigkeitsprüfung derselben Preiserhöhung auch die nachfolgende Entwicklung der Bezugsund Arbeitspreise im Rahmen einer Gesamtbetrachtung in den Blick genommen, weil auch die späteren Tarifänderungen Gegenstand der gerichtlichen Prüfung sind, kann die Prüfung zum gegenteiligen Ergebnis führen (so bereits OLG Celle, Urteil v. 19.8.2010 - 13 U 82/07 (Kart), Rz. 41).

Bestimmt sich die Billigkeitsprüfung nach einer derartigen Gesamtbetrachtung, sind widersprüchliche Ergebnisse unvermeidbar, weil der zugrunde liegende Zeitraum ausschließlich davon abhängt, ob die Kunden sich nur gegen eine oder gegen mehrere Tarifpreiserhöhungen wenden. Darüber hinaus stellt sich im Rahmen einer Gesamtbetrachtung das weitere Problem, zu welchen Zeitpunkten und in welcher Höhe das Gericht das billige Entgelt konkret zu bemessen hat, wenn die angegriffenen Tarifpreiserhöhungen auch im Rahmen einer Gesamtbetrachtung nicht durch Bezugskostensteigerungen in gleicher Höhe kompensiert werden (OLG Celle, a.a.O.).

Allerdings wird nach Auffassung des Senats eine nur die einzelne Preiserhöhung in den Blick nehmende Billigkeitsprüfung den tatsächlichen Gegebenheiten der Gaswirtschaft ebenfalls nicht gerecht. Zwar betont das Oberlandesgericht Celle, auch dieser Ansatz ermögliche es den Gasversorgern, eine bei der letzten Tarifpreiserhöhung nicht ausgeschöpfte Bezugskostensteigerung bei der anstehenden Tarifpreisänderung weiterzugeben, wodurch den Unsicherheiten bei der Vornahme von Tariferhöhungen hinreichend Rechnung getragen und vermieden werde, dass jede Erhöhung der Bezugskosten unverzüglich an die Kunden weitergereicht werde. Dabei wird aber nicht hinreichend berücksichtigt, dass der Gasversorger auch bei der anstehenden aktuellen Tarifänderung, in die er nach Auffassung des Oberlandesgerichts Celle den zu seinen Lasten noch bestehenden Differenzbetrag einspeisen kann, wiederum nicht absehen kann, ob sich der Bezugskostenpreis derart entwickelt, dass dadurch auch die bei der letzten Tarifänderung nicht weitergereichten Bezugskostensteigerungen abgedeckt werden. Bei der Kalkulation der Arbeitspreise können Überschreitungen der prognostizierten Bezugskostensteigerungen nicht sicher ausgeschlossen werden, weil den Gasversorgern die Entwicklung der Bezugskosten nicht exakt bekannt ist und sie keine Kenntnis von den im Geltungszeitraum der Preisanpassung an die einzelnen Kundengruppen tatsächlich abgesetzten Mengen haben. Das mit der Prognose, wie hoch der Anstieg der Bezugskosten ausfallen wird, verbundene Risiko, den Arbeitspreis letztlich in unbilliger Höhe festzusetzen, erhöht sich aber noch, wenn bislang unberücksichtigte zusätzlich zu den für die Zukunft erwarteten Preissteigerungen in den festzusetzenden Arbeitspreis einfließen sollen.

Um dem Umstand Rechnung zu tragen, dass das Versorgungsunternehmen im Zeitpunkt der Preisanpassung die Entwicklung der Bezugskosten nur prognostizieren aber nicht sicher vorhersehen kann und zur Vermeidung der mit einer rein kalkulationsperiodenbezogenen Betrachtungsweise verbundenen Risiken und Nachteile bei der Preiskalkulation hält der Senat eine kumulierte Betrachtung der jeweils in einem Gaswirtschaftsjahr (vom 1. Oktober 6.00 Uhr bis zum 1.Oktober 6. Uhr des Folgejahres) vorgenommenen Preisänderungen für angemessen. Eine auf das Gaswirtschaftsjahr beschränkte Gesamtbetrachtung entspricht auch dem bei der Billigkeitsprüfung anzuwendenden Kontrollmaßstab. Danach ist die Entscheidung des Versorgungsunternehmens lediglich auf Unbilligkeit hin zu überprüfen, wobei dem Unternehmen ein Entscheidungsspielraum zukommt (vgl. Grüneberg, in Palandt, BGB, 70. Aufl., § 315 Rdnr. 10).

Wird eine einzelne Erhöhung des Arbeitspreises durch den bei ihrer Festsetzung prognostizierten, aber tatsächlich nicht in dem erwarteten Ausmaß eingetretenen Anstieg der Bezugskosten nicht vollständig abgedeckt, ist sie danach dennoch nicht unbillig, wenn in dem Gaswirtschaftsjahr insgesamt ein angemessenes Verhältnis zwischen Tarif- und Bezugskostenerhöhungen erzielt wird.

Durch eine Gesamtbetrachtung des Gaswirtschaftsjahres wird weitgehende Kalkulationssicherheit für die Versorgungswirtschaft erreicht. Zugleich werden die mit einer Gesamtbetrachtung des Zeitraums, in dem die angegriffenen Preiserhöhungen vorgenommen wurden, verbundenen Nachteile und Unwägbarkeiten ausgeschlossen.

(2)

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist die Preiserhöhung zum 1. Januar 2007, obwohl ihr entsprechende Kostensteigerungen nicht zugrunde gelegen haben, nicht unbillig, weil sie durch die Preissenkung zum 1. Juni 2007 vollständig zurückgenommen und dadurch zugleich der im Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 festzustellende Rückgang der Bezugskosten vollständig abgebildet wurde. Wie die Klägerin im Einzelnen substantiiert dargetan hat und von dem Zeugen J... glaubhaft bestätigt worden ist, ist der zu Beginn des Gaswirtschaftjahres am 1. Oktober 2006 geltende Preis in dem maßgeblichen Betrachtungszeitraum bis zum 1. Oktober 2007 insgesamt um 0,146 Cent/kWh gesenkt worden. Der Kostenerhöhung um 0,224 Cent/kWh zum Januar folgte nämlich eine über das Gaswirtschaftsjahr hinaus gültige Senkung des Arbeitspreises zum 1. Juni 2007 um 0,370 Cent/kWh. Dieser Senkung des Tarifpreises stand eine von dem Zeugen J... glaubhaft bestätigte Senkung der Bezugskosten im Gaswirtschaftsjahr um allenfalls insgesamt 0,097 Cent/kWh gegenüber, so dass es im maßgeblichen Betrachtungszeitraum weder zu einer unbilligen Erhöhung des Arbeitspreises gekommen ist noch eine Unbilligkeit der Preisbestimmung sich daraus ergeben könnte, dass gesunkene Bezugskosten nicht ausreichend an den Beklagten weitergegeben worden wären. Obgleich die Klägerin keine Quartalszahlen für die Jahre 2006 und 2007 mitgeteilt hat, ist schon unter Zugrundelegung ihrer durch die Beweisaufnahme bestätigten Angaben rechnerisch auszuschließen, dass die Bezugskosten im Gaswirtschaftsjahr 2006/2007 stärker als um 0,097 Cent/kWh gefallen sind, da für das Jahr 2006 eine Bezugskostensteigerung ausgewiesen ist.

4.

Die Entscheidung zu den Zinsen rechtfertigt sich aus § 291, § 288 Abs. 1 S. 2 BGB.

B.

Die widerklagend verfolgten Anträge haben in der Sache keinen Erfolg.

1.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Feststellungsanträge bestehen allerdings nicht. Der Beklagte hat ein rechtliches Interesse an der mit den Anträgen begehrten Feststellung der von ihm behaupteten Unbilligkeit und damit Unwirksamkeit der von der Klägerin vorgenommenen Preisbestimmungen sowie der Nichtfälligkeit der auf den Preisbestimmungen basierenden Rechnungen. Auf eine Leistungsklage kann er schon deshalb nicht verwiesen werden, weil das Rechtsschutzziel der hier gegebenen negativen (leugnenden) Feststellungsklage mit einer Leistungsklage nicht erreicht werden kann (vgl. BGH, Urteile v. 13.6.2007 - VIII ZR 36/06, v. 17.12.2008 - VIII ZR 274/06 und v. 14.7.2010 - VIII ZR 246/08).

Soweit der Beklagte die ursprünglich unter Ziff. 2 und 5 gestellten Feststellungsklagen einseitig für erledigt erklärt hat, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässige Beschränkung des Antrags (Vollkommer, in Zöller, ZPO, 28. Aufl., § 91 a Rdn. 34 m.w.N.).

2.

Wie aus den voranstehenden Ausführungen folgt, hat der Beklagte keinen Anspruch auf die noch begehrte Feststellung der Unbilligkeit und Unwirksamkeit der von der Klägerin getroffenen Preisbestimmungen. Auch sind die in Rechnung gestellten Beträge fällig, da die den Jahresabrechnungen zugrunde liegenden Preisbestimmungen entweder von einer Billigkeitskontrolle ausgenommen sind oder sich nicht als unbillig darstellen.

Aus demselben Grund ist auch der Antrag des Beklagten, die Erledigung der ursprünglich unter Ziff. 2 und 5 gestellten Anträge festzustellen, unbegründet. Der Beklagte hatte keinen Anspruch auf die Feststellung, die Festsetzung der Abschlagszahlungen durch die Klägerin sei unwirksam und unbillig. Gemäß § 25 Abs. 1 AVBGasV kann das Versorgungsunternehmen für den Energieverbrauch Abschlagszahlungen verlangen, wenn der Verbrauch für mehrere Monate abgerechnet wird, wobei die Höhe der Abschlagszahlung entsprechend dem Verbrauch für den zuletzt abgerechneten Zeitraum zu berechnen ist. Der Preis wie der Vorjahresverbrauch sind Orientierungshilfen bei der Ermittlung der Höhe der Abschlagszahlungen. Da die Preiserhöhungen im Ergebnis nicht unbillig waren, waren auch die Erhöhungen der Abschlagszahlungen berechtigt.

C.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil der Sache rechtsgrundsätzliche Bedeutung i. S. des § 543 Abs. 2 ZPO zukommt.

Eine gesicherte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Europarechtskonformität von § 4 Abs. 1 AVBGasV bzw. § 5 GasGVV besteht noch nicht.

Auch die Frage, ob die von dem Gasversorger vorgenommenen und angegriffenen Preiserhöhungen durch einen entsprechenden Anstieg der Bezugskosten im jeweiligen Gaswirtschaftsjahr gedeckt sein müssen oder für die Billigkeitsprüfung der gesamte Zeitraum, in dem die angegriffenen Erhöhungen stattgefunden haben, maßgeblich ist bzw. jede Preiserhöhung für sich durch entsprechende Bezugskostensteigerungen gerechtfertigt sein muss, hat der Bundesgerichtshof bislang noch nicht ausdrücklich entschieden. Zudem weicht der Senat mit der Annahme, es sei auf das Gaswirtschaftsjahr abzustellen, von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte ab (vgl. OLG Celle, Urteil v. 19.08. 2010 13 U 82/07; OLG München, Urteile v. 01. 10 2009 - U (K) 3772/08 und v. 28. 01.2010 - U (K) 4211/09; OLG Koblenz, Urteil vom 12. April 2010 - 12 U 18/08).

Die Streitwertfestsetzung rechtfertigt sich aus § 48 Abs. 1, § 45 Abs. 1 GKG in Verbindung mit § 3 ZPO.

Der Streitwert für die Klage bemisst sich nach der Höhe der Klageforderung. Für den wirtschaftlichen Wert der Widerklageanträge zu 1. und 3. ist das Feststellungsinteresse des Widerklägers an der Rückzahlung überzahlter Beträge maßgeblich. Insoweit rechtfertigt sich ein erheblicher Abschlag im Vergleich zu einer Rückzahlungsklage.

Diese Erwägungen gelten auch im Hinblick auf die Widerklageanträge zu 2. und 4., soweit der Beklagte die Jahresendabrechnungen bereits ausgeglichen hat; soweit noch kein Ausgleich erfolgt ist, sind die Jahresendabrechnungen bereits Gegenstand der Klage und können deswegen nicht streitwerterhöhend wirken.

Für das mit den für erledigt erklärten Widerklageanträgen verfolgte wirtschaftliche Interesse sind nur Liquiditäts- und Zinsschäden zu berücksichtigen, da mit den Abschlagszahlungen nur eine vorläufige Preisfestsetzung verbunden ist.

Schüttpelz

Frister

Rubel