hat die 21. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf
auf die mündliche Verhandlung vom 02.12.2010
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht X, die Richterin am Landgericht X und den Richter am Landgericht X
für Recht erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 2.3.2010 verkündete Urteil des Amtsgerichts Düsseldorf - AZ: 37 C 7011/08 - wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
I.
Die Klägerin unterhält bei der Beklagte zwei Girokonten.
Für beide Konten hatte die Klägerin je eine EC- bzw. Debit-Karte.
Der Klägerin wurde am 13.2.2008 Im Bekleidungsgeschäft X&X am X in X zwischen 16.00 und 16.30 Uhr ihr Portemonnaie mit den beiden EC-Karten gestohlen. Nachdem die Klägerin den Diebstahl bemerkt hatte wurden beide Karten um 17.04 Uhr gesperrt.
Vorher, nämlich um 16.32, 16.34 und 16.35 Uhr, hat ein Unbekannter oder haben Unbekannte von den Konten der Klägerin mittels eines Geldautomaten bei dem Bankhaus X an der X in X, insgesamt 1.600 € abgehoben. Die Konten der Klägerin bei der Beklagten wurden entsprechend belastet.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten die Zahlung dieser 1.600 €, weiterer 16,90 € Abhebungsgebühren und vorgerichtlicher Anwaltskosten.
Sie behauptet, sie habe die PIN-Nummern nirgendwo aufgeschrieben. Sie habe beide PIN-Nummern nur auswendig gelernt.
Das Amtsgericht Düsseldorf hat die Klage nach Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens abgewiesen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.
II.
Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden.
In der Sache hat die Berufung der Klägerin jedoch keinen Erfolg.
1.Der rechtliche Ansatz für die geltend gemachte Forderung der Klägerin ist der Folgende:
Wenn, wie hier, ein Nichtberechtigter vom Girokonto des Bankkunden Geld abhebt, steht dem Bankkunden grundsätzlich gegenüber der Bank ein Bereicherungsanspruch gem. § 812 BGB i.V.m. § 675 f BGB zu. (vgl. OLG Frankfurt, NJW-RR 2007, 198 f.)
Einem aus einer unbefugten Abhebung ergebenen Erstattungsanspruch des Bankkunden kann aber ein Schadensersatzanspruch der Bank aus § 280 I BGB entgegenstehen, so dass die Beklagte gem. § 242 BGB berechtigt wäre, die Rückzahlung des Betrages zu verweigern. Dies ist dann der Fall - insbesondere auch basierend auf den entsprechenden Regelungen in den AGB der Banken - wenn der Bankkunde eine nebenvertragliche Pflicht aus dem EC-Karten-Vertrag - insbesondere grob fahrlässig - verletzt hat.
Der Inhaber einer EC-Karte hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dann kein Dritter Kenntnis von der persönlichen Identitätsnummer (PIN) erhält; die PIN darf keinesfalls auf der Karte vermerkt oder zusammen mit der Karte aufbewahrt werden.
Für den Fall, dass mittels einer gestohlenen EC-Karte von einem Geldautomaten Abhebungen vorgenommen werden, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung die Rechtsfigur entwickelt, das insoweit ein Beweis des ersten Anscheins dahingehend vorliegt, dass der Karteninhaber mit seiner Geheimzahl nicht ordnungsgemäß umgegangen ist bzw. diese pflichtwidrig bei sich getragen hat. (vgl. BVerfG, NJW 2010, 1129 f.; OLG Frankfurt, WM 2009, 1602 f.; BGHZ 160, 308 ff.)
Dies gilt umso mehr, wenn, wie hier, die EC-arte zeitnah nach der Entwendung missbräuchlich unter Verwendung der jeweils korrekten PIN eingesetzt wurde.
Dieser ganz herrschenden Meinung in der höchstrichterlichen Rechtsprechung schließt sich die Kammer an.
2. An dieser Rechtsprechung hat sich auch nichts dadurch geändert, dass am 13.11.2007 die sog. Zahlungsrichtlinie der EU (abgekürzt nach der englischen Schreibweise: PSD) in Kraft getreten ist.
Der europäische Normengeber hat sich bewusst dafür entschieden, Fragen der Beweislasterverteilung dem nationalen Recht der Mitgliedsstaaten zu überlassen. Dies ergibt sich insbesondere aus der Begründung zum Gesetzentwurf zur Umsetzung der PSD (BT-Drucks. 16/11643) sowie aus dem Erwägungsgrund 33 der Zahlungsdienstrichtlinie. (vgl. hierzu näher LG Berlin, MDR 2010, 1206 f.; vgl. auch Claudia Willershausen, jurisPR-BKR 11/2010 Anm. 6, Palandt-Sprau, 70. Aufl., § 675 w BGB, Rdnr. 4)
3. Dem Amtsgericht Düsseldorf ist im Ergebnis dahingehend zuzustimmen, dass die Klägerin diesen gegen sie sprechenden Anscheinsbeweis nicht erschüttert hat.
Hierfür wäre erforderlich gewesen, dass die Klägerin besondere Umstände nachweist, die dafür sprechen, dass vorliegend ein untypischer Geschehensablauf vorlag.
Diesen Nachweis hat die Klägerin durch das schriftliche Gutachten des Sachverständigen X vom 19.10.2009 nicht führen können.
Der Sachverständige hat in seinem ausführlichen Gutachten zwar ausgeführt, dass es einer Reihe von Möglichkeiten gebe, die PIN der bei den streitgegenständlichen Bargeldabhebungen eingesetzten Debitkarten der Klägerin zu ermitteln.
Die von dem Sachverständigen dargelegten Varianten der sog. smartattacks, der sog. "brute force attacks", der sog. Innentäter-Attacken und der Möglichkeit, die PIN zu erraten, sind nach Auffassung der Kammer alle eher theoretischer Natur.
Diese vom Sachverständigen aufgezeigten vier Varianten für einen Straftäter, an die PIN eines Debitkartenbesitzers zu gelangen, bestehen auch in jedem Fall des Diebstahls einer EC-Karte und einer nachfolgenden unberechtigten Abhebung vom Konto des Bestohlenen. Dennoch hat die höchstrichterliche Rechtsprechung, der die Kammer folgt, trotz dieser theoretischen Möglichkeiten der Ausspähung einer PIN die rechtliche Konstruktion des Anscheinsbeweises zu Lasten des Bankkunden nicht aufgegeben. Bei dem heutigen Sicherheitsstandard ist die sog. brute force attack, das Erraten der PIN und die sog. smartattack entweder unmöglich oder so unwahrscheinlich, dass ihre eher rein theoretische Möglichkeit nicht zur Erschütterung des Anscheinsbeweises zu Lasten des Bankkunden führt.
Dasselbe gilt auch für die Variante der sog. Innentäter-Attacke. Die Klägerin hat nicht aufgezeigt, dass von Mitarbeitern der Beklagten derartige Handlungen jemals vorgenommen worden sind oder dass insoweit auch nur ein entsprechender Verdacht aufgetaucht ist.
Die in der Öffentlichkeit bekannteste kriminelle Methode der insoweit tätigen Straftäter ist das Ausspähen der PIN bei einer vorangegangenen Benutzung durch den Berechtigten der Debitkarte.
Diese Variante scheidet hier jedoch nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien aus, da die Klägerin eine der entwendeten und zur unberechtigten Kontobelastung verwendete EC-Karten zuvor ca. 2 ½ Jahre lang nicht an einem Bankautomaten benutzt hatte. Auch die entsprechende Nutzung der anderen EC-Karte lag bereits 8 Tage zurück.
Zu dieser Bewertung ist auch der Sachverständige X auf Seite 35 f. seines o.g. Gutachtens gekommen.
Im Übrigen ist es bei einer sog. Spähattacke für einen Straftäter auch wenig sinnvoll, zusätzlich noch das Original der EC-Karte zu stehlen; eine unberechtigte Abhebung vom Konto des Geschädigten wäre mit einem sog. Kartenfalsifikat mit wesentlich geringerem Risiko möglich.
b)Ihren Vortrag, dass sie die PIN für beide EC-Karten nirgendwo schriftlich festgehalten habe, stellt die Klägerin schließlich nicht unter Beweis. Dabei ist ihr allerdings zu konzedieren, dass dieser Beweis nur sehr schwer zu führen sein dürfte.
III.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Kammer weicht nicht von der höchstrichterlichen Rechtsprechung, insbesondere der des Bundesgerichtshofes, ab, sondern wendet diese an.
Streitwert für die Berufungsinstanz: 1.616,90 €