Erschöpfung von Marktenrechten; Seriennummern; Auskunftsverurteilung im einstweiligen Verfügungsverfahren UWG § 25, MarkenG §§ 24, 19 III 1. Allein der Umstand, daß eine Markenrechtsverletzung vom vertreibenden Händler nicht ohne weiteres erkannt werden kann, steht der Zulässigkeit eines gerichtlichen Unterlassungs- und Auskunftsverfahrens (hier: einstweiliges Verfügungsverfahren) jedenfalls dann nicht entgegen, wenn er die Ware auf dem sogenannten "grauen Markt" bezogen hat. Er ist selbst gehalten, sicherzustellen, daß von ihm in den Verkehr gebrachte Produkte keine Rechte des Markeninhabers beeinträchtigen. Ein Verbot, überhaupt "graue Ware" zu beziehen und zu vertreiben wird ihm hierdurch nicht auferlegt. 2. Wird Ware (hier: Kosmetika) vom französischen Hersteller in dessen in Deutschland gelegenes Zentrallager verbracht, von hier aus an Abnehmer in Taiwan bzw. Kuwait versandt und diesen vertraglich auferlegt, die Ware nur dort zu vertreiben und sie dort nur an Wiederverkäufer auszuliefern, die sich ihrerseits verpflichten, sie ausschließlich an Endverbraucher in Taiwan bzw. Kuwait abzugeben, liegt hierin kein Inverkehrbringen in der EU bzw. Im EWR im Sinne von § 24 Abs. 1 MarkenG und auch keine Zustimmung hiermit. 3. Die Einführung eines Registriernummernsystems durch den Hersteller von Kosmetika, das jedes Produkt erfaßt und das die Óberwachung der einzelnen Lieferungen und deren Wege ermöglicht, stellt sich nicht deshalb als rechtsmißbräuchlich dar, weil es unter Umständen auch zur Durchsetzung eines Vertriebsbindungssystems eingesetzt werden kann, obwohl es dafür möglicherweise an den rechtlichen Voraussetzungen fehlt. Stellt der Hersteller mit Hilfe eines solchen Systems bei einem Vertreiber der Ware eine Verletzung seiner Markenrechte fest, ist er an deren Geltendmachung rechtlich nicht gehindert. Ein Beweisverwertungsverbot besteht insoweit nicht. 4. Unter "widerrechtlich gekennzeichneten Gegenständen" im Sinne von § 19 Abs. 1 MarkenG sind alle diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine Markenrechtsverletzung darstellt. Einer tatsächlichen widerrechtlichen Kennzeichnungshandlung gerade durch den in Anspruch genommenen Verletzer bedarf es nicht. 5. Zu Art und Umfang des Auskunftsanspruchs nach § 19 MarkenG.
Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg, weil der
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung, soweit er in der
mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren noch aufrechterhalten
worden ist, zulässig und begründet ist.
Der Antrag ist zulässig.
Es besteht zunächst der Verfügungsgrund der - von der
Antragsgegnerin zu 1) selbst nicht in Abrede gestellten -
Dringlichkeit. Diese wird gem. § 25 UWG vermutet, weil jene
Vorschrift auch auf markenrechtliche Ansprüche anwendbar ist (vgl.
Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 25 UWG RZ 5 m.w.
N.). Im übrigen ergibt sich die Dringlichkeit aus der Gefahr
weiterer Markenverletzungen und dem Umstand, daß die
Antragstellerin nach Bekanntwerden des beanstandeten Verstoßes
umgehend die Wahrnehmung ihrer Rechte gegen die Antragsgegnerin zu
1) aufgenommen hat.
Der Zulässigkeit des Antrags steht auch nicht entgegen, daß die
Antragsgegnerin zu 1) dem einzelnen ihr zukünftig zum Vertrieb
angebotenen Produkt nicht ansehen kann, ob die in dem obigen Tenor
festgeschriebenen Voraussetzungen für eine unberechtigte
Weiterveräußerung vorliegen. Allein der Umstand, daß die
Markenverletzung anhand des einzelnen Duftwassers selber für die
Antragsgegnerin zu 1) nicht erkennbar ist, berechtigt sie nämlich
nicht, Produkte unter Verletzung von Markenrechten der
Antragstellerin zu vertreiben. Angesichts des Umstandes, daß sie
die Duftwässer nicht von einem von der Antragstellerin
autorisierten Händler, sondern auf dem sog. "grauen Markt" bezieht,
obliegt es der Antragsgegnerin zu 1) und ist es ihr insbesondere
auch zumutbar, durch Rückfragen bei ihrem oder ihren Lieferanten
und andere in Betracht kommende Maßnahmen sicherzustellen, daß die
von ihr vertriebenen Produkte nicht unter Verletzung der hier
geltendgemachten Markenrechte auf den Markt gebracht worden sind.
Das gilt ungeachtet der Frage, ob das Vertriebsbindungssystem der
Antragstellerin als solches rechtlichen Schutz genießt. Denn der
Antragstellerin wird durch die im vorliegenden Verfahren
geltendgemachten Ansprüche nicht generell das Recht bestritten, auf
dem grauen Markt Ware zu beziehen, sondern es wird lediglich
beanstandet, daß sie Waren vertreibt, die vorher im europäischen
Wirtschaftsraum nicht von der Antragstellerin oder einer ihrer
konzernverbundenen Gesellschaften in Verkehr gebracht worden
sind.
II
Die Antragstellerin hat auch die Voraussetzungen für die von ihr
geltendgemachten Verfügungsansprüche aus den von dem Landgericht im
einzelnen dargelegten Gründen, auf die zunächst zur Vermeidung von
Wiederholungen gem. § 543 Abs.1 ZPO Bezug genommen wird, glaubhaft
gemacht. Das gilt aus den nachfolgend dargestellten Gründen auch
unter Berücksichtigung der hiergegen von der Antragsgegnerin zu 1)
im Berufungsverfahren vorgebrachten Gesichtspunkte.
1.) Entgegen der von der Antragsgegnerin zu 1) geäußerten
Auffassung ist die Berechtigung der Antragstellerin, aus den beiden
Marken Nr. 2079352 SCULPTURE und 1105601 JOOP! Rechte geltend zu
machen, glaubhaft gemacht. Das ergibt sich bezüglich der Marke
SCULPTURE aus dem Umstand, daß ausweislich der als Anlage AS 4 von
der Antragstellerin vorgelegten Markeneintragung (Bl.12 f) die
Antragstellerin selbst bzw. eine konzernverbundene Gesellschaft
Inhaberin der Marke ist. Bezüglich der Marke JOOP! ergibt sich die
Prozeßführungsbefugnis aus der mit den Schreiben vom 4.8.1997 und
11.2.1998 (Anlagen AS 2 und AS 19, Bl.10,186) erteilten
Ermächtigung der Markeninhaberin. Die Antragstellerin hat als
Lizenznehmerin auch ein eigenes Interesse daran, deren Rechte im
eigenen Namen wahrzunehmen.
2.) Den Ansprüchen steht auch nicht der Umstand entgegen, daß
die Antragsgegnerin zu 1) nach ihrer Behauptung die
verfahrensgegenständlichen Produkte nicht selbst in Taiwan bzw.
Kuwait, sondern von einem in Deutschland ansässigen Importeur
bezogen hat. Ohne Erfolg beruft sie sich in diesem Zusammenhang
auch auf die Entscheidung BGH GRUR 84,545,547 -
"SchamotteEinsätze". Der Umstand, daß nach der Darstellung der
Antragsgegnerin zu 1) nicht sie, sondern ein anderer die Produkte
nach Deutschland eingeführt hat, könnte ihr - wie sich gerade auch
aus der von ihr angesprochenen vorstehend angeführten Entscheidung
ergibt - im Hinblick auf die dann eingetretene Erschöpfung nur
zugutekommen, wenn diese Einfuhr rechtmäßig, also insbesondere von
den Markeninhabern selbst oder mit deren Einverständnis geschehen
wäre. Dies ist indes aus den nachstehenden Gründen nicht der
Fall.
3.) Die Produkte sind nicht dadurch im Sinne des § 24 Abs.1
MarkenG in den Verkehr gebracht worden, daß die französische
Herstellerin in Chartres sie der Antragstellerin in deren Lager in
W.-N. geliefert hat. Unter dem "Inverkehrbringen" ist jede Handlung
zu verstehen, die die Ware dem Verkehr, also Beziehungen außerhalb
des Unternehmens zuführt (BGH GRUR 69,479 f - "Colle de Cologne";
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Einl. UWG RZ 206 m.w.N.). Obwohl der
Begriff weit auszulegen ist, liegt ein Inverkehrbringen dann nicht
vor, wenn es sich um Warenbewegungen lediglich innerhalb eines
Unternehmens handelt, weil es dann an den erforderlichen
Außenbeziehungen fehlt. Auch durch die Lieferung an ein anderes
Unternehmen wird Ware regelmäßig dann (noch) nicht in Verkehr
gebracht, wenn es sich bei beiden beteiligten Unternehmen um
Mitglieder desselben Konzerns handelt (a.a.O.). Diese
Fallkonstellation hat die Antragstellerin indes durch die als
Anlage AS 21 vorgelegte Eidesstattliche Versicherung des Zeugen
Baumgartner (Bl.224), aus der sich die Konzernverbundenheit der
französischen Herstellerin und der Antragstellerin ergibt,
glaubhaft gemacht. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor,
daß - was nach der vorerwähnten Entscheidung des BGH zu einer
anderen Beurteilung führen müßte - die französische Herstellerin
bei der Abgabe der Ware an die Antragstellerin mit anderen
Herstellerinnen in Wettbewerb stünde.
4.) Die Antragstellerin hat durch die mit den Anlagen AS 21 und
AS 22 (Bl.188 ff) vorgelegten Verträge auch glaubhaft gemacht, daß
sie ihren Abnehmern in Kuwait und Taiwan zur Auflage gemacht hat,
die Ware ausschließlich in Taiwan bzw. Kuwait zu vertreiben und sie
nur an solche Wiederverkäufer abzugeben, die sich ihrerseits
verpflichten, die Ware nur innerhalb Taiwans bzw. Kuwaits an
Endverbraucher abzugeben. Es trifft danach ausweislich der
vorgelegten Verträge insbesondere nicht zu, daß - wie die
Antragsgegnerin zu 1) mit Schriftsatz vom 9.3.1998 behauptet - die
Antragstellerin durch die Erteilung der Erlaubnis zur
Weiterveräußerung der Einführung in den Wirtschaftsraum der EG
zugestimmt hätte.
5.) Die Geltendmachung des Unterlassungsanspruches stellt sich
schließlich auch nicht deswegen als unzulässige Rechtsausübung dar,
weil die Antragstellerin sich dazu auf das von ihr verwendete
System von Herstellungsnummern stützt. Dabei kann dahinstehen, ob
der Auffassung des OLG Stuttgart in dessen von der Antragsgegnerin
zu 1) angeführtem Urteil zu folgen ist. Denn diese Entscheidung
betrifft die Frage nicht, die den Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens darstellt. Die Antragstellerin macht nicht Verstöße
gegen ein Vertriebsbindungssystem geltend, sondern beruft sich auf
die Verletzung ihrer Markenrechte, die nach dem Vorstehenden darin
liegt, daß die Antragsgegnerin zu 1) mit den Marken gekennzeichnete
Produkte vertreibt, die nicht mit Zustimmung der Markeninhaber oder
von dieser selbst im europäischen Wirtschaftsraum in Verkehr
gebracht worden sind. Ungeachtet der Frage, ob die Antragstellerin
über ein geschlossenes und damit schützenswertes
Vertriebsbindungssystem verfügt, kann sie sich zur Begründung ihrer
Rechte aus der Markenverletzung, die den Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens bildet, jedenfalls auf ihr Nummernsystem
stützen. Denn die Verwendung dieses Systems wird nicht dadurch
unzulässig, daß es auch zur Durchsetzzung eines Vertriebsbindung
eingesetzt werden kann, obwohl es dafür möglicherweise an den
rechtlichen Voraussetzungen fehlt.
6.) Was schließlich den Auskunftsanspruch angeht, so erfaßt § 19
Abs.1 MarkenG auch den vorliegenden Fall der Einfuhr einer vom
Berechtigten mit einer Marke gekennzeichneten Ware in den
europäischen Wirtschaftsraum. Das ergibt sich bereits aus dem
Wortlaut der Vorschrift, der ausdrücklich auf die Fälle der §§
14,15 und 17 MarkenG abstellt. Denn die geltendgemachte
Markenverletzung ergibt sich aus § 14 MarkenG. Durch die
anschließende Gesetzesformulierung "widerrechtlich gekennzeichnete
Gegenstände" soll ersichtlich keine Einschränkung dahingehend
erfolgen, daß nur die Markenverletzungen gemeint seien, die in
einer tatsächlichen Kennzeichnung durch den Verletzer begründet
sind. Vielmehr sind unter "widerrechtlich gekennzeichneten
Gegenständen" alle diejenigen zu verstehen, deren Vertrieb eine
Markenverletzung darstellt (vgl. auch Fezer, Markenrecht, § 19 RZ
7).
Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin zu 1) liegt auch das
in § 19 Abs.3 MarkenG zusätzlich aufgestellte Erfordernis einer
"offensichtlichen" Rechtsverletzung vor. Eine Rechtsverletzung ist
dann offensichtlich im Sinne dieser Vorschrift, wenn - über den für
eine Glaubhaftmachung zu fordernden Grad hinaus - ein hoher Grad an
Wahrscheinlichkeit für eine Rechtsverletzung besteht (vgl. Fezer
a.a.O., RZ 19). Hieran kann indes kein Zweifel bestehen. Die
weitgehend sogar unstreitigen Tatsachen ergeben nämlich aus den
vorstehend und von dem Landgericht dargelegten Rechtsgründen den
geltendgemachten Auskunftsanspruch.
Der Auskunftsanspruch ist auch nicht etwa durch das Schreiben
der erstinstanzlichen Bevollmächtigten der Antragsgegnerin zu 1)
vom 17.12.1997 (Bl.203) bereits erfüllt. Die Antragsgegnerin zu 1)
hat Auskunft über die Vorlieferanten und Vorbesitzer der in dem
obigen Tenor unter Ziffer I.1. näher bezeichneten Produkte zu
erteilen. Dieser Verpflichtung ist sie mit der Erklärung, zur
Auskunftserteilung nicht in der Lage zu sein, weil die
Rechnungsstellung durch ihre Lieferanten ohne Angabe der
Seriennummer erfolge und sie deswegen nicht ersehen könne, von
welchem Lieferanten das einzelne Produkt mit der konkreten
Seriennummer ausgeliefert worden sei, nicht nachgekommen.
Ungeachtet der Frage der Registrierung der Seriennummern ist die
Antragsgegnerin zu 1) jedenfalls dann in der Lage, ihren
Lieferanten zu benennen, wenn sie die Duftwässer "Joop" und
"Sculpture", wie sie in der Drogerie M. entdeckt worden sind, nur
von einem einzigen Lieferanten erhält. Denn dann steht fest, daß
sie auch die beiden konkreten Produkte, auf die sich ihre
Auskunftspflicht allein bezieht, ebenfalls von diesem Händler
bezogen hat. Sollte die Antragsgegnerin zu 1) die vorstehend
bezeichneten Duftwässer von mehreren verschiedenen Lieferanten
beziehen, so obliegt es ihr zunächst, anhand des in Betracht
kommenden Lieferzeitraumes Nachforschungen darüber anzustellen, von
welchem dieser Händler die beiden an die Drogerie M. vertriebenen
Duftwässer geliefert worden sind. Vermag die Antragsgegnerin zu 1)
auf diese Weise oder durch andere Umstände nicht zu klären, auf
welchem Vertriebsweg die beiden Produkte an sie geliefert worden
sind, so hat sie der Antragstellerin im Rahmen der Auskunftspflicht
im einzelnen ihre Bemühungen sowie deren Ergebnisse mitzuteilen.
Sofern sie nach Abschluß ihrer Ermittlungen, die sie als
Vertreiberin von illegal im Handel befindlichen Produkten schuldet,
nicht zur Angabe des Lieferanten in der Lage sein sollte, obliegt
es damit der Antragsgegnerin zu 1), der Antragstellerin
mitzuteilen, daß mehrere Zwischenhändler für die betreffende
Lieferung in Betracht kommen und aus welchen Gründen nicht mehr
festgestellt werden könne, welcher dieser Händler der Lieferant
gewesen sei. In diesem Zusammenhang obliegt es ihr weiter
anzugeben, welche Nachfragen sie im einzelnen angestellt hat und
welche Auskünfte die in Betracht kommenden Lieferanten ihr
bezüglich der Herkunft der beiden Produkte erteilt haben. Dabei
sind auch die Namen dieser in Betracht kommenden Zwischenhändler
mitzuteilen. Auf diese Weise werden zwar auch die Namen solcher
Lieferanten bekanntgegeben, die die konkret beanstandeten
Duftwässer nicht geliefert haben, das steht der Pflicht zur
Benennung indes nicht entgegen. Denn zum einen hat die
außenstehende Antragstellerin nur so eine Chance, zu erfahren, wer
die Lieferanten der beiden Produkte waren, und zum anderen ist es
den übrigen benannten Händlern, auch wenn ihre Lieferungen an die
Antragsgegnerin zu 1) keine Markenverletzungen darstellen,
zumutbar, der Antragstellerin als Lieferanten der Antragsgegnerin
zu 1) bekanntgegeben zu werden, weil ihnen allein daraus kein
Schaden droht. Es bedarf keiner weiteren Begründung, daß die
Antragsgegnerin zu 1) ihren so umschriebenen Auskunftspflichten,
die sich ohne weiteres aus dem Tenor der einstweiligen Verfügung
ergeben, durch die lapidare Erklärung, die Rechnungsstellung durch
ihre Lieferanten erfolge ohne Angabe der Seriennummern, noch nicht
genügt hat.
Soweit die Antragsgegnerin zu 1) rügt, daß der Urteilsspruch
bezüglich der Auskunft insoweit zu weit gehe, als er nicht nur die
beiden in D. entdeckten Produkte erfasse, trifft dies nicht zu. Der
Ausspruch des Landgerichts erfaßt - wie der Senat in seinen beiden
Entscheidungen zur beantragten Einstellung der Zwangsvollsteckung
bereits ausgeführt hat - entgegen seinem mißverständlichen und oben
berichtigten Wortlaut nur jene beiden Produkte. Soweit die
Antragsgegnerin zu 1) schließlich beanstandet, daß sich die
Auskunftsverpflichtung auch auf ihre Abnehmer beziehe, hat sich
dieser Einwand durch die inzwischen erfolgte Teilrücknahme des
Antrags, die ebenfalls in dem obigen neugefaßten Urteilstenor
berücksichtigt ist, erledigt.
III
Die einstweilige Verfügung ist insoweit wirkungslos, als die
Antragstellerin den auf ihren Erlaß gerichteten Antrag
zurückgenommen hat. Dies ist - wie es unter Ziffer II des obigen
Tenors geschehen ist - auf den ausdrücklichen Antrag der
Antragsgegnerin zu 1) mit deklaratorischer Wirkung auszusprechen (§
269 Abs.3 S.1 und 3 ZPO). Die Rücknahme erfaßt über ihren Wortlaut
hinaus auch die etwaigen Auftraggeber der Antragsgegnerin zu 1).
Das ergibt sich schon daraus, daß die Antragstellerin nicht
dargelegt hat, inwiefern bezüglich der beiden einzelnen an die
Drogerie M. gelieferten Duftwässer über diese Abnehmerin hinaus
Auftraggeber existiert haben sollen. Óberdies hat die
Antragstellerin in der Berufungsverhandlung ihren Antrag in der
oben tenorierten Fassung gestellt und damit ausdrücklich das
Auskunftsbegehren nicht mehr auf die Auftraggeber der
Antragsgegnerin zu 1) erstreckt.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs.1, 100 Abs.1, 269
Abs.3 ZPO.
Das Urteil ist gemäß § 545 Abs.2 ZPO mit seiner Verkündung
rechtskräftig.
Der Gegenstandswert wird - bezüglich der ersten Instanz in
Anwendung von § 25 Abs.2 S.2 GKG - endgültig wie folgt
festgesetzt:
1.) für das erstinstanzliche Verfahren
a) bis zum Erlaß der einstweiligen Verfügung auf 500.000 DM,
nämlich bezüglich beider Antragsgegnerinnen auf je 250.000 DM.
Diese teilen sich jeweils wie folgt auf:
Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft 100.000
DM, Gesamtgegenstandswert 250.000 DM;
b) anschließend von der Einlegung des Widerspruches durch die
Antragsgegnerin zu 1) an gemäß vorstehender Differenzierung auf
250.000 DM;
2.) für das Berufungsverfahren
a) bis zur teilweisen Rücknahme des Antrages auf 200.000 DM,
nämlich:
Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft Ó50.000
DM, Gesamtgegenstandswert 200.000 DM;
b) anschließend auf 175.000 DM, nämlich:
Antrag auf Unterlassung 150.000 DM, Antrag auf Auskunft Ó25.000
DM, Gesamtgegenstandswert 175.000 DM.
Die vorstehende Differenzierung beruht auf dem gem. §§ 12 Abs.1
GKG, 3 ZPO maßgeblichen Interesse der Antragstellerin wie es der
Senat einschätzt und entspricht dem in der mündlichen Verhandlung
vom 27.3.1998 gefaßten Senatsbeschluß.
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