Streiten zwei Parteien (Vertreiber von Software) über die Frage, ob durch den Vertrieb komplexer Software durch die eine von beiden Rechte der anderen verletzt werden, stellt es einen Verstoß gegen die guten Sitten im Wettbewerb dar, wenn die (vermeintlich) verletzte Partei in Rundschreiben an ihre Kunden (die zugleich potentielle Kunden der Gegenpartei sind) diesen in vager und pauschaler Form mitteilt: "Nunmehr mußten wir feststellen, daß von einem Drittunternehmen ein Produkt angeboten wird, welches unser ... System ersetzen soll. Es liegt uns hierzu ein Gutachten eines von der Industrie- und Handelskammer ...öffentlich bestellten und vereidigten Sachverständigen vor. Sein Ergebnis hat uns dazu bewogen, unverzüglich gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Zur gegebenen Zeit werden wir auf die Angelegenheit zurückkommen."

Das gilt insbesondere, wenn sich ein etwaiger Anspruch des (vermeintlich) Verletzten allein aus § 1 UWG herleiten läßt.

Tenor

1.) Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.5.1997 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 81 O 117/96 - wird zurückgewiesen.2.) Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.3.) Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann jedoch die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in nachbenannter Höhe ab-wenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit jeweils in derselben Höhe leistet. Es ist Sicherheit in folgender Höhe zu leisten bzw. sind folgende Beträge zu hinterlegen: Bei Vollstreckung des Anspruches aufa) Unterlassung: 150.000 DM,b) Kostenerstattung: 18.000 DM. Der Klägerin wird auf ihren Antrag gestattet, die Sicherheiten auch durch Gestellung einer selbstschuldnerischen Bürgschaft einer deutschen Großbank, öffentlichen Sparkasse oder Volksbank zu leisten.4.) Die Beschwer der Beklagten wird auf 150.000 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien stehen als Entwickler von Software für Computer

miteinander im Wettbewerb. Sie streiten im vorliegenden Verfahren

über die Frage, ob die Beklagte berechtigt war, in einer

bestimmten, sogleich darzulegenden Weise ihre Kunden unter

Bezugnahme auf den Vertrieb eines Computerprogramms durch die

Klägerin anzuschreiben.

Dem liegt im einzelnen Folgendes zu Grunde:

Die Beklagte vertreibt ein von ihr entwickeltes Programm "R.-S.

Runtime System". Dieses Programm ermöglicht es den Anwendern,

Software zu benutzen, die in der Programmiersprache "R.-S."

programmiert ist. Der interessierte Kunde hat für jeden einzelnen

Arbeitsplatz, von dem aus die Software genutzt werden soll,

entgeltlich eine eigene Lizenz bei der Beklagten zu erwerben.

Die Klägerin hat einen von ihr als "X." bezeichneten sogenannten

Compiler (= Óbersetzer) entwickelt. Dieser Compiler, der unabhängig

von der Zahl der Arbeitsplätze von dem Anwender nur einmal erworben

zu werden braucht, macht bei der Nutzung von Software in der

erwähnten Programmiersprache "R.-S." den Erwerb von

Runtime-Lizenzen entbehrlich.

Die Parteien streiten in dem gesonderten Verfahren 31 O 98/96 LG

Köln, in dem am 20.1.1998 das aus Bl.309 ersichtliche Urteil zu

Lasten der Klägerin ergangen ist, über die Frage, ob die Klägerin

durch die Herstellung und den Vertrieb des Compilers Rechte der

Beklagten verletzt. Im vorliegenden Verfahren beanstandet die

Klägerin die mit Blick auf die Entwicklung des Compilers erfolgte

Versendung eines Kundenrundschreibens durch die Beklagte.

Die Parteien hatten am 25. oder 26.10.1995 in den Räumen einer

Kundin der Klägerin ein Gespräch über die Frage geführt, ob durch

den Vertrieb des Compilers Rechte der Beklagten verletzt sein

könnten. Der Verlauf des Gespräches ist streitig.

Nachdem die Beklagte ein Gutachten der Sachverständigen St. und

Partner eingeholt hatte, wegen dessen Inhalts auf das von ihr als

Anlage B 5 zur Klageerwiderung vorgelegte (im roten Ordner bei den

Akten befindliche) Exemplar Bezug genommen wird, versandte sie

unter dem 24.1.1996 das aus ihrem sogleich darzustellenden Antrag

ersichtliche Rundschreiben an ihre Kunden.

Die Klägerin hält diese Versendung für im Sinne des § 1 UWG

unlauter, weil sie keine Rechte der Beklagten verletzt habe und

auch unabhängig davon das Schreiben unlauter sei. Sie hat zunächst

neben dem anschließend dargestellten Unterlassungsanspruch auch

Ansprüche auf Auskunft geltend gemacht und die Feststellung

begehrt, daß die Beklagte zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens

verplichtet sei. Nachdem diese Annexansprüche einverständlich

abgetrennt worden waren, hat die Klägerin im vorliegenden Verfahren

noch b e a n t r a g t,

die Beklagte zu verurteilen, es bei

Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung

festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000 DM, ersatzweise

Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten zu

unterlassen,

sich im geschäftlichen Verkehr zu

Zwecken des Wettbewerbs in Bezug auf das von der Klägerin

vertriebene Produkt "X." wie folgt zu äußern:

Die Beklagte hat b e a n t r a g t,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Klägerin verletze durch

den Compiler ihre Rechte und sie sei aus diesem Grunde berechtigt

gewesen, sich in der geschehenen Weise an ihre Kunden zu wenden,

zumal es nicht zumutbar gewesen sei, das Ergebnis eines

langjährigen Verfahrens über ihre Rechte abzuwarten, und eine

zurückhaltendere Information nicht möglich gewesen sei.

Das L a n d g e r i c h t hat die Beklagte u.a. mit der

Begründung antragsgemäß verurteilt, sie habe unabhängig von der

Frage, ob sie begründeten Verdacht für eine Rechtsverletzung gehabt

habe, durch das Schreiben jedenfalls unlauter gehandelt.

Es sei auf rechtlich unsicherer Grundlage vor der Verletzung von

Rechten gewarnt worden, was die Klägerin wegen der typischerweise

weitreichenden Folgen derartiger Warnungen in der gegebenen

Situation nicht habe hinzunehmen brauchen. Zudem sei der

unzutreffende Eindruck erweckt worden, ein auch von der Beklagten

unabhängiger Gutachter sei zu dem Ergebnis der Rechtsverletzung

gekommen.

Ihre gegen dieses Urteil gerichtete B e r u f u n g begründet

die Beklagte im wesentlichen wie folgt:

Der Vertrieb des Compilers stelle eine Verletzung ihrer Rechte

dar. Dies habe inzwischen auch ein in dem erwähnten Verfahren 31 O

98/96 LG Köln von dem Gericht beauftragter Sachverstädiger in einem

als - lose bei der Akte befindliche - Anlage BB 1 zur

Berufungsbegründung vorgelegten Gutachten festgestellt. Sie sei im

übrigen in dem Gespräch bei der Kundin der Klägerin, der T.

Informationssysteme GmbH, massiv unter Druck gesetzt worden und

habe sich zur Abwehr von Gefahren für ihr Produkt und ihr gesamtes

Unternehmen gezwungen gesehen, so zu handeln.

Ihr Schreiben stelle auch keine Abnehmerverwarnung dar, weil die

Empfänger nicht dazu aufgefordert worden seien, ein bestimmtes

Verhalten zu unterlassen. Selbst wenn man das anders sehen wolle,

sei sie in der gegebenen Situation jedenfalls berechtigt gewesen,

eine solche Verwarnung auszusprechen, zumal das Schreiben nach Form

und Inhalt sehr zurückhaltend gefaßt sei und sie zuvor in dem

erwähnten Gespräch die Klägerin als Herstellerin abgemahnt gehabt

habe. Schließlich wiederholt sie ihre Auffassung, wonach eine

Wiederholungsgefahr jedenfalls deswegen ausgeschlossen sei, weil in

der Zwischenzeit der Rechtsstreit über die Rechtsverletzung durch

den Vertrieb des Compilers rechtshängig und sogar bereits

erstinstanzlich entschieden sei.

Die Beklagte b e a n t r a g t,

unter Abänderung des Urteils des

Landgerichts Köln vom 22.5.1997 - 81 O 117/96 - die Klage

abzuweisen.

Die Klägerin b e a n t r a g t,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und meint, es handele

sich bei dem beanstandeten Schreiben um eine Abnehmerverwarnung,

die in der gewählten Form als wettbewerbswidrig anzusehen sei. Dies

ergebe sich daraus, daß der Vertrieb des Compilers aus im einzelnen

dargelegten Gründen rechtlich nicht zu beanstanden und überdies

bestimmte besondere Voraussetzungen nicht gegeben seien, unter

denen im Einzelfall eine Abnehmerverwarnung zulässig sein

könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhaltes wird auf die

gewechselten Schriftsätze Bezug genommen, die nebst den

überreichten Anlagen sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung

waren.

Gründe

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen

Erfolg.

Es besteht auch im Berufungsrechtszug des vorliegenden Verfahren

kein Anlaß, die Frage zu entscheiden, ob der Vertrieb des Compilers

"X." durch die Klägerin Rechte der Beklagten verletzt. Denn auch

wenn das so sein sollte, verstieß das beanstandete Schreiben gegen

§ 1 UWG. Dies begründet den geltendgemachten Unterlassungsanspruch,

weil trotz des zwischenzeitlichen Fortgangs der Auseinandersetzung

die auf dem Verstoß beruhende Wiederholungsgefahr besteht.

Das Schreiben stellt entgegen der Auffassung der Beklagten eine

sog. Abnehmerverwarnung dar und verstößt als solche gegen § 1

UWG.

Es liegt zunächst deswegen eine Abnehmerverwarnung vor, weil in

dem Schreiben zum Ausdruck gebracht wird, daß die Abnahme des

Produktes der Klägerin gegen (Schutz-)rechte der Beklagten

verstoßen könne, und die Empfänger auf diese Weise davon abgehalten

werden sollen, das Produkt "X." der Beklagten zu erwerben.

Die Beklagte und ihr Produkt sind in dem Schreiben allerdings

nicht ausdrücklich benannt worden. Sie waren aber gleichwohl für

die Empfänger erkennbar gemeint. Denn es gibt - wovon nach dem

Vorbringen der Parteien ohne weiteres auszugehen ist - auf dem

Markt nur das Produkt "X." der Klägerin, das - wie es in dem

beanstandeten Schreiben heißt - "unser R.-S. Runtime-System

ersetzen soll". Im übrigen wäre die Klägerin auch dann von dem

allgemein gehaltenen Schreiben betroffen, wenn diese Beschreibung

zusätzlich auch auf das Produkt eines Dritten zutreffen würde.

Es ist auch in dem Schreiben nicht ausdrücklich vor einer

Rechtsverletzung gewarnt worden. Gleichwohl stellt es eine

Abnehmerverwarnung dar. Denn die Formulierungen im dritten Absatz

des Schreibens machen - bei aller Undeutlichkeit und Vagheit, die

sie kennzeichnen und auf die noch einzugehen ist - jedenfalls

deutlich, daß die Beklagte sich durch den beschriebenen Vertrieb

des Produktes eines Drittunternehmens in ihren gewerblichen Rechten

als Wettbewerber verletzt sieht. Das ergibt sich schon aus dem

Umstand, daß die Beauftragung eines Sachverständigen erwähnt, vor

allem aber daraus, daß in dem Schreiben die Inanspruchnahme

gerichtlicher Hilfe angesprochen worden ist.

Die in dem Schreiben aus diesen Gründen zu sehende

Abnehmerverwarnung ist auch unlauter und verstößt deswegen gegen §

1 UWG. Abnehmerverwarnungen als solche sind allerdings nicht von

vorneherein unzulässig. Vielmehr kann der Betroffene im Rahmen der

Verfolgung seiner Rechte im Einzelfall berechtigt sein, auch die

Abnehmer von Konkurrenzprodukten auf die Rechtslage hinzuweisen

(vgl. BGH WRP 95,489,491 - "Abnehmerverwarnung";

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19.Aufl., § 14 UWG RZ 8 ff

m.w.N.). Das ist jedoch unter anderem dann nicht der Fall, wenn

sich die Verwarnung unabhängig von dem Bestand des angenommenen

Rechtes wegen ihrer Form oder ihres Inhaltes als unzulässig

erweist. So liegt der Fall hier.

Das Schreiben ist insbesondere deswegen als unlauter zu

beanstanden, weil in ihm die von der Beklagten angenommene

Rechtslage nicht klar, eindeutig und beschränkt auf die in Betracht

kommenden Ansprüche dargelegt worden ist, sondern die Beklagte

mehrdeutige und vage Formulierungen verwendet hat, die den

Empfängern kein klares Bild über die Rechtslage zu vermitteln

vermochten und geeignet waren, eine erhebliche Verunsicherung der

Kunden zu bewirken. So ist - obwohl dies der Beklagten ohne

weiteres möglich gewesen wäre - schon nicht näher dargelegt worden,

welches Recht verletzt sein könnte und worin diese Rechtsverletzung

liegen sollte. Es ist auch nicht näher ausgeführt worden, wozu der

Sachverständige beauftragt worden war. Óberdies ist dem

angedeuteten unklaren Vorwurf dadurch ein unberechtigtes

"noffizielles" Gewicht verliehen worden, daß auf die öffentliche

Bestellung und Vereidigung des von der Beklagten beauftragten

Sachverständigen hingewiesen worden ist. So ist nämlich davon

abgelenkt worden, daß es sich um ein Privatgutachten, also ein

solches gehandelt hat, in das auch die Interessen der Beklagten als

Auftraggeberin eingeflossen sein können. Schließlich ist ebenso

unklar, welches Ziel die gerichtliche Hilfe hatte, deren

Inanspruchnahme in dem Schreiben angesprochen worden ist. Es war

danach aus der Sicht des Empfängers sogar das Verständnis möglich,

daß die Beklagte gegen andere Abnehmer vorgegangen war und gegen

zukünftige Abnehmer vorgehen wollte.

Bereits die vorstehenden Gesichtspunkte prägen das Schreiben als

unlauter, zumal sämtliche soeben angesprochenen Formulierungen

nicht durch eine angebliche damalige Drucksituation der Beklagten

zu rechtfertigen sind, sondern durch eine präzisere, eingrenzende

Formulierung ohne weiteres zu vermeiden waren.

Es kommen indes weitere Umstände hinzu, die bereits aus

Rechtsgründen die im vorliegenden Verfahren zu beurteilende

Abnehmerverwarnung als Verstoß gegen § 1 UWG erscheinen lassen. Der

Unterlassungsanspruch besteht nämlich auch deswegen, weil die

Beklagte sich nicht auf besondere Schutzrechte, sondern - wie sich

insbesondere aus der Entscheidung des Landgerichts im Verfahren 31

O 98/96 LG Köln ergibt - "nur" auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche

aus § 1 UWG u.a. aus dem Gesichtspunkt des ergänzenden

wettbewerblichen Leistungsschutzes stützt. Auch derartige Rechte

können zwar zur Abnehmerverwarnung berechtigen, insofern bestehen

aber angesichts der drohenden weitreichenden Folgen besonders

strenge Anforderungen an deren (wettbewerbsrechtliche)

Zulässigkeit, die im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind.

Geht der Berechtigte aus besonderen Schutzrechten vor, so ist

danach zu unterscheiden, ob es sich um geprüfte Schutzrechte, also

etwa ein Patent, oder um ungeprüfte Schutzrechte, zum Beispiel

Geschmacksmuster, handelt. Bei letzteren bestehen besonders strenge

Anforderungen, weil ihre Schutzfähigkeit noch nicht, etwa vor einer

Eintragung, geprüft und bejaht worden ist. Insbesondere ist in

diesen Fällen zu verlangen, daß eine Abnehmerverwarnung nur dann

ausgesprochen wird, wenn vorher der Hersteller entsprechend

verwarnt worden ist (vgl. BGH GRUR 79,332 - "Brombeerleuchte").

Teilweise wird sogar vertreten, daß die Anspüche, auf die sich die

Verwarnung bezieht, zuvor von einem Gericht zuerkannt sein müssen

(vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., RZ 12 b m.w.N.). Zumindest ebenso

strenge Maßstäbe wie bei den ungeprüften Schutzrechten müssen aber

auch und gerade dann gelten, wenn der Betroffene sich auf Ansprüche

aus § 1 UWG stützt, deren Bestehen erst nach rechtskräftigem

Abschluß eines gerichtlichen Verfahrens feststeht.

Der Senat läßt offen, ob im vorliegenden Fall die

Abnehmerverwarnung schon deswegen als unzulässig anzusehen ist,

weil die Beklagte nicht zuvor ein gerichtliches Urteil erstritten

hatte, zumal inzwischen das Landgericht in der Sache zu Gunsten der

Beklagten - allerdings noch nicht rechtskräftig - entschieden hat.

Zumindest hätte aber die Klägerin als Herstellerin zuvor abgemahnt

werden müssen, was indes auch nach dem Vortrag der Beklagten nicht

erfolgt ist. Eine Abmahnung lag zunächst nicht schon in dem

Gespräch bei der Kundin der Klägerin im Oktober 1995. Denn an

dessen Ende hatte die Beklagte es übernommen, auf der Grundlage der

gewonnenen Erkenntnisse zunächst die Berechtigung ihrer Vorwürfe

weiter zu überprüfen. Auch die angebliche Vereinbarung, daß die

Beklagte nur dann ausdrücklich außergerichtlich auf die

Angelegenheit zurückkommen werde, wenn sich herausgestellt habe,

daß ihre geäußerten Vorwürfe unberechtigt seien, entband sie nicht

davon, vor einer Abnehmerverwarnung die Klägerin über die

Ergebnisse ihrer Ermittlungen in dieser in technischer Hinsicht

anspruchsvollen Auseinandersetzung in Kenntnis zu setzen und

ausdrücklich Unterlassung zu verlangen. Denn die Beklagte hatte

nicht etwa angekündigt, sich nach Einholung des Gutachtens ohne

weiteres an die Kunden wenden zu wollen. Ausgehend von dem Vortrag

der Beklagten mußte die Klägerin möglicherweise zwar damit rechnen,

ohne weitere Abmahnung mit einer Klage überzogen zu werden, nicht

aber damit, daß die Beklagte sich an ihre Kunden wenden und so bei

diesen eine erhebliche Verunsicherung hervorrufen und damit nicht

unerhebliche Beeinträchtigungen der Klägerin schaffen würde. Das

gilt erst Recht mit Blick auf den aus den obigen Gründen zu

beanstandenden Inhalt des Schreibens.

Schließlich besteht auch trotz des inzwischen ergangenen Urteils

des Landgerichts Köln in der Sache 31 O 98/96 LG Köln weiterhin

Wiederholungsgefahr. Es ist zunächst schon nicht ausgeschlossen,

daß die Beklagte gleichwohl ein Schreiben gleichen Inhalts

versendet, weil es weiterhin zutrifft, daß sie ein Gutachten

eingeholt und das Gericht eingeschaltet habe. Ebenso ist ohne

weiteres möglich, daß sie das Schreiben - ansonsten unverändert -

unter Hinzufügung des erstinstanzlichen Prozeßergebnisses erneut

versendet. Auch das würde indes eine Wiederholung des Verstoßes

darstellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr.10, 711 ZPO.

Die gemäß § 546 Abs.2 ZPO festzusetzende Beschwer der Beklagten

entspricht dem Wert ihres Unterliegens im Rechtsstreit.

Der Streitwert wird - bezüglich des landgerichtlichen Verfahrens

in Anwendung von § 25 Abs.2 S.2 GKG - für beide Instanzen endgültig

auf 150.000 DM festgesetzt.

Diese Entscheidung entspricht der vorläufigen Wertfestsetzung

durch den Senat in seinem Beschluß vom 26.9.1997, gegen den keine

der Parteien Einwände erhoben hat, sowie dem Beschluß des

Landgerichts in dessen Sitzung vom 15.4.1997, durch den die

Teilstreitwerte für die in dem abgetrennten Verfahren verfolgten

Ansprüche auf Auskunft und Schadensersatz auf insgesamt 50.000 DM

festgesetzt worden sind. Soweit das Landgericht trotz dieser

Abtrennung den Streitwert in dem angefochtenen Urteil

auf den ursprünglich in der Klageschrift für alle

geltendgemachten Ansprüche zusammen angegebenen Wert von 200.000 DM

festgesetzt hat, liegt ein offenbares, nunmehr zu korrigierendes

Versehen vor.