Tenor

Die angefochtenen Beschlüsse werden aufgehoben. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die dem Beschwerdeführer hierin entstandenen notwendigen Auslagen hat die Staatskasse zu tragen.

Gründe

I.

Derzeit findet vor der 1. großen Strafkammer des Landgerichts

Aachen die Hauptverhandlung gegen eine größere Zahl von Angeklagten

statt, denen Untreue beziehungsweise Anstiftung und Beihilfe zur

Untreue - begangen in den S. und D.-H. - vorgeworfen wird. Vor

Einleitung des Ermittlungsverfahrens in dieser Sache trat in dem S.

eine von dem Polizeipräsidenten Köln eingesetzte V-Person "R." in

Erscheinung, die den Anfangsverdacht von Manipulationen beim

Black-Jack-Spiel an den Direktor der Spielbank, den jetzigen Zeugen

C., weitergab. Der Zeuge C. nahm daraufhin Kontakt zu dem

Polizeipräsidenten Köln auf; im Anschluß hieran wurden die

Ermittlungen durch die Polizei in Aachen im März 1996 eingeleitet.

Vom 20. Mai 1996 datiert eine Niederschrift über eine förmliche

Verpflichtung des Zeugen C. durch den Polizeipräsidenten Aachen

gemäß § 1 des Verpflichtungsgesetzes vom 2. März 1974, die für den

Polizeipräsidenten Aachen durch den KHK H. unterzeichnet ist. Die

aufgenommenen Ermittlungen wurden durch die Festnahmen von

Tatverdächtigen am 26. September 1996 bekannt.

Im Verlauf der Hauptverhandlung hat der Innenminister des Landes

Nordrhein-Westfalen gegenüber dem Vorsitzenden der Strafkammer mit

Schreiben vom 8. August 1997 eine Sperrerklärung gemäß § 96 StPO

analog, bezogen auf den Kriminalbeamten KOK M. als Zeugen,

abgegeben, da die Identität der eingesetzten V-Person "R."

geheimgehalten werden müsse. Am Ende dieser Sperrerklärung ist

ausgeführt, daß sie "auch für sonstige bereits geladene oder

weitere Zeugen" gelte, soweit ihnen eine Aussagegenehmigung erteilt

ist. Einer Gegenvorstellung des Vorsitzenden der Strafkammer hat

der Innenminister des Landes Nordrhein-Westfalen mit Schreiben vom

11. August 1997 nicht stattgegeben.

Bei seiner ersten Vernehmung im Hauptverhandlungstermin vom 19.

August 1997 hat der Zeuge C. die Niederschrift über die förmliche

Verpflichtung vom 20. Mai 1996 sowie eine beschränkte

Aussagegenehmigung des Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August

1997 vorgelegt, nach der u.a. erlangte Informationen über ihn

gegebenenfalls bekannte V-Personen der Polizei von der

Aussagegenehmigung ausgenommen sind, sofern der Zeuge im Rahmen

seiner Einbindung in die Ermittlungen entsprechende Kenntnisse

erlangt habe. Seitens der Verteidigung ist in diesem

Hauptverhandlungstermin geltend gemacht worden, daß der Zeuge C.

nicht unter den Personenkreis des § 54 StPO falle und

uneingeschränkt und umfassend auszusagen habe.

Durch Beschluß vom 26. August 1997 (Anlage 4 zum

Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer

entschieden, daß für die Person des Zeugen C. die Voraussetzungen

des § 54 StPO nicht vorlägen, da die Verpflichtung dieses Zeugen

vom 20. Mai 1996 unwirksam sei. Die Strafkammer hat diese

Entscheidung darauf gestützt, daß die Verpflichtung vom 20. Mai

1996 in der Person des dem gehobenen Dienst angehörenden KHK H. von

einer unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, weil nach § 1

der Verordnung über die zuständige Stelle für die förmliche

Verpflichtung nicht beamteter Personen nach dem

Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der Polizei vom 28. Juli

1992 (GVBl. NW 92, 342), die aufgrund des § 1 Abs. 4 Nr. 2 des

Verpflichtungsgesetzes erlassen worden ist, die Aufgaben nach § 1

Abs. 1 bis 3 des Verpflichtungsgesetzes den Behördenleitern/-innen

oder von ihnen beauftragten Beamten/innen des höheren Dienstes der

Polizeibehörde, bei der die zu verpflichtende Person beschäftigt

oder für sie tätig ist, obliege; daher handele es sich - so die

Strafkammer - um einen rechtlich nicht existent gewordenen Bescheid

(Nicht-Akt), der einem nichtigen Verwaltungsakt gleiche.

Daraufhin nahm der Polizeipräsident Aachen unter dem 29. August

1997 erneut eine förmliche Verpflichtung des Zeugen C. gemäß § 1

des Verpflichtungsgesetzes vor, deren Niederschrift durch den KOR

E. unterzeichnet ist. In einem Schreiben vom selben Tage an den

Vorsitzenden der Strafkammer hat der Polizeipräsident Aachen

festgestellt, daß die erneut durchgeführte Verpflichtung

vorsorglich wegen möglicherweise bestehender Formfehler bei der

Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausgestellt worden sei.

Mit Beschluß vom 2. September 1997 (Anlage 5 zum

Hauptverhandlungsprotokoll von diesem Tage) hat die Strafkammer

entschieden, daß die neuerliche Verpflichtung des Zeugen C. vom 29.

August 1997 unwirksam sei und daß die tatsächlichen Voraussetzungen

des § 54 StPO in der Person dieses Zeugen auch hiernach nicht

vorlägen. Die Strafkammer hat in dieser Entscheidung die Ansicht

vertreten, daß die bloße Tatsache, daß der Zeuge C. die Identität

der V-Person "R." wahren soll, keine Tätigkeit im Sinne des

Verpflichtungsgesetzes darstelle und es daher jedenfalls zum

jetzigen Zeitpunkt an einer gesetzlichen Ermächtigung für eine

Verpflichtungserklärung fehle; die nunmehr erfolgte Verpflichtung

könne auch nicht als ein bloßer Akt der Heilung eines früheren

fehlerhaften Verpflichtungsaktes angesehen werden.

Unter dem 8. September 1997 hat der Polizeipräsident Aachen

gegen den Beschluß vom 2. September 1997 das Rechtsmittel der

Beschwerde eingelegt; aus den Anträgen dieser Beschwerdeschrift

ergibt sich allerdings, daß der Polizeipräsident Aachen sowohl den

Beschluß vom 2. September 1997 als auch die vorangegangene

Entscheidung vom 29. August 1997 aufgehoben wissen will.

Der Senat hat auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft durch

Beschluß vom 16. September 1997 die Vollziehung des angefochtenen

Beschlusses gemäß § 307 Abs. 2 StPO bis zur endgültigen

Entscheidung über die Beschwerde ausgesetzt.

II.

Die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September

1997 ist statthaft und auch im übrigen zulässig. In der Sache hat

das Rechtsmittel Erfolg.

1.

Die Beschwerde ist gemäß § 304 Abs. 1 StPO zulässig. § 305 Satz

1 StPO steht der Statthaftigkeit des Rechtsmittels nicht

entgegen.

Der Polizeipräsident Aachen ist - jedenfalls soweit er sich auf

eine Fürsorgepflicht gegenüber der eingesetzten V-Person "R."

beruft - als dritte Person im Sinne des § 305 Satz 2 StPO

anzusehen, die durch die angefochtenen Entscheidungen betroffen ist

(vgl. auch OLG Celle HESt 2, 79; Gollwitzer in Löwe-Rosenberg,

StPO, 24. Aufl., § 305 Rdn. 24; Engelhardt in Karlsruher Kommentar,

StPO, 3. Aufl., § 304 Rdn. 28). Die Beschwer, die darin liegt, daß

nach den angefochtenen Beschlüssen der Zeuge C. nicht der Pflicht

zur Verschwiegenheit nach § 54 Abs. 1 StPO unterliegen würde und

daher die - nur eingeschränkte - Aussagegenehmigung des

Polizeipräsidenten Aachen vom 14. August 1997 gegenstandslos wäre,

liegt auch bereits mit dem Erlaß der angefochtenen Beschlüsse vor

und dauert an, solange die Vernehmung des Zeugen C. nicht

abgeschlossen ist.

2.

In der Sache ist die Beschwerde des Polizeipräsidenten Aachen

begründet. Entgegen den angefochtenen Beschlüssen liegen in der

Person des Zeugen C. die Voraussetzungen des § 54 StPO vor, da die

Verpflichtung dieses Zeugen vom 20. Mai 1996 gemäß § 1 des

Verpflichtungsgesetzes - jedenfalls nach dem Sachstand, wie er sich

nunmehr aus der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ergibt -

nicht unwirksam ist. Schon der Beschluß der Strafkammer vom 26.

August 1997 unterliegt daher der Aufhebung. Damit ist auch der

weitere Beschluß der Strafkammer vom 2. September 1997 - betreffend

die erneute Verpflichtung vom 29. August 1997 - gegenstandslos und

muß gleichfalls aufgehoben werden.

Entgegen der Antragsschrift der Generalstaatsanwaltschaft geht

es allerdings nicht darum, ob die Erteilung einer beschränkten

Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten das Strafgericht

bindet und ob die Erteilung einer unbeschränkten Aussagegenehmigung

im Weigerungsfalle erzwungen werden könnte (im übrigen wären auch

die von der Generalstaatsanwaltschaft wie von der

Staatsanwaltschaft Aachen vermißten Gegenvorstellungen seitens der

Strafkammer durch diese bereits erhoben gewesen, wie sich aus dem

erneuten Schreiben des Innenministers des Landes

Nordrhein-Westfalen vom 11. August 1997 bezüglich der

Sperrerklärung ergibt). Vielmehr ist Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens die Frage, ob der Zeuge C. überhaupt einer

Aussagegenehmigung durch den Polizeipräsidenten Aachen als eine

"andere Person des öffentlichen Dienstes" deswegen bedarf, weil er

nach dem Verpflichtungsgesetz vom 2. März 1974 wirksam besonders

zur Verschwiegenheit verpflichtet worden ist (vgl. hierzu

Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 43. Aufl., § 54 Rdn. 11 m. w. N.).

Dies ist zu bejahen, weil die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai

1996 - die einen (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt darstellt

- weder ein Nicht-Akt im Sinne der Entscheidungsgründe des

Beschlusses vom 26. August 1997 noch ein nichtiger Verwaltungsakt

ist.

Entgegen der Beschwerdebegründung vom 8. September 1997 ist die

förmliche Verpflichtung des Zeugen C. sehr wohl auch von den

Strafgerichten wenigstens daraufhin überprüfbar, ob sie nicht nur

rechtsfehlerhaft, sondern sogar nichtig ist (vgl. BGH NJW 80, 846

für einen Fall, in dem die etwaige Nichtigkeit der Verpflichtung

allerdings nicht nur wegen ihrer Vornahme durch einen

Kriminalbeamten lediglich des gehobenen Dienstes, sondern auch

wegen weiterer fehlender zwingender Förmlichkeiten in Rede stand).

Von einer solchen Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 20.

Mai 1996 deswegen, weil sie in der Person des KHK H. von einer

unzuständigen Stelle vorgenommen worden sei, kann jedoch aus den

nachstehenden Gründen nicht ausgegangen werden. Inwieweit die

jedenfalls nicht nichtige förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996

ansonsten verfahrensfehlerhaft zustande gekommen sein könnte, ist

hingegen für das Strafgericht unbeachtlich, weil sie gemäß § 43

Abs. 2 VwVfG wirksam bleibt, solange und soweit sie nicht

zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch

Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist; eine Aufhebung durch

die Strafgerichte kommt nicht in Betracht.

Das Vorliegen eines Nicht-Aktes als eines rechtlich nicht

existent gewordenen Bescheides mit der etwaigen Folge, daß ein

solcher Nicht-Akt in seiner rechtlichen Unwirksamkeit einem

nichtigen Verwaltungsakt im Sinne des § 43 Abs. 3 VwVfG gleichen

könnte und dann unwirksam wäre (vgl. hierzu BVerwG NVwZ 87, 330;

Stelkens in Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4.

Aufl., § 41 Rdn. 7), ergibt sich nicht schon daraus, daß die

förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ausschließlich durch KHK

H. erfolgt wäre. Zwar konnte die Strafkammer noch bei Erlaß des

Beschlusses vom 26. August 1997 davon ausgehen, daß ausschließlich

KHK H. - und damit lediglich ein Beamter des gehobenen Dienstes -

die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 für den

Polizeipräsidenten Aachen vornahm, da ihr andere Unterlagen als die

Niederschrift vom 20. Mai 1996 zum damaligen Zeitpunkt nicht zur

Verfügung standen. Aus der Beschwerdebegründung des

Polizeipräsidenten Aachen vom 8. September 1997 ergibt sich jedoch

schon in tatsächlicher Hinsicht, daß die Entscheidung, den Zeugen

C. zu verpflichten, nicht durch KHK H., sondern durch KOR E. - und

somit durch einen Beamten des höheren Dienstes - getroffen wurde,

und daß erst anschließend die Durchführung der Verpflichtung des

Zeugen C. (Belehrung und Fertigung sowie Aushändigung der

Niederschrift) durch KHK H. vorgenommen wurde. Wenngleich auch

hierin sehr wohl ein Verstoß gegen die Verordnung über die

zuständige Stelle für die förmliche Verpflichtung nicht beamteter

Personen nach dem Verpflichtungsgesetz im Geschäftsbereich der

Polizei vom 28. Juli 1992 (GVBl. NW 92, 342) zu sehen ist - weil

nach dieser Verordnung nämlich alle Aufgaben nach § 1 Abs. 1 bis 3

des Verpflichtungsgesetzes (also auch die mündliche Vornahme der

Verpflichtung und die Belehrung nach Abs. 2 und die Aufnahme der

Niederschrift nach Abs. 3) nur Beamten des höheren Dienstes der

Polizeibehörde obliegen -, so führt dies doch nicht schon zur

Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung vom 19. August 1997.

Gerade nach der von der Strafkammer in dem angefochtenen Beschluß

vom 26. August 1997 in Bezug genommenen Entscheidung BFH NVwZ 87,

632 sowie auch nach der entsprechenden Kommentierung (Sachs in

Stelkens/Bonk/Sachs § 44 Rdn. 90 und Stelkens a. a. 0. § 41 Rdn. 7)

kommt es entscheidend darauf an, ob nicht nur die Willensäußerung,

sondern auch schon die Willensbildung der den Verwaltungsakt

erlassenden Behörde auf die Entscheidung eines für den Erlaß des

Verwaltungsaktes zuständigen Bediensteten zurückzuführen ist. Dies

war nach dem Vorbringen der Beschwerdebegründung, wonach die

Entscheidung zur Verpflichtung des Zeugen C. durch den KOR E. und

damit durch einen Beamten des höheren Dienstes getroffen worden

ist, der Fall. An der tatsächlichen Richtigkeit dieses Vorbringens

zu zweifeln, hat der Senat keinen Anlaß, zumal die von dem

Polizeipräsidenten unterschriebene Beschwerde von KOR E. als

Sachbearbeiter selbst formuliert worden ist. Eine Nichtigkeit der

förmlichen Verpflichtung vom 20. Mai 1996 nach § 44 Abs. 1 VwVfG

(die Voraussetzungen des § 44 Abs. 2 VwVfG kommen ohnehin nicht in

Betracht) liegt also wegen des Formmangels nicht vor.

Die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996 ist darüber hinaus

auch nicht etwa nach § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig, soweit es um die

Frage geht (die die Strafkammer allein in dem zweiten Beschluß vom

2. September 1997 erörtert hat, die sich aber auch schon für den

Beschluß vom 26. August 1997 stellt), ob für die förmliche

Verpflichtung des Zeugen C. eine Rechtsgrundlage nach dem

Verpflichtungsgesetz gegeben war (nämlich, ob der Zeuge C.

wenigstens im Jahre 1996 für die Polizeibehörde "tätig" war oder

werden sollte, was angesichts der Stellungnahme der

Staatsanwaltschaft Aachen vom 8. September 1997 - wonach sich sein

"Tätigwerden" für die öffentliche Verwaltung im Sinne von § 1 Abs.

1 Nr. 1 Verpflichtungsgesetz beziehungsweise § 11 Abs. 1 Nr. 4 a

StGB darauf beschränken sollte, die von Polizei und

Staatsanwaltschaft zugesagte Anonymität der V-Person zu wahren -

noch in Zweifel gezogen werden könnte, während aber andererseits

der Sachbearbeiter des Polizeipräsidenten Aachen auf telefonische

Anfrage des Senats am 22. September 1997 mitgeteilt hat, der Zeuge

C. sei nicht nur durch seine erste Kontaktaufnahme zu dem

Polizeipräsidenten Köln tätig geworden, sondern habe auch im

weiteren Verlauf der Ermittlungen Unterlagen zur Verfügung

gestellt). Eine Auseinandersetzung hiermit kann dahinstehen. Selbst

wenn nämlich die Voraussetzungen für eine förmliche Verpflichtung

nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 des Verpflichtungsgesetzes nicht vorgelegen

hätten - wobei aber die Anwendbarkeit des Verpflichtungsgesetzes

auf den Einsatz von V-Personen jedenfalls in der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs grundsätzlich durchaus anerkannt ist (vgl. BGHSt

31, 148, 156; BGHSt 40, 211, 213; BGH NJW 80, 846) -, ergäbe sich

hieraus nicht eine Nichtigkeit der förmlichen Verpflichtung. Es

sind weder die absoluten Nichtigkeitsgründe des § 44 Abs. 2 VwVfG

einschlägig noch kommt die Generalklausel des § 44 Abs. 1 VwVfG zur

Anwendung. Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes tritt nur ein bei

besonders schweren formellen und materiellen Fehlern, die mit der

Rechtsordnung unter keinen Umständen vereinbar sind (Sachs in

Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, § 44 Rdn. 51);

etwa bei einem gesetzlosen Verwaltungsakt, bei dem unter keinen

Umständen eine gesetzliche Ermächtigung vorgelegen haben kann

(Sachs a. a. 0. Rdn. 52). Schon davon kann im vorliegenden Fall

nicht ausgegangen werden, weil sehr wohl ein Tätigwerden des Zeugen

C. - erstmals möglicherweise bereits mit der Weitergabe des von der

V-Person "R." erlangten Anfangsverdachts an die Polizei - in

Betracht kommt. Es kommt hinzu, daß die Nichtigkeit eines

Verwaltungsaktes nach § 44 Abs. 1 VwVfG weiterhin voraussetzen

würde, daß ein etwaiger besonders schwerwiegender Fehler des

Verwaltungsaktes "offenkundig" ist. Hierbei handelt es sich um eine

zusätzliche Nichtigkeitsvoraussetzung, die nicht schon aus der

Schwere eines etwaigen Fehlers bei der Beurteilung der

Ermächtigungsgrundlage selbst abgeleitet werden könnte (vgl. Sachs

a. a. 0. Rdn. 59). An einer solchen Offenkundigkeit eines etwaigen

Fehlers des Verwaltungsaktes fehlt es vorliegend in Ansehung des

Textes der Niederschrift vom 20. Mai 1996 in jedem Fall.

Ist nach alledem die förmliche Verpflichtung vom 20. Mai 1996

nicht nichtig, so bleibt ihre Wirksamkeit durch die Strafgerichte -

die auch nicht selbst den Verwaltungsgerichtsrechtsweg beschreiten

können (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner, § 54 Rdn. 28) - zu beachten.

Demgemäß bedarf der Zeuge C. der Aussagegenehmigung durch den

Polizeipräsidenten Aachen und ist diese nur eingeschränkte

Aussagegenehmigung Grundlage für eine Verschwiegenheitspflicht des

Zeugen nach § 54 StPO. Die Beschlüsse, wonach für die Person des

Zeugen C. (generell) die Voraussetzungen des § 54 StPO wegen

Unwirksamkeit der förmlichen Verpflichtung des Zeugen nicht

vorliegen, müssen daher aufgehoben werden. Da nur die Frage,

inwieweit überhaupt die Voraussetzungen des § 54 StPO in der Person

des Zeugen C. vorliegen, Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens

sind, hat der Senat nicht darüber zu entscheiden, in welchem Umfang

tatsächlich ein Aussageverweigerungsrecht des Zeugen C. bei seiner

weiteren Vernehmung nach § 54 StPO besteht. Zutreffend hat schon

der Polizeipräsident Aachen in der - eingeschränkten -

Aussagegenehmigung vom 14. August 1997 formuliert, daß von der

Aussagegenehmigung nur Informationen über V-Personen der Polizei

ausgenommen sind, sofern der Zeuge C. entsprechende Kenntnisse im

Rahmen seiner Einbindung in die Ermittlungen erlangt hat. Der Zeuge

ist nur - so auch die Staatsanwaltschaft Aachen in ihrer

Stellungnahme vom 8. September 1997 - über sein gesamtes "in

Ausübung seiner Funktion" erlangtes Wissen (also nach Beginn seiner

Tätigkeit für die Polizei) zur Verschwiegenheit verpflichtet. Der

Beginn der Tätigkeit des Zeugen C. für die Polizei, der Gegenstand

seiner förmlichen Verpflichtung ist und seine Einbindung in die

Ermittlungen liegen jedenfalls nicht vor seiner eigenen erstmaligen

Kontaktaufnahme zu dem Polizeipräsidenten Köln, die erfolgte,

nachdem der Zeuge C. seinerseits von der V-Person über

Verdachtsmomente in dem S. ins Vertrauen gezogen worden war.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO analog.