OLG Köln, Urteil vom 20.03.1996 - 27 U 83/95
Fundstelle
openJur 2012, 75247
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlußberufung der Kläger wird das angefochtene Urteil des Landgerichts Köln vom 29. August 1995 - 27 O 171/94 - teilweise abgeändert und unter Zurückweisung der weitergehenden Rechtsmittel mit Ausnahme der Verurteilung zu Ziffern 4 und 6 des Tenors des angefochtenen Urteils insgesamt wie folgt neu gefaßt:Die Beklagten werden als Gesamtschuldner weiter verurteilt, 1.a) die Wurzeln des auf dem Grundstück der Beklagten im äußerst östlichen Teil gelegenen Götterbaumes an der Grundstücksgrenze zu dem Grundstück der Kläger abzuschneiden,b) durch geeignete Maßnahmen zu verhindern, daß widerum Wurzeln dieses Götterbaums auf das Grundstück der Kläger und in das dortige Erdreich eindringen können, 2.das an der östlichen Grenze des Grundstücks befindliche Betonfundament unter dem Zaun auszubessern und in einen unbeschädigten Zustand zu versetzen, soweit es an der Grenze zum Grundstück der Beklagten um etwa 5 cm emporgedrungen und an einer Stelle im Abstand von etwa 1,4 m von der Grenze zum Grundstück der Beklagten gebrochen ist,3.den Zaun an der östlichen Grenze des Grundstücks der Kläger im Bereich zwischen der Grenze zum Grundstück der Beklagten und dem in diesem Zaun befindlichen Gartentor auf dem Grundstück der Kläger durch geeignete Maßnahmen in einen Zustand zu versetzen, daß er wieder ordnungsgemäß in horizontaler Richtung gespannt werden kann, 4.das Eibengewächs neben dem Götterbaum im äußerst östlichen Teil des Grundstücks der Beklagten auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden,5.den im östlichen Teil des Grundstücks der Beklagten im Abstand von 30 cm wachsenden Wacholder auf eine Höhe von 2 m zurückzuschneiden. Im übrigen verbleibt es bei der Verurteilung in Ziffern 4 und 6 des Tenors des angefochtenen Urteils. Die weitergehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des ersten Rechtszuges tragen die Kläger 1/4, die Beklagten 3/4 als Gesamtschuldner. Die durch die Anrufung des Amtsgerichts Köln entstandenen Mehrkosten werden den Klägern auferlegt. Von den Kosten des zweiten Rechtszuges tragen die Kläger 45 %, die Beklagten als Gesamtschuldner 55 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Parteien sind Grundstücksnachbarn. Die Kläger sind

Eigentümer des Grundstücks L.-R.-Straße 8 in K.. Das Grundstück hat

eine Breite von 6 m und eine Länge von ca. 30 m. An den 4 m langen

Vorgarten schließt sich das Wohngebäude der Kläger mit der dahinter

befindlichen Terrasse an. Der Garten der Kläger weist eine Tiefe

von etwa 11 m auf und wird durch einen Maschendrahtzaun

begrenzt.

Die Beklagten bewohnen seit mehr als 20 Jahren das

Nachbargrundstück L.-R.-Straße 6 als Erstbesitzer. Die

Wohnhausbebauung entspricht in etwa der auf dem klägerischen

Grundstück. Auf beiden Grundstücken befinden sich Bepflanzungen.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Skizze GA 14 und die Fotos GA

17-24 verwiesen.

Die Kläger, die vor ca. 11-13 Jahren eingezogen sind, haben

behauptet, durch die Bepflanzung des Nachbargrundstücks der

Beklagten werde der Wohn- und Nutzwert ihres Grundstücks erheblich

beeinträchtigt. Dies gelte insbesondere durch den einen Meter von

der Grundstücksgrenze im äußersten östlichen Teil des

Nachbargrundstücks befindlichen Götterbaum, der eine Höhe von 10 m

habe und dessen Wurzeln ihren Garten durchwüchsen. Diese

Durchwachsung habe dazu geführt, daß die Fundamente des

Maschendrahtzauns im hinteren Bereich ihres Grundstücks

unterwachsen worden seien und das Betonfundament angehoben und

beschädigt worden sei.

Außerdem hingen Zweige und Äste der Bäume auf dem Grundstück der

Beklagten über die Grundstücksgrenze in ihr Grundstück hinein. Die

Beklagten seien daher verpflichtet, den Óberhang zu beseitigen und

verschiedene Pflanzen zurückzuschneiden. Außerdem hätten die

Beklagten im Jahre 1989 im Rahmen baulicher Veränderungen den

ursprünglich am Zaun vorhandenen Spanndraht beseitigt. Sie seien

daher verpflichtet, durch geeignete Maßnahmen die ursprünglich

vorhandene Spannung an ihrem Zaun wieder herzustellen.

Die Kläger haben beantragt,

 

1.

 

die Beklagten als Gesamtschuldner zu

verurteilen, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, die verhindern, daß

die Wurzeln des auf dem Grundstück der Beklagten im äußerst

östlichen Teil gelegenen Götterbaumes das auf dem klägerischen

Grundstück befindliche Mauerfundament weiter emporheben.

 

2.

 

Es wird festgestellt, daß die Beklagten

als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägern sämtliche

Schäden zu ersetzen, die ihnen dadurch entstehen, daß die Wurzeln

des im Antrag zu 1. näher bezeichneten Götterbaumes das im Antrag

zu 1. näher bezeichnete Mauerfundament emporgehoben und zerbrochen

haben.

 

3.

 

Die Beklagten werden als

Gesamtschuldner verurteilt, geeignete Maßnahmen vorzunehmen, die

verhindern, daß der am rückseitigen, äußerst östlichen Teil des

klägerischen Grundstücks angebrachte Zaun nicht mehr in

horizontaler Richtung gespannt werden kann.

 

4.

 

Die Beklagten werden als

Gesamtschuldner verurteilt, die auf das Grundstück der Kläger

herüberragende Zweige der auf dem Grundstück der Beklagten

stehenden Bäume zu beseitigen.

 

5.

 

Die Beklagte werden als Gesamtschuldner

verurteilt,

 

- die im westlichen Teil des

Grundstücks L.- R.-Straße 6 im Vorgarten wachsende Scheinzypresse

auf eine Höhe von 2 Metern,

 

- die im westlichen Teil des

Grundstücks L.- R.-Straße 6 im Vorgarten wachsende Zeder auf eine

Höhe von 4 Metern,

 

- die im östlichen Teil des Grundstücks

L.- R.-Straße 6, ca. 50 cm von der gemeinsamen Grundstücksgrenze

wachsende Kiefer

 

auf eine Höhe von 2 Metern,

 

- den im äußerst östlichen Teil des

Grundstücks L.-R.-Straße 6 wachsenden Götterbaum auf eine Höhe von

2 Metern und

 

- den im östlichen Teil des Grundstücks

L.- R.-Straße 6 in Abstand von 30 cm wachsen- den Wacholder auf

eine Höhe von 2 Metern

 

zurückzuschneiden.

 

6.

 

Die Beklagten werden als

Gesamtschuldner verurteilt, den im westlichen Teil des Grundstücks

L.-R.-Straße 6 im Vorgarten direkt an der Grundstücksgrenze

befindlichen Holunder zu entfernen.

Die Beklagten haben beantragt,

 

die Klage abzuweisen.

Sie haben bestritten, daß von der Bepflanzung ihres Grundstücks

rechtlich relevante Beeinträchtigungen des Grundstücks der Kläger

ausgingen. Die Wurzeln des Götterbaumes wüchsen nicht in das

Grundstück der Kläger hinein und unterwüchsen auch nicht das

Fundament des Maschendrahtzaunes. Die Anhebung des Fundamentes und

die hierdurch eingetretene Beschädigung hätten die Kläger vielmehr

selbst verursacht, in dem der Kläger am 03. und 04.08.1991 das

Fundament mit einem Brecheisen angehoben habe. Eine Entfernung des

Götterbaumes könne nicht verlangt werden, da das Umweltamt dies

untersagt habe.

Im übrigen hätten sich die Parteien dahin verständigt, daß die

Kläger überhängende Zweige selbst abschneiden sollten. Die Kläger

hätten den Zustand der Bäume jahrelang nicht gerügt und erst mit

der Klageschrift einzelne Maßnahmen gefordert. Die fehlende

Spannung des Maschendrahtzaunes beruhe nicht auf der Durchtrennung

der Zaunanlage Mitte der 80iger Jahre, sondern darauf, daß der Zaun

durch die Kläger selbst als Matten- und Teppichklopfeinrichtung

gebraucht würde.

Die Parteien haben im Laufe des ersten Rechtszuges

einverständlich das Gutachten eines Sachverständigen eingeholt.

Wegen des Ergebnisses wird auf das Gutachten des Gartenarchitekten

W. vom 01.12.1994 (GA 100 ff.) verwiesen.

Das Landgericht hat die Beklagten verurteilt, geeignete

Maßnahmen vorzunehmen, die verhindern, daß die Wurzeln des

Götterbaumes das Mauerfundament weiter emporheben und festgestellt,

daß die Beklagten verpflichtet seien, den Klägern sämtliche

Schäden, die durch die Wurzeln des Götterbaums am Mauerfundament

entstanden seien, zu ersetzen. Ferner müßten sie geeignete

Maßnahmen vornehmen, damit der Zaun wieder in horizontaler Richtung

gespannt werden könne. Außerdem seien sie verpflichtet,

herüberragende Zweige auf dem Grundstück der Beklagten zu

beseitigen sowie eine Scheinzypresse im Vorgarten, eine Kiefer, den

Götterbaum und einen Wacholder im Garten zurückzuschneiden.

Schließlich müßten sie einen Holunder im Vorgarten entfernern.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht

Berufung eingelegt, mit der sie sich gegen die Verurteilung unter

Ziffern 1, 2, 3 und 5 des angefochtenen Urteils wenden. Ziffern 4

und 6 des Urteils greifen sie nicht an.

Die Beklagten tragen unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen

Vorbringens ergänzend vor:

Zwar hätten sich Wurzeln des Götterbaums unter dem Fundament

befunden. Nicht diese, sondern allenfalls die klägerische Eibe,

höben jedoch das Fundament hoch. Im übrigen hätten der klägerische

Ehemann und der Nachbar L. am 03. und 04.08.1991 das Fundament mit

einem Spaten angehoben, vermutlich um den Verlauf der Wurzeln

festzustellen. Nur deshalb habe sich das Fundament gegenüber der

Pflasterung erhöht.

Die fehlende Spannungsmöglichkeit am Zaun liege nicht an der

Durchtrennung des Zaunes. Eine zusätzliche Stütze hätte keine

Wirkung, weil der Zaunpfahl fest in den Boden einbetoniert, also

starr sei. Der Zaun sei auch bereits Mitte der 80iger Jahre

durchtrennt worden. Wenn die Durchtrennung Ursache der Instabilität

gewesen sei, dann hätte diese schon früher eintreten müssen.

Deshalb sei vielmehr davon auszugehen, daß der Zaun "ermüdet" sei,

was dadurch begünstigt worden sei, daß die klägerische Ehefrau

Matten auf dem Zaun ausgeschlagen habe. Im übrigen seien etwaige

Ansprüche, so meinen die Beklagten, nach der Durchtrennung vor 10

Jahren verwirkt. Schließlich sei der Zaun ursprünglich nur deshalb

gemeinsam angebracht worden, um Kosten zu sparen, und nicht, um

sicher zu stellen, daß er die erforderliche Spannung halten

könne.

Die Verwertung der Stellungnahme des von den Parteien

außergerichtlich beauftragten Sachverständigen W. sei im übrigen

unzulässig.

Den Klägern stehe auch kein Anspruch auf das Zurückschneiden der

Scheinzypresse, der Kiefer, des Wacholders und des Götterbaums zu.

Ein solcher Anspruch ergebe sich nicht aus § 41 Abs. 2

Nachbarrechtsgesetz NW, weil es sich nicht um Ziersträucher,

sondern Bäume handele. Beim Zurückschneiden auf 2 m, wie von den

Klägern begehrt, gingen diese Bäume ein. Alle Bäume stünden schon

mehr als 20 Jahre, so daß die Entfernung nach § 47

Nachbarrechtsgesetz NW unzulässig sei. Die Klägerin wohnten schon

seit 12 Jahren auf dem Grundstück. Etwaige Beeinträchtigungen

seien, so wie jetzt, schon zum Einzug vorhanden gewesen.

Schließlich werde die Einrede der Verjährung erhoben.

Die Beklagten beantragen,

 

 

mit Ausnahme der Verurteilung zu Ziff.

4 und 6 des angefochtenen Urteils das angefochtene Urteil teilweise

abzuändern und die Klage insoweit abzuweisen.

Die Kläger treten der Berufung entgegen und haben ihrerseits

Anschlußberufung eingelegt, mit der sie die ursprünglichen Anträge

umstellen und erweitern.

Hinsichtlich des Verlaufs der Wurzeln des Götterbaums berufen

sie sich auf die Feststellungen des außergerichtlich beauftragten

Sachverständigen W.. Sie begehren nunmehr das Abschneiden und die

Beseitigung der Wurzeln des Götterbaums auf ihrem Grundstück sowie

Maßnahmen zur Verhinderung erneuten Eindringens der Wurzeln. Ferner

verlangen sie die Ausbesserung des um 5 cm emporgedrungenen und

gebrochenen Betonfundamentes unter dem Zaun, wobei sie behaupten,

das Fundament sei von ihnen nicht mit einem Brecheisen hochgehoben

worden; dies sei gar nicht möglich. Zur Spannung des Maschendrahtes

räumen sie ein, daß der Zaun bereits 1995 durchtrennt worden sei,

was von ihnen aber erst unmittelbar vor Klageerhebung entdeckt

worden sei. Die erhobene Einrede der Verjährung greife nicht durch.

Der Zaun sei von ihnen auch nicht zum Ausschlagen von Matten

gebraucht worden.

Die Kürzung von Kiefer, Götterbaum und Wacholder könnten sie

nach § 41 Abs. 2 Nachbarrechtsgesetz NW, der zumindest entsprechend

anwendbar sei, verlangen. Außerdem stehe ihnen ein Anspruch auf

Zurückschneiden eines Eibengewächses neben dem Götterbaum zu. Die

erst jetzt von ihnen entdeckte Eibe sei 4 m hoch und stehe nur 0,5

m von der Grenze entfernt. Es handele sich dabei nicht um einen

Baum, sondern um ein Strauchgewächs.

Die Kläger beantragen im Wege der Anschlußberufung:

 

1.

 

anstelle der Verurteilung gemäß Ziffer

1 des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als

Gesamtschuldner zu verurteilen,

 

a)

 

die Wurzeln des auf dem Grundstück der

Beklagten im äußerst östlichen Teil gelegenen Götterbaumes

abzuschneiden und zu beseitigen, soweit sie sich auf dem Grundstück

der Kläger befinden.

 

b)

 

durch geeignete Maßnahmen zu

verhindern, daß wiederum Wurzeln dieses Götterbaumes auf das

Grundstück der Kläger und in das dortige Erdreich dringen

können,

 

2.

 

anstelle der Verurteilung gemäß Ziff. 2

des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als

Gesamtschuldner zu verurteilen, das an der östlichen Grenze des

Grundstücks der Kläger befindliche Betonfundament unter dem Zaun

auszubessern und in einen unbeschädigten Zustand zu versetzen,

soweit es an der Grenze zum Grundstück der Beklagten um etwa 5 cm

emporgedrungen und an einer Stelle im Abstand von etwa 1,4 m von

der Grenze zum Grundstück der Beklagten gebrochen ist,

 

3.

 

anstelle der Verurteilung gemäß Ziff. 3

des Urteils des Landgerichts Köln vom 29.8.1995 die Beklagten als

Gesamtschuldner zu verurteilen, den Zaun an der östlichen Grenze

des Grundstücks der Kläger im Bereich zwischen der Grenze zum

Grundstück der Beklagten und dem in diesen Zaun befindlichen

Gartentor auf dem Grundstück der Kläger durch geeignete Maßnahmen

in einen Zustand zu versetzen, daß er wieder ordnungsgemäß in

horizontaler Richtung gespannt werden kann,

 

4.

 

die Beklagten als Gesamtschuldner auch

noch zu verurteilen, das Eibengewächs neben dem Götterbaum im

äußerst östlichen Teil des Grundstücks der Beklagten auf eine Höhe

von 2 m zurückzuschneiden.

Bezüglich des ursprünglichen Klageantrages Nr. 5 a (Kürzung

einer Scheinzypresse) haben die Parteien in der mündlichen

Verhandlung vom 6. März 1996 den Rechtsstreit in der Hauptsache

übereinstimmend für erledigt erklärt und insoweit wechselseitig

Kostenanträge gestellt.

Im übrigen beantragen die Beklagten,

 

die Anschlußberufung der Kläger

zurückzuweisen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird

auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst

Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen

Verhandlung gewesen sind.

Gründe

Die Rechtsmittel der Parteien sind zulässig, haben in der Sache

aber nur den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und

fristgerecht eingelegt. Auch die Anschlußberufung der Kläger ist

als unselbständige Anschlußberufung zulässig. Soweit in den

geänderten Anträgen eine Klageänderung zu sehen ist (§ 264 ZPO),

hat der Senat diese als sachdienlich zugelassen.

In der Sache haben die Rechtsmittel der Parteien aber nur zum

Teil Erfolg.

1.

a)

Die Kläger können von den Beklagten das Abschneiden der auf dem

Grundstück der Kläger befindlichen Wurzeln des Götterbaumes, nicht

aber deren Beseitigung aus § 1004 Abs. 1 BGB verlangen.

Das Klagerecht aus § 1004 Abs. 1 BGB besteht neben dem

Abschneiderecht des Nachbarn nach § 910 BGB (BGH NJW 1973, 703;

BGHZ 97, 231 = NJW 1986, 2640; OLG Düsseldorf NJW 1986, 2648,

2649). Gemäß § 1004 BGB sind die Beklagten verpflichtet, die auf

das Grundstück der Kläger eindringenden Baumwurzeln des Götterbaums

abzuschneiden. Das Eigentum der Kläger wird durch das Eindringen

der Baumwurzeln des Götterbaumes beeinträchtigt. Daß die Wurzeln

des Götterbaums das Grundstück der Kläger durchwachsen, hat der von

den Parteien beauftragte Privatgutachter W. nach gemeinsamer

Ortsbesichtigung festgestellt. Danach durchziehen die Wurzeln das

gesamte klägerische Grundstück und haben bereits das

Nachbargrundstück erreicht (GA 102). Die Feststellungen des

Sachverständigen werden durch die von ihm gefertigten Lichtbilder 5

- 8 eindeutig dokomentiert. Die Beklagten halten ihr Bestreiten mit

Nichtwissen (GA 62) in der Berufungsinstanz auch nicht mehr

aufrecht. Jedenfalls ist der Zustand durch das urkundsbeweislich

verwertbare Sachverständigengutachten festgestellt.

Die Beklagten sind auch Störer im Sinne des § 1004 Abs. 1 BGB.

Dabei kann dahinstehen, ob der Götterbaum durch Flugsamen gewachsen

ist. Denn jedenfalls haben die Beklagten diesen Baum wachsen

lassen, so daß die Beeinträchtigung wenigstens mittelbar auf ihren

Willen als Eigentümer zurückgeht, was ausreicht (vgl.

Palandt/Bassenge, § 1004 Rdnr. 6; Düsseldorf NJW-RR 1990, 144).

Ob im Rahmen des § 1004 Abs. 1 BGB auch die Einschränkung des §

910 Abs. 2 BGB gilt, also eine Beeinträchtigung der Nutzung des

Grundstücks erforderlich ist, ist streitig (verneinend zum Beispiel

Dehner B § 21 S. 10 m.w.N.; bejahend zum Beispiel Münchener

Kommentar/Gursky, § 1004 Rdnr. 163; OLG Köln NJW-RR 1989, 1177).

Diese Frage kann hier aber dahinstehen, denn eine solche

Nutzungsbeeinträchtigung ist durch die weite Verzweigung des

Wurzelwerkes, die auch unter das Mauerfundament des Zaunes reicht,

eindeutig gegeben. Bereits das Eindringen der Wurzeln in das

Nachbargrundstück ist eine von dessen Eigentümer grundsätzlich

abwehrbare Störung des Grundeigentums (BGH NJW 1993, 1855,

1856).

Die Kläger sind auch nicht verpflichtet, weiter das Eindringen

der Wurzeln in ihr Grundstück gemäß § 1004 Abs. 2 BGB zu dulden.

Eine solche Duldungspflicht ergibt sich insbesondere nicht aus der

Baumschutzsatzung der Stadt Köln, die als kommunales

Naturschutzrecht grundsätzlich eine Duldungspflicht begründen

könnte (Palandt/Bassenge, § 1004 Rdnr. 34; LG Landshut NJW-RR 1989,

1420; vgl. auch ausführlich OLG Düsseldorf NJW 1989, 1807 f). Der

fragliche Götterbaum fällt zwar unter den Schutzbereich der

Satzung, weil es sich unstreitig um einen Baum mit einem

Stammumfang von sicher 60 cm in 1 m Höhe über dem Erdboden handelt,

der innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils wächst (vgl.

§ 2 Abs. 2 Baumschutzsatzung - BSchS). Nach der genannten

Bestimmung ist auch der unterirdische Lebensraum (Wurzelbereich)

geschützt. Gemäß § 3 BSchS sind alle Handlungen verboten, die

geeignet sind, geschützte Bäume zu zerstören, das heißt zum

Absterben führen können, oder geschützte Bäume zu verändern, das

heißt das weitere Wachstum zu beeinträchtigen. Da der Götterbaum

unmittelbar an der Grundstücksgrenze steht, über ein

weitverzweigtes Wurzelwerk verfügt, ist die Möglichkeit, daß bei

Abschnitt der Wurzeln des Baumes bis zur Grundstücksgrenze der Baum

insgesamt abstirbt, nicht ausgeschlossen. Gleichwohl müssen die

Kläger die Beeinträchtigung durch das weitere Wachstum der Wurzeln

nicht hinnehmen. Nach § 5 Abs. 2 der BSchS ist eine Erlaubnis von

den Verboten des § 3 zu erteilen, wenn der Eigentümer aufgrund

eines rechtskräftigen Urteils verpflichtet ist, die Bäume zu

entfernen oder zu verändern. Aus dieser Vorschrift ergibt sich, daß

die Verurteilung zur Entfernung der Wurzeln nicht etwa unter den

Vorbehalt der Erteilung der Erlaubnis durch das Amt für

Umweltschutz zu stellen ist. Vielmehr hat der Senat bei seiner

Entscheidung die in der Satzung der Stadt K. niedergelegten

Gesichtspunkte des Naturschutzes mit zu bedenken. Nach § 5 Abs. 3

der BSchS kann eine Erlaubnis erteilt werden, wenn das Verbot zu

einer nicht beabsichtigten Härte führen würde und überwiegende

öffentliche Belange nicht entgegenstehen. Eine solche Härte ist

hier zu bejahen. Nach den unstreitigen Feststellungen des

Sachverständigen durchzieht das Wurzelwerk den gesamten Garten. Es

ist bereits unter das Mauerfundament des Zaunes vorgedrungen.

Angesichts der schmalen Gärten von nur 6 m Breite ist ein

derartiges Wurzelwerk, das sich immer weiter ausdehnt, für den

Nachbarn nicht hinnehmbar. Die Wurzeln sind vielmehr entlang der

Grundstücksgrenze abzuschneiden, um ein weiteres Wachstum vom

Grundstück der Beklagten aus zu verhindern. Aus diesem Grunde muß

der Gedanke des Naturschutzes vor den Rechten der Kläger als

Grundstücksnachbarn zurücktreten.

Der Senat sieht angesichts der Tatsache, daß die Stadt Köln

selbst in der Satzung die rechtskräftige Verurteilung als

Erlaubnistatbestand vorgesehen hat, keinen Grund, die Abwägung der

naturschutzrechtlichen Gesichtspunkte gegenüber den Rechten des

Grundstücksnachbarn dem Amt für Umweltschutz zu überlassen und die

Zwangsvollstreckung bzw. die Erfüllung der Verpflichtung durch die

Beklagten von der Erteilung der Befreiung vom Verbot durch das Amt

für Umweltschutz abhängig zu machen (vgl. dazu LG Landshut NJW-RR

1989, 1420; vgl. auch Schäfer, Vorbemerkung 2 vor §§ 40 - 48

Nachbarrechtsgesetz NW; andere Auffassung Dehner B § 22 S. 10). Da

die Satzung der Stadt K. rechtskräftige Urteile als

Erlaubnistatbestand ausdrücklich vorsieht, wird der Beklagte für

die Erteilung einer solchen Erlaubnis Sorge tragen müssen. Ein

Grund, die Zwangsvollstreckung hiervon ausdrücklich abhängig zu

machen, ist nicht gegeben.

Der Anspruch der Kläger auf Abschneiden der Wurzeln ist nicht

durch § 47 Nachbarrechtsgesetz NW ausgeschlossen. Diese Vorschrift

betrifft nur den Anspruch auf Beseitigung des in zu geringem

Grenzabstand gepflanzten Baumes sechs Jahre nach dem Anpflanzen.

Hier geht es indes nicht um die Beeinträchtigung durch das

Unterschreiten des vorgeschriebenen Grenzabstandes selbst, sondern

um darüberhinausgehende Beeinträchtigungen nach § 1004 Abs. 1 Satz

1 BGB, deren Geltendmachung nicht von den landesrechtlichen

Regelungen eingeschränkt wird (vgl. Art. 124 EGBGB; vgl. OLG

Düsseldorf NJW 1986, 2649).

Auch durch Vereinbarung oder Verzicht ist der Anspruch nicht

ausgeschlossen, weil die von den Beklagten behaupteten

Verabredungen zwischen den Parteien nicht den Wurzelbereich,

sondern nur überhängende Äste betrafen. Eine Verwirkung des

Anspruchs auf Zurückschneiden der Wurzeln kommt nicht in Betracht.

Neben dem bloßen Zeitmoment müssen sonstige Umstände hinzukommen,

die die Geltendmachung des Anspruches als treuwidrig erscheinen

lassen. Derartige Umstände haben die Beklagten nicht vorgetragen.

Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Einrede der Verjährung

greift ebenfalls nicht durch. Der Anspruch aus § 1004 BGB

unterliegt der 30jährigen Verjährung.

Die Kläger können allerdings nicht die Beseitigung des

Wurzelwerkes auf ihrem Grundstück verlangen. Der

Beseitigungsanspruch nach § 1004 BGB dient der Abwehr einer

gegenwärtigen Beeinträchtigung und ist auf die Abstellung der

Einwirkung für die Zukunft, nicht auf die Herstellung des früheren

Zustandes durch Beseitigung der Folgen der Einwirkung gerichtet. Es

kann dahinstehen, ob das Wurzelwerk, nachdem es an der

Grundstücksgrenze vom Baum abgeschnitten ist, die Nutzung des

Grundstücks der Kläger überhaupt noch beeinträchtigen würde. Selbst

wenn man eine fortdauernde Beeinträchtigung annimmt, scheitert der

auf Beseitigung des gesamten Wurzelwerkes gerichtete Anspruch an

der langjährigen Duldung durch die Kläger (Verwirkung). Bis zur

Anschlußberufung haben die Kläger eine Beseitigung der Wurzeln im

Erdreich nicht verlangt, sondern lediglich den Bereich des

Zaunfundamentes zum Gegenstand des Rechtsstreits gemacht. Nachdem

sie über 12 Jahre selbst Eigentümer des Grundstücks sind, konnten

die Beklagten davon ausgehen, daß sie zu einer Entfernung des

kompletten Wurzelwerkes des Götterbaums nicht herangezogen werden

würden. Denn die damit von den Beklagten begehrte Maßnahme hätte

einen enormen Umfang und würde praktisch zum Umgraben des gesamten

Gartens der Kläger führen. Mit einer solchen Maßnahme brauchten die

Beklagten nicht mehr zu rechnen, nachdem über viele Jahre das

Wurzelwerk von den Klägern nicht beanstandet worden war.

b)

Allerdings können die Kläger verlangen, daß die Beklagten

Maßnahmen ergreifen, damit nicht weitere Wurzeln auf das Grundstück

der Kläger eindringen. Insoweit greift der Gesichtspunkt der

Verwirkung ebensowenig durch wie beim Anspruch der Kläger auf

Abschneiden der Wurzeln entlang der Grundstücksgrenze.

2.

Die Kläger haben gegen die Beklagten auch einen Anspruch auf

Ausbesserung des Zaunfundamentes aus § 1004 Abs. 1 BGB. Zwar ist

die Ursache für die eingetretene Beschädigung des Zaunfundamentes

zwischen den Parteien nach wie vor streitig. Der von den Parteien

außergerichtlich beauftragte Sachverständige W. hat die Ursachen

für die Hebung und den Bruch des Fundamentes untersucht und dabei

eindeutig festgestellt, daß es sich nicht um Wurzeln einer auf dem

Grundstück der Kläger befindlichen Eibe handelt, sondern daß das

Fundament durch die Wurzeln des Götterbaums mit Seitenwurzeln

hochgehoben wird. Er hat diese Feststellungen durch die Lichtbilder

Nr. 9 - 12 seines Gutachtens belegt. Auch insofern hat der Senat

keine Bedenken, das Gutachten im Wege des Urkundenbeweises zu

verwerten. Die hier fraglichen Schäden sind nach der klaren

Darstellung des Privatgutachters sicher nicht durch einen Spaten,

den der Kläger mit einem Nachbarn benutzt haben soll, sondern durch

Baumwurzeln verursacht worden, und zwar durch die Wurzeln des

Götterbaumes der Beklagten. Es handelt sich bei dem Gutachten des

Sachverständigen W. zwar nur um ein Privatgutachten. Dieses ist

aber auch ohne Einverständnis des Gegners urkundenbeweislich

benutzbar und im Rahmen des § 286 ZPO frei zu würdigen. Die

Feststellungen des Sachverständigen sind nachvollziehbar und

überzeugend. Der Senat hat keine Zweifel, daß die Wurzeln des

Götterbaumes die Ursache für das Hochheben und den Bruch des

Fundamentes gewesen sind. Die Beklagten sind also verpflichtet,

diese Schäden zu beseitigen.

3.

Die Beklagten sind ferner verpflichtet, für eine ordnungsgemäße

Spannung des Zaunes Sorge zu tragen. Der Anspruch ergibt sich aus §

1004 Abs. 1 BGB, aber auch aus § 823 Abs. 1 BGB. Die Beklagten, die

unstreitig den gemeinsamen Zaun vor vielen Jahren durchtrennt

haben, sind verpflichtet, die durch die Trennung herbeigeführte

Störung zu beseitigen, die eine fortwirkende Beeinträchtigung -

fehlende Spannung - hervorgerufen hat. Da sie mit der Trennung des

Zaunes den Verlust der Spannung herbeigeführt haben, haben sie auch

das Eigentum der Kläger gemäß § 823 BGB verletzt, so daß sie zum

Schadensersatz verpflichtet sind.

Die Beklagten bestreiten zwar, daß durch das unstreitige

Durchtrennen des Zaunes die vorhandene Spannung genommen worden

ist. Auch zu dieser Frage bedarf es indes nicht der Einholung eines

gerichtlichen Sachverständigengutachtens. Das als Urkunde

vorgelegte Sachverständigengutachten W. ergibt eindeutig, daß durch

das Durchtrennen dem Zaun die notwendige Spannung genommen worden

ist. Anhaltspunkte, daß die Wertung des Sachverständigen

unzutreffend sein sollte, sind nicht erkennbar. Der Senat hat auch

in dieser Frage keine Bedenken, gemäß § 286 ZPO die Feststellungen

des Gutachters frei zu würdigen.

Eine Verwirkung des Anspruches ist nicht gegeben. Zwar liegt die

Durchtrennung des Zaunes durch die Beklagten bereits mehr als 10

Jahre zurück. Indes reicht das reine Zeitmoment nicht aus. Zum

sogenannten Umstandsmoment fehlt geeigneter Vortrag der Beklagten.

Gleiches gilt für die erhobene Einrede der Verjährung auch

gegenüber dem Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB, da die Kläger

unwiderlegt vorgetragen haben, daß ihnen der Sachverhalt erst kurz

vor Klageerhebung bekannt geworden ist (vgl. § 852 BGB).

4.

Die Kläger können ferner verlangen, daß die Beklagten das

Eibengewächs neben dem Götterbaum, das unstreitig einen Abstand von

nicht mehr als 0,5 m zur Grundstücksgrenze hat, auf eine Höhe von 2

m zurückschneiden. Da die Eibe nicht den in § 41

Nachbarrechtsgesetz NW vorgesehenen Grenzabstand hat, können die

Kläger gemäß § 1004 BGB Beseitigung verlangen. Das Zurückschneiden

des Baumes stellt lediglich ein Weniger dar. Dafür, daß der

Anspruch auf Beseitigung des Baumes nach § 47 Abs. 1

Nachbarrechtsgesetz NW wegen Zeitablaufs ausgeschlossen wäre, ist

nichts vorgetragen.

5.

a)

Hinsichtlich der Scheinzypresse haben die Parteien den

Rechtsstreit übereinstimmend für erledigt erklärt, so daß nur über

die insoweit entstandenen Kosten zu entscheiden ist. Diese waren

den Klägern aufzuerlegen. Sie hatten nämlich keinen Anspruch auf

Zurückschneiden der Scheinzypresse. Da es sich bei der Zypresse um

einen Baum und nicht um einen Zierstrauch im Sinne des § 41 Abs. 2

Nachbarrechtsgesetz NW handelte, konnten die Kläger die

Nichteinhaltung des erforderlichen Grenzabstandes nur sechs Jahre

nach der Anpflanzung geltend machen. Dies ist unstreitig nicht

geschehen. Daneben besteht ein Anspruch auf Zurückschneiden von

Bäumen gemäß § 41 Abs. 2 Nachbarrechtsgesetz NW, der auch nicht

analog angewendet werden kann, nicht.

b) und c):

Die Kläger haben auch keinen Anspruch auf Zurückschneiden der

Kiefer und des Götterbaumes. Auch hierbei handelt es sich um Bäume,

die länger als sechs Jahre stehen, so daß ein Beseitigungsanspruch

oder ein Anspruch auf Rückschnitt gemäß § 47 Nachbarrechtsgesetz NW

ausgeschlossen ist.

d):

Anders verhält es sich bei dem Wacholder, bei dem es sich um

einen Strauch und nicht um einen Baum handelt. Hier ergibt sich der

Anspruch aus § 41 Abs. 2 Nr. 2 a Nachbarrechtsgesetz NW. Da es sich

um einen stark wachsenden Zierstrauch im Sinne dieser Bestimmung

handelt, hätte ein Grenzabstand von 1 m eingehalten werden müssen.

Der Wacholder steht aber nur in einem Abstand von 30 cm. Wird der

gesetzlich vorgeschriebene Abstand bei Sträuchern unterschritten,

so ist bei der Berechnung der zulässigen Höhe vom tatsächlichen

Abstand auszugehen (Schäfer, § 41 Nachbarrechtsgesetz Anm. 8). Das

bedeutet, daß die Kläger einen Zurückschnitt auf jedenfalls 2 m,

wie beantragt, verlangen können.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1, §

281 Abs. 3 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt

sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

16.500,00 DM, ab dem 6. März 1996: 15.500,00 DM:

- Antrag 1) a)

aa) (Abschneiden der Wurzel des Götterbaums): 2.000,00 DM

bb) (Entfernen der Wurzeln des Götterbaums): 4.000,00 DM.

Der Streitwert war insofern nicht nach den Kosten der

Beseitigung zu bemessen, sondern nur nach dem Interesse, das die

Kläger an der Entfernung haben; dieses erscheint mit einem Betrag

von 4.000,00 DM ausreichend bemessen.

b) (geeignete Maßnahmen gegen erneutes Eindringen der Wurzeln

des Götterbaums): 1.000,00 DM

- Antrag 2) (Zaunfundament): 4.000,00 DM

- Antrag 3) (Spannung Zaun): 1.000,00 DM

- Antrag 4) (Eibengewächs): 500,00 DM

- Antrag 5) (Rückschnitt Scheinzypresse,

Kiefer, Götterbaum,

Wacholder): 4.000,00 DM,

(davon 500,00 DM Wacholder).