OLG Köln, Urteil vom 28.06.1995 - 17 U 114/94
Fundstelle openJur 2012, 74761
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Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 23. August 1994 verkündete Urteil des Landgerichts Köln - 89 0 100/94 - dahin abgeändert, daß die Klage insgesamt abgewiesen wird. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe von

Einrichtungsgegenständen einer Gaststätte.

Am 2. November 1992 schloß die Klägerin, eine Brauerei, mit der

Fa. N. Gaststätten GmbH (im folgenden: Fa. N. eine schriftliche

Vereinbarung über eine Getränkebezugsverpflichtung, außerdem einen

Sicherungsübereignungsvertrag, dem ein Verzeichnis der

sicherungsübereigneten Gegenstände beigefügt war. Diese waren für

die Einrichtung der zeitweise von der Fa. N. betriebenen Gaststätte

"B." in K., H. 5, bestimmt, die ihr vom Zeugen H., dem Eigentümer

des betreffenden Objekts, vermietet wurde. Die Gegenstände wurden

im Februar 1993 unter Eigentumsvorbehalt der Lieferantin, der Fa.

K. GmbH, in die Gaststätte geliefert. Ende 1993 stellte die Fa. N.

den Getränkebezug bei der Klägerin ein und gab die Gaststätte auf.

Im Rahmen der Verwertung des vom Zeugen H. geltend gemachten

Vermieterpfandrechts erwarb die Beklagte mit Zustimmung des

Geschäftsführers der Fa. N. Gegenstände aus dem von der Fa. K. GmbH

gelieferten Inventar, die der Zeuge an die Beklagte im Wege

freihändigen Verkaufs veräußerte.

Die Klägerin hat sich darauf berufen, sie habe die Fa. N. sowie

die Ka.-Brauerei KG auf ihr - der Klägerin - Sicherungeigentum

hingewiesen. Sie hat die Ansicht vertreten, sie habe aufgrund des

Sicherungseigentumsvertrages mit der Fa. N. das Anwartschaftsrecht

an den in die Gaststätte gelieferten Gegenständen erworben. Ein

Vermieterpfandrecht des Zeugen H. habe nicht entstehen können, da

die Sachen bei ihrem Einbringen in die Gaststätte nicht der Fa. N.

gehört hätten. Im Zeitpunkt der restlichen Bezahlung der

Gegenstände sei dann ihr - der Klägerin - Anwartschaftsrecht in

Volleigentum übergegangen. Die Beklagte habe auch nicht gutgläubig

Eigentum an den Gegenständen erwerben können, da sie habe wissen

müssen, daß bei Bierbezugsverpflichtungen üblicherweise

Sicherungseigentum zugunsten des Bierlieferanten vereinbart werde.

Außerdem seien ihr - der Klägerin - die Gegenstände durch deren

unrechtmäßige Veräußerung an die Beklagte "abhanden" gekommen.

Die Beklagte, die Abweisung der Klage verlangt hat, hat geltend

gemacht, die Klägerin habe kein Eigentum an den Gegenständen

erworben. Mit deren Einbringen in die Gaststätte sei sofort ein

Vermieterpfandrecht des Zeugen H. entstanden, dem gegen die Fa. N.

Forderungen über insgesamt 219.057,50 DM zugestanden hätten. Die

Klägerin könne im übrigen nur Herausgabe Zug um Zug gegen

diejenigen Beträge verlangen, mit denen die Gegenstände lastenfrei

gemacht worden seien. Darüber hinaus hat sich die Beklagte darauf

berufen, das Eigentum an den Gegenständen gutgläubig erworben zu

haben.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Inhalt und

Verweisungen - auch wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der

Parteien - verwiesen wird, hat das Landgericht dem

Herausgabeverlangen überwiegend stattgegeben und der Beklagten

antragsgemäß eine Frist zur Herausgabe der betreffenden Gegenstände

gesetzt, nach deren Ablauf die Klägerin die Leistung ablehnen

kann.

Dagegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung.

Sie beantragt,

unter teilweiser Abänderung des

angefochtenen Urteils die Klage (in vollen Umfang) abzuweisen;

ihr, der Beklagten, nachzulassen ,

erforderliche Sicherheiten durch selbstschuldnerische Bürgschaft

einer deutschen Großbank, Volksbank oder öffentlichrechtlichen

Sparkasse zu stellen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

hilfsweise, ihr, der

Berufungsbeklagten, zu gestatten, eine eventuelle Sicherheit auch

durch Bürgschaft einer deutschen Großbank oder

öffentlichrechtlichen Sparkasse leisten zu können.

Beide Parteien wiederholen und ergänzen ihr erstinstanzliches

Vorbringen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen H.. Auf

das in der Sitzungsniederschrift vom 26. April 1995 festgehaltene

Ergebnis der Beweisaufnahme wird ebenso wie auf den gesamten von

den Parteien im zweiten Rechtszug vorgetragenen Inhalt der Akten

und die von ihnen in der Berufungsverhandlung abgegebenen

Erklärungen Bezug genommen.

Gründe

1.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat Erfolg. Unter

Abänderung des angefochtenen Urteils ist die Klage abzuweisen.

Die Klägerin kann nicht nach § 985 BGB Herausgabe der

Einrichtungsgegenstände, die Gegenstand der erstinstanzlichen

Verurteilung sind, an sich selbst verlangen.

Die Beklagte ist allerdings entgegen ihrer Ansicht nicht

Eigentümerin der Einrichtungsgegenstände geworden, zu deren

Herausgabe sie verurteilt worden ist. Dem steht nicht entgegen, daß

der Zeuge H., dem nach seiner glaubhaften Aussage vor dem Senat

gegen die Fa. N. hohe fällige Mietzinsforderungen zustanden,

berechtigt ist, die Verwertung der Einrichtungsgegenstände zu

betreiben.

a) Die Klägerin hat das Sicherungseigentum an den von der Fa. K.

GmbH gelieferten Einrichtungsgegenständen erlangt, belastet mit dem

Vermieterpfandrecht des Vermieters der Gaststätte, des Zeugen

H..

Nach dem Wortlaut des Sicherungsübereignungsvertrages vom 2.

Novemver 1992 in Verbindung mit dem dazugehörigen Verzeichnis vom

selben Tage hat die Fa. N. der Klägerin zur Sicherung aller

Ansprüche aus der Geschäftsverbindung das Eigentum unter anderem an

den Gegenständen übertragen, zu deren Herausgabe die Beklagte

verurteilt worden ist. Unstreitig war die Fa. N. zu diesem

Zeitpunkt nicht im Besitz dieser von der Fa. K. GmbH unter

Eigentumsvorbehalt an sie verkauften Einrichtungsgegenstände; sie

wurden ihr erst im Februar 1993 in die Gaststätte in K., H. 5

geliefert .

aa) Geht man - entsprechend dem Wortlaut des Vertrages, in dem

die Fa. N. unrichtigerweise versichert hat, daß die Gegenstände in

ihrem ausschließlichem unbelasteten Eigentum stünden - davon aus,

daß die Klägerin nach dem Willen der Vertragsparteien sogleich das

volle Eigentum an den Gegenständen erwerben sollte, könnte die

Klägerin das Eigentum nur belastet mit dem Vermieterpfandrecht des

Zeugen H. erworben haben. Da die Óbertragung des Eigentums an den

betreffenden Gegenständen, die im Zeitpunkt des Abschlusses des

Sicherungsübereignungsvertrages unstreitig noch nicht im Eigentum

der Fa. N. standen, als Verfügung eines Nichtberechtigten zu werten

wäre, so würde die Klägerin gemäß § 185 Abs. 2 S. 1 BGB erst mit

dem Eigentumserwerb durch die Fa. N., der als Folge der von der

Beklagten behaupteten Zahlung des Restkaufpreises eintrat, wirksam

Sicherungseigentümerin geworden sein. Im Rahmen des

Durchgangserwerbs bei der Fa. N. wäre zugunsten des Vermieters ein

gegenüber dem Sicherungseigentum der Klägerin vorrangiges

Vermieterpfandrecht gemäß § 559 BGB an den zu diesem Zeitpunkt in

der Gaststätte befindlichen Einrichtungsgegenständen entstanden

(vgl. BGH NJW 1992, 1156, 1157).

bb) Die Auffassung der Kammer, die Klägerin habe durch den

zwischen ihr und der Fa. N. geschlossenen

Sicherungsübereignungsvertrag vom 2. November 1992 ein

"Anwartschaftsrecht auf Sicherungseigentum" erworben, geht fehl. Zu

dieser Zeit hatte die Fa. N. bezüglich der Einrichtungsgegenstände

keinerlei das Eigentum betreffende Rechtsposition, nicht einmal ein

Anwartschaftsrecht als Vorbehaltskäuferin. Die Óbereignung von

beweglichen Sachen unter der Bedingung vollständiger Zahlung des

Kaufpreises erfolgt, wenn der Vorbehaltskäufer die Sachen - wie im

hier zu entscheidenden Fall - bereits besitzen soll, nach § 929 BGB

(Palandt-Bassenge, BGB, 53 Aufl. § 929 Rn. 26). Das

Anwartschaftsrecht des Vorbehaltskäufers entsteht dann nicht vor

dem Augenblick, in dem er den unmittelbaren Besitz an den Sachen

erwirbt. Die Fa. N. erlangte den unmittelbaren Besitz und damit das

Anwartschaftsrecht an den Einrichtungsgegenständen erst mit deren

Lieferung durch die Fa. K. GmbH in die Gaststätte im Februar

1993.

In Betracht zu ziehen ist, daß sich die Vertragsparteien - bei

Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses im Sinne von § 930

BGB - über den Eigentumsübergang an dem Sicherungsgut unter der

aufschiebenden Bedingung des Eigentumserwerbes durch die Fa. N.

geeinigt haben. Eine bedingte Einigung, auch eine solche, bei der

Bedingung der künftige Erwerb der hinreichend bestimmten Sache sein

soll, ist nach herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur

zulässig (vgl. beispielsweise BGH WM 1962 393; MüKomm-Quack, BGB,

2. Aufl., § 929 Rn. 94 m.w. Rechtsprechungsnachweisen;

Palandt-Bassenge, § 930 Rn. 9). Dies bedeutet aber, daß zunächst -

und sei es nur eine logische Sekunde lang - in der Person der Fa.

N. Volleigentum entstehen und damit ein Durchgangserwerb bei ihr

stattfinden mußte, um die aufschiebende Bedingung eintreten zu

lassen (Serick, Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübertragung, Bd.

I. S. 260). In dieser logischen Sekunde des Durchgangserwerbs trat

die Belastung des Eigentums mit dem Vermieterpfandrecht ein (BGH

NJW 1965, 1475; NJW 1992, 1156, 157). Dies hat das Landgericht

übersehen.

cc) Zu keinem anderen Ergebnis kommt man, wenn man davon

ausgeht, daß die Fa. N. der Klägerin das zukünftige

Anwartschaftsrecht übertragen hat, das sie bei Erlangung des

Besitzes an den ihr unter Eigentumsvorbehalt verkauften

Einrichtungsgegenständen erwerben würde. Die Sicherungsübertragung

einer durch bedingte Óbereignung enstandenen Anwartschaft des

Sicherungsgebers ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung

möglich (BGH NJW 1965, 1475). Nichts anderes gilt für die

Óbertragung eines künftig entstehenden Anwartschaftsrechts (BGH NJW

1992, 1156, 1157).

Da das Anwartschaftsrecht der Fa. N. im Zeitpunkt des

Sicherungsübereignungsvertrages noch nicht entstanden war, konnte

seine Óbertragung, die nach den Regeln der Óbereignung der Sache zu

erfolgen hat (BGH NJW 1984, 1184, 1185; MüKomm-Quack, § 929 Rn. 33;

Palandt-Bassenge, § 929 Rn. 45), nur in der Weise vorgenommen

werden, daß sich die Vertragsparteien gemäß § 929 BGB über dessen

Óbergang auf die Klägerin unter der aufschiebenden Bedingung der

Entstehung des Anwartschaftsrechts einigten und für diesen Fall ein

- zukünftiges - Besitzmittlungsverhältnis im Sinne von § 930 BGB,

also ein schuldrechtliches Nutzungsrecht der Fa. N. hinsichtlich

der ihr unter Eigentumsvorbehalt noch zu liefernden Sachen,

vereinbarten.

Mit dem Bedingungseintritt der Erlangung des unmittelbaren

Besitzes an den unter Eigentumsvorbehalt erworbenen

Einrichtungsgegenständen durch die Fa. N. entstand das

Anwartschaftsrecht zunächst in der Person dieser Fa. (Serick,

a.a.O.). Da die Erlangung des Besitzes mit der Einbringung der

Sachen in die Gaststätte zusammenfiel, entstand zugleich ein

Vermieterpfandrecht zugunsten des Zeugen H.. Mit der Einbringung

unter Eigentumsvorbehalt erworbener Inventarstücke entsteht

zugunsten des Vermieters ein Verpächterpfandrecht an dem

Anwartschaftsrecht des Mieters, das mit der Befriedigung des

Vorbehaltskäufers zu einem Pfandrecht am Eigentum dieser

Gegenstände erstarkt (BGH NJW 1965, 1475). Dies gilt auch für den

hier gegebenen Fall des Durchgangserwerbs (Serick, Bd. II S. 133).

Das im Rahmen des Durchgangserwerbes belastete Anwartschaftsrecht

ging hier auf die Klägerin über. Bei dieser Fallgestaltung hat sie

im Zeitpunkt der Bezahlung des Restkaufpreises für die

Einrichtungsgegenstände das volle Eigentum an diesen Gegenständen

zwar unmittelbar vom Zeugen H. erworben (BGHZ 35, 85, 87),

allerdings belastet mit dem Vermieterpfandrecht.

dd) Selbst wenn man die Auffassung verträte, daß das Eigentum an

den Einrichtungsgegenständen im Zeitpunkt der Zahlung des

Restkaufpreises unmittelbar von der Fa. K. GmbH auf die Klägerin

übergegangen ist, würde diese sich im Ergebnis so behandeln lassen

müssen, wie wenn sie durch den Sicherungsübereignungsvertrag vom 2.

November 1992 statt des zukünftigen Anwartschaftsrechts das

zukünftige Eigentum der Fa. N. an den Einrichtungsgegenständen

erworben hätte. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung soll im

Vorrangstreit zwischen dem Sicherungseigentümer und dem Inhaber

eines gesetzlichen Pfandrechts der Sicherungseigentümer im Falle

der Abtretung der Eigentumsanwartschaft des Schuldners gegenüber

dem Pfandgläubiger nicht besser gestellt werden, als wenn ihm das

Vollrecht zur Sicherheit übertragen wird (BGHZ 35, 85, 89; BGH NJW

1992, 1156, 1157). Entsprechendes gilt dann, wenn - wie im hier zu

entscheidenen Fall - bei aufschiebend bedingter Óbertragung des

zukünftigen Eigentumsvollrechts an den vom Mieter unter

Eigentumsvorbehalt gekauften, noch nicht gelieferten Gegenständen

für den Vermieter die Vorzugsstellung eines gegenüber dem

Sicherungseigentümer vorrangigen Vermieterpfandrechts entsteht. In

diesem Fall ist es nicht gerechtfertigt, den Sicherungseigentümer

dann besser zu stellen, wenn er sich vom Mieter statt des

zukünftigen Eigentums die zukünftige Eigentumsanwartschaft

übertragen läßt.

b) Wenngleich die Klägerin das Sicherungseigentum an den

Einrichtungsgegenständen belastet mit dem vorrangingen

Vermieterpfandrecht des Zeugen H. erworben hat, hat die Beklagte

durch die vom Zeugen H. an sie vorgenommene Veräußerung der

Gegenstände kein Eigentum an ihnen erworben, denn die Veräußerung

ist gemäß § 1243 BGB unrechtmäßig. Bei der Veräußerung ist nicht

die Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden, wonach der Verkauf

des Pfandes im Wege öffentlicher Versteigerung oder, soweit das

Pfand einen Börsen- oder Marktpreis hat, nach der Vorschrift des §

1221 BGB durch einen zu solchen Verkäufen öffentlich ermächtigten

Handelsmäkler oder durch eine zur öffentlichen Versteigerung

befugte Person zu bewirken ist. Beides ist nicht geschehen.

Vielmehr hat der Zeuge H. die Einrichtungsgegenstände selbst

freihändig an die Beklagte verkauft. Hierzu war er auch nicht gemäß

§ 1245 Abs. 1 BGB berechtigt, weil die Klägerin als

Sicherungseigentümerin an der Vereinbarung über die freihändige

Veräußerung der betreffenden Inventargegenstände an die Beklagte

nicht beteiligt gewesen ist. Sie hat dieser Vereinbarung nicht

zugestimmt, sie auch nicht nachträglich genehmigt.

Die Folge der Unrechtmäßigkeit der Veräußerung der

Einrichtungsgegenstände an die Beklagte besteht darin, daß diese

kein Eigentum an den Sachen erlangt hat (vgl. MüKomm-Damrau, BGB,

2. Aufl., § 1243 Rn. 3).

Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, sie habe

das Eigentum an den betreffenden Einrichtungsgegenständen

gutgläubig erworben. Eine unmittelbare Anwendung des § 932 BGB

kommt entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht in Betracht, weil

diese Vorschrift den guten Glauben des Erwerbers an das Eigentum

des Veräußerers schützt, der Beklagten aber bekannt war, daß der

Veräußerer der Einrichtungsgegenstände nicht deren Eigentümer war.

Nach ihrem eigenen Vortrag hat die Beklagte das betreffende

Inventar vom Zeugen H. in dem Bewußtsein erworben, daß er die

Gegenstände in Ausübung seines Vermieterpfandrechts veräußerte. In

diesem Fall kann ein gutgläubiger Erwerb des Eigentums nur unter

den Voraussetzungen des § 1244 BGB erfolgen (MüKomm-Damrau, § 1244

Rn. 6). Er scheitert hier daran, daß bei der Veräußerung nicht die

Vorschrift des § 1235 BGB beobachtet worden ist. Die

Nichteinhaltung des Verfahrens nach § 1235 BGB schließt gemäß §

1244 BGB einen gutgläubigen Erwerb des Pfandgutes vom

Pfandgläubiger aus.

Eine Entscheidung gemäß § 1246 Abs. 2 BGB darüber, ob die vom

Zeugen H. vorgenommene, von den Vorschriften der §§ 1235 bis 1240

BGB abweichende Art des Pfandverkaufs nach billigem Ermessen den

Interessen der Beteiligten entspricht, hat der Senat nicht zu

treffen. Abgesehen davon, daß eine derartige Entscheidung im

Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit zu erfolgen hat, kann

sie nicht nachträglich nach durchgeführtem Verkauf vorgenommen

werden (MüKomm-Damrau, § 1247 Rn. 5, 7).

2.

Der Beklagten steht im übrigen gegenüber der Klägerin kein Recht

zum Besitz im Sinne von § 986 BGB zu. Zwar hat der Zeuge H. kraft

seines Vermieterpfandrechts im Falle der Fälligkeit von

Mietzinsforderungen gegen die Fa. N. ein Besitzrecht gegenüber der

Klägerin (§§ 1257, 1231 BGB). Auch ist die Beklagte gegenüber dem

Zeugen H. aufgrund des zwischen ihnen geschlossenen Kaufvertrages,

dessen Gültigkeit - anders als die Óbereignung - von der

Unrechtmäßigkeit des Pfandverkaufs nicht berührt worden ist

(MüKomm-Damrau § 1243 Rn. 3), zum Besitz berechtigt. Doch war der

Zeuge H. gegenüber der Klägerin als Eigentümerin des Inventars zur

Óberlassung des Besitzes an die Beklagte nicht befugt. Da davon

auszugehen ist, daß der Zeuge bereit ist, den Besitz an den

Gegenständen wieder zu übernehmen, könnte die Klägerin nur

Herausgabe der Gegenstände an ihn verlangen (§ 986 Abs. 1 S. 2

BGB). Obwohl der Senat in der Berufungsverhandlung hierauf

hingewiesen hat, hat hat die Klägerin keinen entsprechenden Antrag

gestellt.

3)

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 Nr. 10, 713

ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren und die sich an diesem

Urteil für die Klägerin ergebende Beschwer betragen 32.000,-- DM

(64 % des vom Landgericht mit 50.000,-- DM festgesetzten

Streitwerts).