OLG Köln, Beschluss vom 29.09.1994 - Ss 414/94 - 170
Fundstelle
openJur 2012, 74449
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Tenor

Das angefochtene Urteil wird aufgehoben. Die Angeklagte wird freigesprochen. Die Kosten des Verfahrens und die der Angeklagten entstandenen notwendigen Auslagen werden der Staatskasse auferlegt.

Gründe

 

Das Amtsgericht hat die Angeklagte vom

Anklagevorwurf der Anstiftung zum Töten eines Wirbeltieres ohne

vernünftigen Grund (§ 17 Nr. 1 TierSchG, § 26 StGB) freigesprochen.

Das Landgericht hat auf die Berufung der Staatsanwaltschaft das

amtsgerichtliche Urteil aufgehoben, die Angeklagte wegen

Anstiftung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz verwarnt und

die Verwarnung zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu je 30,- DM

vorbehalten.

 

Das Landgericht hat im wesentlichen

folgendes festgestellt:

 

"Die Angeklagte ist deutschspanischer

Abstammung, in Madrid geboren, lebt jedoch seit vielen Jahren in

K.. Sie hat hier ein Musikstudium, unter anderem bei M. K.

absolviert. Schwerpunkt waren Kompositionslehre und Musiktheater.

Nach ihrem Studienabschluß und einer weiteren Assistentenzeit bei

K. ist sie nun als freischaffende Komponistin tätig. Unter anderem

wurde ihr im Jahre 1992 der renommierte Alois-Zimmermann-Preis der

Stadt K. zuerkannt. Das sommerliche Kultur-Programm der Stadt K.

war im Jahre 1992, dem 500. Jahrestag der Entdeckung Amerikas, der

Iberoamerikanischen Welt gewidmet. In der Reihe "Romanischer

Sommer" fanden in den Kölner romanischen Kirchen aus diesem Anlaß

zahlreiche Aufführungen spanischer Musik statt. Im Rahmen dieser

Veranstaltungsreihe brachte die Angeklagte am Abend des 24.6.1992

in der Kirche St. P. in K. eine Eigenkomposition mit dem Titel "R.

IV" zur szenischen Uraufführung. Das Werk ist als Ritual

bezeichnet und eingerichtet für drei Stimmen, wovon die Angeklagte

selbst eine Partie übernahm, sowie für Klavier, Harfe, Klarinette,

Posaune und drei Violinen. Die Leitung des Rituals hatte ebenfalls

die Angeklagte übernommen. Die Angeklagte, die gelegentlich auch

als Malerin und Bildhauerin tätig wird, hat für die Aufführung eine

ins einzelne gehende Choeographie vorgesehen, wonach auf dem Boden

der Kirche acht Kreise gemalt wurden und die Instrumente

entsprechend im Raum verteilt postiert wurden. Der Kirchenraum war

zum Teil mit Zweigen und Blumen ausgelegt, ferner befand sich an

zentraler Stelle ein totes Reh, dieses war für die Darbietung von

existenzieller Bedeutung. In dem Programmheft ist als Erläuterung

des Rituals u.a. aufgeführt:

 

 

"Ein Ton ist wie ein Baum. Er ist

einfach. Bäume sind uns weit überlegen, genauso wie Tiere und

Gras. Deshalb ist es so schwer, achtsam zu sein, denn wir beachten

nur das, was wir verstehen, das ist sehr wenig. Der Tierkadaver

ist der Verwandlungspunkt zwischen spiritueller und materieller

Kraft. Alles ist miteinander verbunden. Ich bitte Dich, begegne

dieser Wahrheit mit Achtsamkeit, denn sie ist ein Geschenk. Die

Realisierung dieser Rituale darf nur geschehen unter der Obhut von

Personen, die sich im spirituellen Umgang mit Kraft verantworten

können. Sie sind lebensgefährlich, wenn sie lieblos oder unachtsam

durchgeführt werden. Zuschauer, die sich unwohl fühlen oder in

irgendeiner Art körperliches Unwohlsein befinden, bitten wir, sich

vom Geschehen zu entfernen und/oder uns dies mitzuteilen. Weiß ist

das Licht, das Dich umgeben und schützen soll. Mach die Augen zu

und sehe es."

 

Die Angeklagte bemühte sich

dementsprechend, einige Zeit vor dem Konzert in K. Wildhandlungen

und Metzgereien einen toten Hirsch oder ein totes Reh zu erhalten.

Dies gelang ihr jedoch nicht. Da Tiere im Ganzen, dazu noch

unausgenommen, nicht in den Verkauf gelangten. Sie wandte sich

danach an einen ihr genannten Förster in der Eifel. Dieser war

bereit, für sie ein Rehwild zu erlegen, in der Kürze der Zeit lief

ihm aber kein Stück vor die Büchse. Da die Zeit nun drängte, begab

sich die Angeklagte zu einer ihr von dem Förster genannten Adresse

in G. Dort betrieb der Zeuge T. eine Metzgerei. Gleichzeitig war

er Inhaber eines Geheges mit Damwild. In dieser Funktion hatte er

auch eine Schießerlaubnis. Die Angeklagte suchte am Vortag des

Konzerttages mit einem Begleiter den Zeugen T. auf und erklärte

ihm, daß sie für ein rituelles Konzert in einer K. Kirche ein Reh

oder ähnliches benötige. Dieses werde nur für das Konzert verwandt,

es solle anschließend nicht verzehrt oder sonstwie verwertet

werden. Der Zeuge T. zeigte ihr an dem Gatter zwei Tiere, eins zu

300,- DM und eins für 400,- DM. Die Angeklagte entschied sich für

den Damhirsch zu 400,- DM. Weil sie das Fleisch des Tieres nicht

weiter verwenden wollte, erschoß T. den Hirsch in Anwesenheit der

Angeklagten mit einem Blattschuß, was ansonsten unüblich ist.

Vereinbarungsgemäß wurde das Tier nicht ausgenommen. ... Am

folgenden Tag brachte sie das Damwild in die Kirche St. P., wo es

als ein zentraler Punkt des Rituals in dem Kirchenraum aufgebahrt

wurde. ... Im Anschluß an die Darbietung ließ die Angeklagte den

Hirsch in ein Waldgebiet bringen, damit er in den Naturkreislauf

zurückkehre."

 

Zur rechtlichen Würdigung heißt es im

Berufungsurteil u.a.:

 

"Die Angeklagte hat sich durch ihr

Verhalten einer Anstiftung zum Verstoß gegen das Tierschutzgesetz

gemäß § 26 StGB strafbar gemacht. Sie hat den Zeugen T.

vorsätzlich dazu bestimmt, daß dieser ebenfalls vorsätzlich und

rechtswidrig ein Wirbeltier ohne vernünftigen Grund getötet hat.

Die Tötung des Damhirsches allein zu dem Zweck, am folgenden Tag

Inhalt des musikalischen Rituals in der Kirche zu werden, ist "ohne

vernünftigen Grund" im Sinne des Gesetzes geschehen. Ein

vernünftiger Grund ist dann anzunehmen, wenn die Tötung nicht

sozial adäquat ist, somit im Lebenszusammenhang nicht

gerechtfertigt erscheint. ... Die Tötung eines Damhirsches zwecks

Einbettung des Kadavers in eine Musikaufführung ist unter diesen

Kriterien nach Auffassung der Kammer nicht gerechtfertigt. Die

Kammer ist sich dabei bewußt, daß das Verhältnis zwischen Mensch

und Tier und speziell auch der Umgang mit dem Tod eines Tieres aus

religiösen oder rituellen Gründen einer stark historischen Wandlung

unterliegt und auch in den verschiedenen Kulturkreisen stark

abweichend behandelt wird. Während in nahezu allen frühen

Hochkulturen die Opferung eines Tieres zur Ehre der jeweiligen

Gottheiten oder auch zur Herbeisehnung eines bestimmten Erfolges

nicht nur legitim, sondern sogar besonders positiv belegt war, hat

sich in den letzten Jahrzehnten jedenfalls im deutschen Kulturkreis

der Gedanke durchgesetzt, das Tier als schutzwürdigen Teil der

Schöpfung anzusehen und nur dann in dessen Leben und Gesundheit

einzugreifen, wenn dies für das Fortkommen und die Existenz der

Menschheit erforderlich ist, wobei aber wiederum historisch

gewachsene und fortbestehende Anschauungen zu berücksichtigen

sind. Auf diesem Hintergrund ist der Einsatz von Tieren, sofern er

für sie schädlich ist, bei allen Veranstaltungen, die der

Unterhaltung des Menschen dienen, unzulässig. So sieht § 3 Nr. 6

des Tierschutzgesetzes ausdrücklich vor, daß es verboten ist, ein

Tier zu einer Filmaufnahme, Schaustellung, Werbung oder ähnlichen

Veranstaltungen heranzuziehen, sofern damit Schmerzen, Leiden oder

Schäden für das Tier verbunden sind. Daß erst recht die Tötung

eines Tieres unzulässig ist, bedarf keiner Begründung. Innerhalb

dieser Kategorie wird nun aber keine Unterscheidung nach

künstlerisch wertvollen Aufführungen oder solchen eher trivialer

Natur gemacht, vielmehr gilt das Verbot unabhängig von dem

künstlerischen Wert der Veranstaltung, vgl. auch Lorz,

Tierschutzgesetz, § 3 Anm. 40 f.. In Fortführung dieses gesetzlich

normierten Teilaspektes ist nach Auffassung der Kammer auch eine

musikalische Aufführung nicht geeignet, hierfür ein Tier durch

Tö-tung oder Schmerzzufügung zu gebrauchen. Abweichende ehtische

Gesichtspunkte zwischen einer Filmaufnahme und einem Konzert sind

insoweit nämlich nicht erkennbar.

 

Ebenfalls ist es bei einer

musikalischen Darbietung - auch unter dem Gedanken, daß der Staat

die Kunst nach Art. 5 Abs. 3 GG nicht zu reklementieren und zu

klassifizieren hat - unzulässig und faktisch zudem nicht

durchführbar, hier eine Trennung nach anspruchsvoller Musik und

solcher einfacheren Schnitts vorzunehmen. Vielmehr hat auch

insoweit zu gelten, daß jede Art von musikalischer Kunst den

Einschränkungen des § 3 Nr. 6 i.V.m. § 17 TierSchG unterliegt. Art.

5 Abs. 3 GG - Freiheit der Kunst - steht dem nicht entgegen, da dem

Tier- und Naturschutz nach heute vorherrschender Auffassung, die

zum Teil auch schon in Landesverfassungen Einklang gefunden hat,

Verfassungsrang zukommt. ...

 

Die Angeklagte hat unwiderlegbar auf

der Grundlage ihres Kunstverständnisses die Tötung des Tieres für

rechtmäßig angesehen, dies stellt sich jedoch rechtlich lediglich

als sogenannter Verbotsirrtum dar, der hier vermeidbar war. Hätte

sie, nachdem sich der anfänglich geplante "ordnungsgemäße" Erwerb

eines schon toten Tieres in einer Wildhandlung zerschlug, den

Verantwortlichen von Stadt und Kirche davon Mitteilung gemacht,

daß sie nun für die Aufführung eigens einen Damhirsch töten lassen

würde, wären ihr, wie aus den nachträglichen Distanzierungen

deutlich wird, zumindest erhebliche Zweifel entgegengetragen

worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten anregen

müssen."

 

Die Revision der Angeklagten gegen das

Berufungsurteil rügt Verletzung materiellen Rechts. Die

Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Berufungsurteil

aufzuheben und die Angeklagte freizusprechen.

 

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur

Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Freisprechung der

Angeklagten.

 

Dabei läßt der Senat dahinstehen, ob

die Tötung des Damhirsches im Zusammenhang mit der in den

Schutzbereich der Kunstfreiheit fallenden Darbietung "ohne

vernünftigen Grund" (§ 17 Nr. 1 TierSchG) erfolgte und damit

rechtswidrig war (vgl. BayObLGSt. 1977, 41 = MDR 1977, 780), wie

das Landgericht angenommen hat. Der Senat merkt insoweit lediglich

an, daß zur Beantwortung dieser Frage maßgeblich darauf abzustellen

wäre, ob der nicht unter allgemeinem Gesetzesvorbehalt stehenden

Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) durch Belange des Tierschutzes

(hier: § 17 Nr. 1 TierSchG) Schranken gezogen werden, was

(möglicherweise) nur dann der Fall sein könnte, wenn dem Tierschutz

Verfassungsrang zukäme (letzteres verneinen z.B.: VGH Kassel NJW

1994, 1608; AG Kassel NStZ 1991, 443; bejahend z.B: Erbel DVBl.

1986, 1235, 1248; Brandhuber NJW 1991, 725, 727; vgl. auch Kluge

NVwZ 1994, 869, 871).

 

Die Angeklagte ist jedenfalls deshalb

freizusprechen, weil nicht auszuschließen ist, daß sie in einem

unvermeidbaren (schuldausschließenden) Verbotsirrtum (§ 17 S. 1

StGB) gehandelt hat. Zur Frage des Verbotsirrtums der Angeklagten

hat die Generalstaatsanwaltschaft, die - wie das Landgericht - die

Auffassung vertreten hat, die Tötung des Damhirsches sei "ohne

vernünftigen Grund" erfolgt, folgendes ausgeführt:

 

"Allerdings sind die tatrichterlichen

Feststellungen zu der Frage, ob die Angeklagte unter den

Voraussetzungen eines Verbotsirrtums im Sinne von § 17 StGB

gehandelt hat, lückenhaft und halten die darauf gestützten

Erwägungen des Landgerichts einer rechtlichen Nachprüfung nicht

Stand.

 

Das angefochtene Urteil, das der

Angeklagten zubilligt, eine ernsthafte Güterabwägung zwischen den

von ihr mit der Tötung des Tieres und dem anschlie-ßenden Einsatz

des Kadavers im Rahmen einer Musikaufführung verfolgten

künstlerischen Zielen und dem Recht auf Leben des Tieres

vorgenommen zu haben, beschränkt sich hierzu auf den Hinweis, der

Angeklagten wären von den für ihre geplante Aufführung

Veranwortlichen von Stadt und Kirche, wenn sie diese über ihr

Vorhaben unterrichtet hätte, zumindest erhebliche Zweifel

entgegengetragen worden, die sie zu weiteren Erkundigungen hätten

anregen müssen. Dies ergebe sich aus dem Umstand, daß sich die

genannten Verantwortlichen nachträglich vom Tun der Angeklagten

distanziert haben.

 

Dies ist in sich widersprüchlich.

 

Da die Angeklagte nach den

Feststellungen hinsichtlich der Rechtmäßigkeit ihres

beabsichtigten Vorhabens keine Zweifel hatte, ist der Hinweis auf

die nachträglichen Reaktionen der Vertreter von Stadt und Kirche

nicht geeignet zu begründen, warum die Angeklagte vor der Tat doch

Zweifel hätte haben müssen, die sie zu weiteren Erkundigungen

drängen mußten. Mit der entscheidenden Frage bei der Prüfung der

Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums, nämlich, ob ihr Vorhaben der

Angeklagten unter Berücksichtigung ihrer Fähigkeiten und

Kenntnisse hätte Anlaß geben müssen, über dessen mögliche

Rechtswidrigkeit nachzudenken oder sich zu erkundigen (BGH - 1 StR

217/85 - vom 28.5.1985, zitiert nach Dreher/Tröndle, StGB, 46.

Aufl., Rdnr. 7 zu § 17, dort auch noch w.N. zur Rechtsprechung) und

ob sie dies unter Einsatz all ihrer Erkenntniskräfte und sittlichen

Wertvorstellungen auf der Grundlage der Vorstellungen ihrer

Rechtsgemeinschaft (BGHSt 4, 1 ff., 5) getan oder hier vorwerfbar

unterlassen (Dreher/Tröndle, a.a.O., Rdnr. 8) hat, setzt sich das

angefochtene Urteil danach nicht auseinander.

 

Unerörtert läßt das Landgericht auch

den in diesem Zusammenhang wohl bedeutsamen Umstand, daß sich die

Angeklagte nach den Feststellungen zur Beschaffung des Tieres,

unter Hinweis auf den von ihr damit beabsichtigten Zweck, zunächst

an einen Förster und als dieser ihr selbst nicht helfen konnte, auf

dessen Empfehlung hin, an einen anderen Jäger gewandt hat, mithin

in beiden Fällen an Personen, die sich entweder berufsmäßig oder

jedenfalls nach Ablegung einer staatlichen Prüfung, mit dem Umgang

mit Tieren beschäftigen und denen deshalb nach wohl allgemeiner

Auffassung auch bezüglich des Tierschutzes besondere Kompetenz

zugebilligt wird. Nachdem diese doch sachkundigen Personen dem

Vorhaben der Angeklagten keine Zweifel entgegengebracht haben,

hätte sich für den Tatrichter die Erörterung aufdrängen müssen, bei

welchen anderen Personen oder Stellen die Angeklagte die von ihm

für erforderlich gehaltenen Erkundigungen über die Rechtmäßigkeit

ihres Vorhabens anstellen konnte und ob sie dort auch eine richtige

Auskunft hätte bekommen können (h.M.: BGH VRS 14, 30, 31; 15, 123

ff., 125; OLG Hamm, NJW 56, 1650, 1651; BayObLG GA 59, 277, 278;

NJW 89, 1744, 1745; KG VRS 13, 144 ff. 148; OLG Düsseldorf, VM 76,

27; OLG Celle, NJW 77, 1644, 1645; anders nur BGHSt 21, 18 ff., 21;

OLG Köln, NJW 74, 1830, 1831).

 

Diese Rechtsfrage kann aber auch der

Senat klären.

 

Wie bereits die Entwicklung des

vorliegenden Verfahrens zeigt, wird die Frage, ob die Tötung eines

Tieres im Interesse einer Kunstdarstellung "ohne vernünftigen

Grund" im Sinne von § 17 TierSchG erfolgt, kontrovers beurteilt.

Dies findet seine Begründung in erster Linie darin, daß es sich bei

der genannten Vorschrift um einen sogenannten offenen Tatbestand

handelt (BayObLG, MDR 77, 780; Lorz, Tierschutzgesetz, 4. Aufl.,

Anhang zu §§ 17, 18, Rdnr. 3), der wegen der äußeren Ähnlichkeit

erlaubter und verbotener Handlungen seine Aufgabe, Unrechtstypen

festzulegen, nur unvollkommen erfüllen kann und bei dem der

Vorbehalt der Korrektur im Bereich der Rechtswidrigkeit deshalb

nicht nur seltene Ausnahmefälle, sondern eine Vielzahl von

Fallgestaltungen ergreift (Lorz, a.a.O., Rdnr. 22).

 

Der Gesetzeswortlaut "ohne vernünftigen

Grund" beinhaltet danach kein Tatbestandsmerkmal (BayObLG,

a.a.O.), sondern verweist den Richter auf die Notwendigkeit, anhand

einer Güter- und Pflichtenabwägung jeweils gesondert zu prüfen, ob

die tatbestandsmäßige Handlung nicht als im Lebenszusammenhang

gerechtfertigt erscheint (BayObLG, a.a.O.; Lorz, a.a.O.).

 

Für die von der Angeklagten oder einem

von ihr befragten Rechtskundigen erwartete Güterabwägung, ob die

Tötung eines Tieres für die Belange der Kunstausübung

gerechtfertigt ist, wäre der Rückgriff auf Literatur und

Rechtsprechung wenig hilfreich gewesen.

 

Die Erläuterung und Fallsammlung bei

Lorz (a.a.O., Rdnr. 28, 43, 50, 68) führt als Beispiel dafür, wann

die Tötung eines Tieres ohne vernünftigen Grund erfolgt,

Fallgestaltungen an, etwa "als Kunst ausgegebene Orgien,

Hahneköppen, Verfütterung lebender Tiere", die mit dem von der

Angeklagten beabsichtigten Vorhaben nicht vergleichbar sind. Eine

höchstrichterliche Entscheidung, die sich mit der vorliegend zur

Erörterung stehenden Problematik auseinandersetzt, ist, soweit

ersichtlich, bisher noch nicht ergangen. Aus der Entscheidung des

Oberlandesgerichts Hamm in NStZ 85, 275 f., läßt sich für den

vorliegenden Fall nichts herleiten.

 

Die Entscheidungen einzelner

Instanzgerichte betreffen ebenfalls andere Sachverhalte und sind

zudem im Ergebnis uneinheitlich.

 

Während das Amtsgericht Kassel (NStZ

91, 443 f.) einen Fall von Tierquälerei aus Gründen der

Kunstfreiheit für gerechtfertigt angesehen hat, ist das

Landgericht Köln (Natur und Recht 1991, 42) bei vergleichbarer

Fallgestaltung zum gegenteiligen Ergebnis gelangt.

 

Mithin ist festzuhalten, daß auch dann,

wenn man von der Angeklagten fordert, sie habe ungeachtet des

Umstandes, daß ein Förster und ein Jäger gegen ihr Vorhaben keine

Einwände erhoben hatten, trotzdem noch sachkundigen Rechtsrat

einholen müssen, nicht sicher festgestellt werden kann, ein etwa

von ihr deswegen angesprochener Rechtsanwalt hätte ihr von der

Durchführung ihres Vorhabens abgeraten oder bei ihr hinsichtlich

dessen Rechtmäßigkeit Zweifel erweckt, die sie von der Durchführung

hätten Abstand nehmen lassen (müssen). Vielmehr spricht, zumindest

unter Berücksichtigung des Zweifelsatzes, eine gleichgroße

Wahrscheinlichkeit für die Annahme, daß die Angeklagte

entsprechend der Rechtsansicht des Amtsgerichts im

Zwischenverfahren und im Urteil 1. Instanz oder des Amtsgerichts

Kassel (a.a.O.) beschieden worden wäre.

 

Daher ist die Angeklagte wegen eines zu

ihren Gunsten nicht ausschließbaren unvermeidbaren Verbotsirrtums

freizusprechen."

 

Dem stimmt der Senat zu.

 

Die Kosten- und Auslagenentscheidung

beruht auf § 467 Abs. 1 StPO.