LAG Köln, Urteil vom 10.11.1993 - 7 Sa 690/93
Fundstelle
openJur 2012, 74057
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1. § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V gewährt dem Arbeitnehmer (bei

Erkrankung eines Kindes) nicht nur einen Anspruch auf

Freistellung von der Arbeit, sondern bei rechtswidriger

Verweigerung auch das Recht, der Arbeit "eigenmächtig"

fern zu bleiben.

2. Eine Kündigung des Arbeitgebers, die wegen Ausübung

dieses Rechts erfolgt, ist bereits aufgrund von § 612 a

BGB nichtig. Daß sich der Arbeitgeber bewußt war, daß das

Verhalten des Arbeitnehmers rechtmäßig war, ist nicht

erforderlich.

Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil

des Arbeitsgerichts Aachen vom 1.4.1993

- 1 Ca 860/92 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte.

Gründe

Die Berufung ist unbegründet.

Die fristlose Kündigung der Beklagten (Putzservice) vom 3.12.1993 ist rechtsunwirksam, und zwar bereits aufgrund von § 612 a BGB. Danach darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Unter "Maßnahme" in diesem Sinne ist auch die Ausübung des Kündigungsrechts zu verstehen, vgl. § 611 a Abs. 1 Satz 1 BGB.

Die Klägerin (Putzhilfe) hat in zulässiger Weise ein Recht ausgeübt, als sie am 2.12.1992 ihre Arbeit unterbrach und am Folgetag nicht zur Arbeit erschien, nämlich ihr Recht jedenfalls aus § 45 Abs. 3 S. 1 SGB V.

Danach haben Versicherte mit Anspruch auf Krankengeld nach Absatz 1 für die Dauer dieses Anspruchs gegen ihren Arbeitgeber Anspruch auf unbezahlte Freistellung von der Arbeitsleistung, soweit nicht aus dem gleichen Grund Anspruch auf bezahlte Freistellung besteht. Absatz 1 bestimmt, daß Versicherte einen Anspruch auf Krankengeld haben, wenn es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich ist, daß sie zur Beaufsichtigung, Betreuung

oder Pflege ihres erkrankten und versicherten Kindes der Arbeit fernbleiben, eine andere in ihrem Haushalt lebende Person das Kind nicht beaufsichtigen, betreuen oder pflegen kann und das Kind das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Diese Voraussetzungen lagen am

2. und 3.12.1992 bei der Klägerin vor.

Es liegen Atteste der praktischen Ärztin Dr. Najim-Franck vom 9.12.1992 und 2.1.1993 vor, wonach der damals 7-jährige Sohn der Klägerin am 2.12.1992 hoch fieberhaft in ihrer Sprechstunde war und es bei der Erkrankung des Kindes (nach Angaben der Klägerin Mittelohrentzündung) dringend erforderlich war, daß die Mutter sofort das Kind betreut, da es sich um ein risikoreiches fieberhaftes Krankheitsbild handelte, das nur die Mutter beurteilen konnte, weil sie die Situation

genau kannte. Demgemäß war es nach ärztlichem Zeugnis erforderlich, daß die Klägerin zur Betreuung ihres Kindes der Arbeit fernblieb. Daß die Atteste erst später ausgestellt wurden, ist rechtlich unerheblich. Aus § 45 Abs. 1 SGB V läßt sich nicht entnehmen, daß das ärztliche Zeugnis bereits vor der Betreuung vorliegen muß. Die Beklagte hatte die Bitten der Klägerin am

2. und 3.12.1992, sie von der Arbeit freizustellen, auch gar nicht wegen Fehlens eines ärztlichen Attestes zurückgewiesen, sondern aus anderen Gründen.

Die Behauptung der Beklagten, es sei offensichtlich, daß es sich bei den ärztlichen Attesten um Gefälligkeitsbescheinigungen handele, trifft nicht zu. Die in den Attesten mitgeteilte Diagnose kann auch auf Aufzeichnungen beruhen, die die Ärztin bei dem Besuch des Kindes in ihrer Sprechstunde am 2.12.1992 gemacht hat. Solche Aufzeichnungen entsprechen jedenfalls nach aller Lebenserfahrung der ärztlichen Óbung.

Gegen die Richtigkeit des ärztlichen Urteils, daß die Betreuung durch die Mutter dringend erforderlich

war, spricht auch nicht die Tatsache, daß die Klägerin nach Erhalt der Nachricht von der Erkrankung ihres Sohnes auf ihrer Arbeitsstelle (in Mönchengladbach) und Benachrichtigung der Beklagten (in Erkelenz) nicht sofort und direkt nach Hause in Hückelhoven gefahren ist (mit öffentlichen Verkehrsmitteln), sondern ihre

(18-jährige) Tochter in der Berufsschule (ebenfalls in Mönchengladbach) aufgesucht hat, die dort ein Auto hatte, dann mit diesem Auto und der Tochter zum Betrieb der Beklagten gefahren ist, wo die Klägerin ein eigenes Auto abgestellt hatte und dann erst mit diesem Auto nach Hause gefahren ist. Erkelenz liegt auf dem Weg zwischen Mönchengladbach und Hückelhoven, und die Erklärung der Klägerin, daß sie mit dem Auto ihrer Tochter schneller zu Hause wäre, als mit öffentlichen Verkehrsmitteln, und die Abholung ihres Autos im Betrieb

der Beklagten in Erkelenz keine nennenswerte Verzögerung

war, ist einleuchtend.

Eine andere im Haushalt lebende Person konnte das Kind nicht betreuen.

Am 2.12.1992 war im Haushalt der Klägerin niemand

anwesend. Das Kind ist von einer Nachbarin aus der Schule geholt worden. Eine Pflicht der Klägerin, statt die Betreuung selbst zu übernehmen, sich darauf zu beschränken, ihren Ehemann auf dessen Arbeitsstelle oder ihre 18-jährige Tochter in der Berufsschule zu benachrichtigen und einen von beiden um die Óbernahme der Betreuung zu bitten, läßt sich aus keiner Bestimmung

herleiten. Der Ehemann der Klägerin und ihreTochter ihrerseits hätten darauf verweisen können, daß es genausogut Aufgabe der Klägerin sei, sich um das Kind zu kümmern. Die Schwiegereltern der Klägerin und ihre Nachbarin, auf die sich die Beklagte auch noch berufen hat, scheiden für die Anwendung des § 45 SGB schon deshalb aus, weil sie nicht "im Haushalt lebende Personen" waren, wie die Bestimmung es voraussetzt.

Am 3.12.1992 kamen zwar für die Betreuung des Kindes neben der Klägerin auch deren Ehemann und ihre

18-jährige Tochter in Betracht. Gleichwohl kann die Entscheidung der Klägerin, die Betreuung selbst durchzuführen, rechtlich nicht beanstandet werden. Der Ehemann der Klägerin und insbesondere die Tochter hätten mit Recht einwenden können, daß es zumindest genausogut Aufgabe der Klägerin war, die Betreuung durchzuführen. Die Klägerin konnte für sich anführen, daß in ihren Händen das Kind am besten aufgehoben war.

Das Kind hatte das 12. Lebensjahr noch nicht vollendet.

Damit waren die Voraussetzungen des § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB V erfüllt. Der Anspruch der Klägerin auf Freistellung von der Arbeitsleistung war nach § 45 Abs.

3 Satz 1 SGB V begründet. Ob ein solcher Anspruch auch aufgrund der §§ 242 oder 275 oder 616 BGB bestanden hat,

kann dahingestellt bleiben.

§ 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V gewährt nicht nur ein Anspruch auf Freistellung von der Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber (Freistellungserklärung), sondern, wenn diese unberechtigt verweigert wird, auch das Recht, der Arbeit "eigenmächtig" fernzubleiben. Das muß angenommen werden, weil die Vorschrift sonst in wichtigen Fällen wirkungslos wäre. Bei den Erkrankungen im Sinne von § 45 Abs. 1 SGB V muß der Arbeitnehmer meist rasch handeln. Es kann daher sinnvollerweise von ihm nicht erwartet werden, daß er nach einer unberechtigten Verweigerung der Freistellung erst eine gerichtliche Verurteilung des Arbeitgebers herbeiführt.

Die Beklagte hat gekündigt, weil die Klägerin ihr Recht nach § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V ausgeübt hat. Sie hat gewußt, daß die Klägerin wegen der Betreuung ihres Kindes am 2.12.1992 die Arbeit verlassen hat und am 3.12.1992 aus demselben Grund nicht zur Arbeit erschienen war. Ob die Beklagte die Bestimmung des § 45 Abs. 3 Satz 1 SGB V (oder § 242 oder § 275 oder § 616 BGB) kannte, und sich bewußt war, daß das Verhalten der Klägerin die Ausübung eines Rechts darstellte, ist bei § 612 a BGB unerheblich. Der Vorschrift läßt sich nicht

entnehmen, daß dem Arbeitgeber bewußt gewesen sein muß, daß der Arbeitnehmer ein Recht ausgeübt hat. Eine solche Forderung würde auch dem Sinn und Zweck der Vorschrift zuwiderlaufen, den Arbeitnehmer bei der Ausübung eines Rechts zu schützen. In Kleinbetrieben beispielsweise sind Rechte der Arbeitnehmer oft nicht bekannt oder werden nicht akzeptiert.

Im übrigen scheint vorliegend die Beklagte sich

durchaus bewußt gewesen zu sein, daß die Klägerin mit ihrem Verhalten ein Recht ausüben wollte. Die Klägerin hatte der Beklagten die Gründe für ihren Wunsch nach Freistellung von der Arbeit mitgeteilt, die Beklagte ist darauf überhaupt nicht eingegangen, nicht einmal im Kündigungsschreiben. Das deutet darauf hin, daß der Beklagten die Gründe der Klägerin gleichgültig waren.

Daß die Kündigung der Beklagten für die Klägerin eine Benachteiligung (im Vergleich zu den anderen Arbeitnehmerinnen) war, liegt auf der Hand.

Daß die Kündigung der Beklagten in eine vorsorgliche fristgemäße Kündigung auszulegen ist (§ 133 BGB) oder umzudeuten ist (§ 140 BGB) kann unterstellt werden.

Als fristgemäße Kündigung stellt sie ebenfalls eine Benachteiligung der Klägerin wegen der Ausübung eines Rechts dar und ist sie deshalb ebenfalls aufgrund von § 612 a BGB nichtig. Demgemäß ist es rechtlich unerheblich, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien dem Kündigungsschutzgesetz unterlag oder aufgrund von § 23 KSchG nicht. § 612 a BGB gilt allgemein und daher auch außerhalb des Geltungsbereiches des Kündigungsschutzgesetzes.

Es ist rechtlich auch unerheblich, daß die Beklagte - im Falle der Nichtgeltung des Kündigungsschutzgesetzes -, die Klägerin auch ohne einen Grund fristgemäß hätte kündigen können. Die Kündigung der Beklagten vom 3.12.1992 ist - auch als fristgemäße Kün- digung - gerade nicht ohne Grund erfolgt, sondern aus den dort angegebenen Gründen (Verlassen der Arbeit am

2.12.1992 und Nichterscheinen zur Arbeit am 3.12.1992) und damit wegen der Ausübung eines Rechts im Sinne von § 612 a BGB. Eine andere Kündigung als die vom 3.12.1992

hat die Beklagte nicht ausgesprochen.

Die Geltung des § 612 a BGB ist in der mündlichen

Verhandlung des Gerichts vom 13.10.1993 erörtert worden.

R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

Gegen dieses Urteil findet kein Rechtsmittel statt.