Tenor

I. Der Beklagten wird im Hinblick auf die versäumte Frist zur Einreichung der Berufungsbegründung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. Der Senatsbeschluß vom 9. Dezember 1992, durch den die Berufung der Beklagten als unzulässig verworfen worden ist, wird für gegenstandslos erklärt. II. Die Berufung der Beklagten gegen das am 22. September 1992 verkündete Urteil der 1. Ferienkammer für Handelssachen des Landgerichts Köln - 81 O 13/92 - wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beschwer der Beklagten: 5.829,00 DM.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e

Die Berufung ist zulässig.

Nachdem die Beklagte glaubhaft gemacht

hat, daß sie ohne ihr Verschulden gehindert war, die Frist zur

Einreichung der Berufungsbegründung einzuhalten, war ihr

antragsgemäß Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, §

233 ZPO. Dies hatte gemäß § 238 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit dem

Berufungsverfahren zu geschehen.

In der Sache bleibt das Rechtsmittel

jedoch ohne Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur

Zahlung des im Berufungsrechtszug anhängigen Klagebetrages

verurteilt.

Der Anspruch des Klägers ist unter dem

Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag, §§ 683, 670 BGB

in Verbindung mit § 398 BGB gerechtfertigt. Danach sind die für

eine berechtigte Abmahnung erforderlichen Aufwendungen zu

erstatten. Die Zedentin hat mit der Abmahnung - auch - ein Geschäft

der Beklagten geführt, denn die Abmahnung war berechtigt und diente

unter anderem dazu, im Einklang mit den Interessen der Beklagten

einen kostspieligen Prozeß zu vermeiden. Im Streitfall sind auch

die Kosten einer ersten anwaltlichen Abmahnung zu erstatten, da es

nicht um eine so einfach gelagerte Sache ging, daß die Einschaltung

eines Anwaltes von vorneherein entbehrlich erschien. Keine

Bedenken bestehen auch gegen die Annahme, daß in Fällen von

Erstbegehungsgefahr eine Abmahnung interessegemäß sein kann (vgl.

Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Auflage, Kapitel

41, Randnr. 86).

Ein Anspruch der Zedentin auf

Unterlassung des abgemahnten Verhaltens hat zur Zeit der Abmahnung

bestanden. Das damals beanstandete Verhalten der Beklagten zielte

auf einen Verstoß gegen § 1 UWG unter dem Gesichtspunkt

sittenwidrigen Ausnutzens des Rufs einer fremden Kennzeichnung

durch Gebrauch einer identischen bzw. ähnlichen Bezeichnung. Nach

den hierzu von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen ist es

unlauter, den hohen Rang einer fremden Marke als Werbevorspann für

die eigene Ware zu verwenden (vgl. BGH GRUR 1983, 247, 248 - "R.";

1985, 550, 552 - "D."; 1991, 465, 466 - "S."; siehe auch

Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Auflage, Randnr. 564 zu

§ 1 UWG).

Zwischen den Parteien hat ein

Wettbewerbsverhältnis bestanden. Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofes kann ein Wettbewerbsverhältnis im Sinne des §

1 UWG bereits dann angenommen werden, wenn die Parteien - obwohl

unterschiedlichen Branchen angehörig - bei der wirtschaftlichen

Verwertung einer Kennzeichnung in Wettbewerb treten. Dies kann

auch in der Weise geschehen, daß der Verletzer durch den Gebrauch

einer fremden Kennzeichnung deren wirtschaftlich verwertbaren

besonderen Ruf für sich auszunutzen sucht (vgl. BGHZ 93, 96,98 =

GRUR 1985, 550 - "D."; GRUR 1991, 465, 466 - "S."). Auf einen

solchen Sachverhalt hat sich die Zedentin seinerzeit zutreffend

berufen.

Der Tatbestand der rufmäßigen

Ausbeutung branchenfremder Marken ist dann erfüllt, wenn das

Kennzeichen für die unter ihm vertriebenen Waren einen

überragenden Ruf im Verkehr besitzt, der auch wirtschaftlich

verwertbar ist (vgl. BGH a.a.O. und GRUR 1991, 609, 612 - "SL").

Mit Ruf ist in diesem Zusammenhang das Vorstellungsbild von der

unter einer bestimmten Kennzeichnung vertriebenen Ware gemeint, das

die angesprochenen Verkehrskreise haben. Dieses Vorstellungsbild

setzt sich aus einander ergänzenden und ausgleichenden Elementen

zusammen, zu denen insbesondere die Bekanntheit des Kennzeichens,

die Eigenart der Bezeichnung selbst, die Art der unter der

Kennzeichnung vertriebenen Waren, deren Qualität und Ansehen, ein

etwa damit verbundener Prestigewert und das Verhältnis dieser Waren

zu denjenigen Waren gehören können, für die der Ruf der

Kennzeichnung genutzt werden soll. Aufgrund der Umstände des

Streitfalls war davon auszugehen, daß die Voraussetzungen für ein

entsprechendes Vorstellungsbild des Verkehrs erfüllt sind.

Daß die Bezeichnung "Ba." den für den

Schutz nach § 1 UWG erforderlichen Bekanntheitsgrad besitzt, hat

der Kläger im einzelnen dargelegt. Seinem Vortrag zufolge, den er

durch Berichte in der Fachpresse belegt hat, sind im Jahre 1987 in

Deutschland 3 Millionen Flaschen und im Jahre 1989 4,5 Millionen

Flaschen des Likörs der Marke "Ba." verkauft worden. Daß damit ein

erheblicher Teil der für den Erwerb des Produkts in Betracht

kommenden Verkehrskreise erreicht worden ist, ergibt sich schon aus

dem Umstand, daß "Ba." die im Absatz zweitstärkste Likörmarke in

Deutschland ist.

Der Kläger hat überdies dargelegt, daß

der Verkehr, soweit ihm die Bezeichnung als Kennzeichnung des von

der Zedentin vertriebenen Likörs bekannt ist, damit

Gütevorstellungen verbindet, die den guten Ruf der so bezeichneten

Ware begründen. Hierzu hat er ausgeführt, daß der Likör der

Zedentin zur absoluten Spitzengruppe derartiger Erzeugnisse

gehöre und als sogenanntes Premium-Produkt beworben werde.

Letzteres hat er durch Vorlage einer entsprechenden Werbeanzeige

veranschaulicht.

Den Ausführungen des Klägers zur

Bekanntheit der Marke und den damit verbundenen Gütevorstellungen

des Verkehrs ist die Beklagte nicht mit hinreichend detailliertem

Vorbringen bzw. mit substantiiertem Bestreiten entgegengetreten.

Soweit sie in der Berufungsbegründung die wirtschaftliche

Verwertbarkeit des Warenzeichens des Zedenten in Abrede gestellt

hat, hat sie dies erkennbar auf die Eigenart der Kennzeichnung

bezogen. Das Bestreiten des "vom Kläger behaupteten

Bekanntheitsgrades der Firma R. Ba." ist hingegen pauschal und

unsubstantiiert geblieben. Nachdem der Kläger sein Vorbringen zur

Bekanntheit des Produkts anhand konkreter Zahlen näher ausgeführt

hatte, reichte ein derartiges undifferenziertes Bestreiten nicht

aus. Daß die Beklagte die behaupteten Umsatzzahlen als solche und

den Umstand, daß es sich bei "Ba." um die im Absatz zweitstärkste

Likörmarke in Deutschland handelt, bestreiten will, ist ihrem

Vorbringen nicht zu entnehmen. Soweit sie in diesem Zusammenhang

geltend macht, die Bekanntheit des Produkts sei aufgrund einer

Verkehrsbefragung festzustellen, verkennt die Beklagte, daß auch

Umsatzzahlen und Marktpositionen einen hinreichend sicheren Schluß

auf die Bekanntheit eines Erzeugnisses bzw. der hierfür benutzten

Kennzeichnung zulassen können.

Die Marke "Ba." ist in Deutschland auch

ein Zeichen von nicht unbeträchtlicher ursprünglicher Eigenart.

Der Umstand, daß "O.-Be." in weiten Teilen des Verkehrs auch als

Bezeichnung des L. Kriminalgerichts bekannt ist, steht dem nicht

entgegen. Der Hinweis der Beklagten auf Drittzeichen ist

unerheblich, da diese entfernt liegende Warengebiete betreffen und

der Kläger zudem die tatsächliche Benutzung dieser Zeichen

bestreitet, ohne daß die Beklagte dem mit eigenem Sachvortrag und

Beweisantritten entgegengetreten ist.

Der Ruf der Kennzeichnung "Ba." ist vor

dem vorstehend beschriebenen Hintergrund - jedenfalls für den

Vertrieb von Tabakwaren - auch wirtschaftlich selbständig

verwertbar. Die Verkehrskreise, die den "I. C." der Zedentin kennen

und deshalb mit ihm besondere Gütevorstellungen verbinden, kommen

auch als Käuferkreis für Tabakartikel in Betracht. Tabak und

Alkohol sind einander typischerweise ergänzende Waren. Sie werden

von Käuferkreisen erworben, die sich in erheblichem Umfang

überschneiden. Die Geschäftswelt trägt dem Rechnung, indem sie

Alkohol und Tabakwaren vielfach in ein und demselben Fachgeschäft

bzw. in derselben Abteilung größerer Kaufhäuser anbietet.

Im Zeitpunkt der Abmahnung hat im

Hinblick auf die sittenwidrige Ausnutzung des Rufs der

Kennzeichnung der Zedentin Begehungsgefahr bestanden, die

Veranlassung zu der Abmahnung gegeben hat.

Erstbegehungsgefahr bedeutet, daß der

Eingriff "greifbar nahe" sein muß; die Umstände müssen seine

Vorbereitung und/oder die Absicht seiner Verwirklichung erkennen

lassen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kapitel 10, Randnr. 3). Da

Vorbereitungshandlungen im Wirtschaftsleben kaum grundlos

erfolgen, begründen sie regelmäßig eine tatsächliche Vermutung für

die bevorstehende Begehung der Verletzungshandlung. Aus diesem

Grunde ist im Zusammenhang mit der Anmeldung oder Eintragung eines

verwechslungsfähigen Warenzeichens oder eines solchen Zeichens,

durch das ein bereits eingetragenes Zeichen in wettbewerbswidriger

Weise beeinträchtigt wird, zu vermuten, daß eine Benutzung

bevorsteht, sofern nicht im Einzelfall konkrete Umstände gegen

eine Benutzungsabsicht sprechen (vgl. Teplitzky, a.a.O., Randnr.

13).

Auch im Streitfall bestand mithin

aufgrund der Zeichenanmeldung die Vermutung, daß die Benutzung

bevorstehe. Dies galt in verstärktem Maße, als die Beklagte auch

nach dem Widerspruch der Zedentin nicht zu erkennen gab, daß sie

von der begehrten Eintragung Abstand nehmen wollte, vielmehr

ausdrücklich den Antrag stellte, den Widerspruch gegen die

Zeichenanmeldung zurückzuweisen. Konkrete Umstände, die gegen eine

Benutzungsabsicht sprechen, hat die Beklagte nicht dargelegt. Ein

solcher Umstand ist insbesondere nicht der Behauptung zu

entnehmen, es habe sich lediglich um eine "Probeanmeldung"

gehandelt, die 15 Zeichen gleichzeitig umfaßt habe. Auch eine

"Probeanmeldung" zielt, wenn sie irgendeinen Sinn haben soll,

letztlich darauf ab, die Eintragung des Zeichens zu erwirken, um

es demnächst irgendwann zu benutzen. Auch wenn, wie die Beklagte

vorträgt, im Vorfeld abgeklärt werden sollte, ob schutzwürdige

Rechte Dritter bestanden, ändert dies nichts daran, daß

sinnvollerweise letztlich eine Verwendung des Zeichens bezweckt

gewesen sein muß. Andernfalls hätte der Zeichenanmeldung der

Beklagten zudem von vorneherein das Rechtschutzinteresse gefehlt.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, daß § 1

WZG von einem Benutzungswillen des Anmelders ausgeht. Ergibt sich,

daß der Anmelder das Zeichen überhaupt nicht zur Kennzeichnung

seiner Waren verwenden will, so ist die Eintragung des

Warenzeichens zu versagen oder das bereits eingetragene Zeichen

unter den Voraussetzungen des § 10 Abs. 2 Nr. 2 WZG zu löschen

(vgl. BGH GRUR 1988, 820, 821 - "Oil of ..." m.w.N.).

Soweit die Beklagte unter Hinweis auf

die "D. "-Entscheidung des BGH (GRUR 1985, 550, 553) die Ansicht

vertritt, die Anmeldung und Eintragung des Zeichens für eine Ware

begründe noch nicht die Annahme einer Benutzungsabsicht, ist dies

dem zitierten Urteil in dieser Allgemeinheit nicht zu entnehmen.

Der Bundesgerichtshof hat in der angezogenen Entscheidung vielmehr

hinsichtlich eines Teils der seinerzeit im Warenverzeichnis

erfaßten Waren konkrete Umstände gesehen, die ausnahmsweise gegen

eine Benutzungsabsicht sprachen: Die Anmeldung entsprach damals in

Wortlaut und Umfang vollständig einer bestimmten Klasseneinteilung

von Waren und Dienstleistungen. Dies legte die Annahme nahe, daß

sie nur der Einfachheit halber zunächst im Umfang der Warenklasse

vorgenommen worden war. Erfaßt waren damit auch Waren, deren

Vertrieb an sich nicht zum Geschäftsbetrieb der damaligen Beklagten

gehörte und bei denen der Ruf der Marke "D." wegen der Warenferne

keinen Nutzen bringen konnte. Diese besonderen Umstände standen der

Annahme der grundsätzlich aufgrund einer Zeichenanmeldung zu

vermutenden Benutzungsabsicht konkret entgegen (vgl. hierzu auch

Teplitzky, a.a.O., Randnr. 13, Fußnote 22). Derartige Umstände sind

hier jedoch weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

Was die subjektiven Voraussetzungen der

Sittenwidrigkeit im Sinne des § 1 UWG im Zeitpunkt der Abmahnung

angeht, bestehen ebenfalls keine durchgreifenden Bedenken.

Entscheidend ist insoweit, ob die Beklagte bewußt, d.h. in Kenntnis

der maßgeblichen Tatumstände, gehandelt hat (vgl. BGH a.a.O., 553;

siehe auch BGH GRUR 1991, 914 - "Kastanienmuster"). Dem Kennenden

steht jedoch derjenige gleich, der sich der Kenntnis einer

erheblichen Tatsache bewußt verschließt oder entzieht (vgl. BGH

a.a.O., Seite 915, 916). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt.

Spätestens nachdem im

Eintragungsverfahren beim Deutschen Patentamt von der Zedentin

Widerspruch eingelegt worden war, bestand für die Beklagte

Veranlassung, sich Aufklärung darüber zu verschaffen, ob der

Benutzung des angemeldeten Zeichens über eventuelle

warenzeichenrechtliche Hindernisse hinaus Rechte der Zedentin

entgegenstanden. Der Umstand, daß diese ihren Widerspruch auf

formale zeichenrechtliche Gesichtspunkte beschränkt hatte, steht

dem nicht entgegen. Dies ergab sich vielmehr ohne weiteres schon

daraus, daß das Deutsche Patentamt im Widerspruchsverfahren andere

Aspekte nicht berücksichtigen konnte und durfte. Angesichts der

von der Beklagten selbst vorgetragenen Unkenntnis des deutschen

Marktes war es ihr zuzumuten, dem konkreten Hinweis auf Produkt

und Marke der Zedentin in Form des Widerspruchs zumindest durch

eine Rückfrage nachzugehen. Wenn die Beklagte dies unterlassen

hat, hat sie sich der Kenntnis der für § 1 UWG maßgeblichen

Umstände entzogen, bis diese ihr schließlich durch das

Abmahnschreiben konkret dargelegt worden sind.

Soweit die Beklagte nunmehr geltend

macht, der potentielle Störer habe bis zur tatsächlichen Benutzung

des Zeichens Gelegenheit, Nachfragen anzustellen, vermag dies nicht

zu überzeugen. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang

zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1960, 186 -

"Arctus") betraf den Fall einer bereits eingetretenen

Zeichenverletzung und Schädigung. Dieser Situation entsprechend

ist in der Entscheidung argumentiert. Vorliegend geht es hingegen

um einen Fall von Erstbegehungsgefahr. Dementsprechend war darauf

abzustellen, ob die zukünftige Zeichenbenutzung, für die mit der

Warenzeichenanmeldung bereits eine Vorbereitungshandlung

vorgenommen worden war, sittenwidrig gewesen wäre. In subjektiver

Hinsicht war demgemäß maßgebend, ob die Beklagte bei der

Warenzeichenanmeldung bzw. in dem Zeitpunkt, in welchem sie auf

den Widerspruch der Zedentin nicht bzw. mit einem Antrag auf

Zurückweisung des Widerspruchs reagiert hat, die Tatumstände

gekannt hat, die die objektiven Voraussetzungen des § 1 UWG

ausmachten, und/oder ob sie sich einer solchen Kenntnis bewußt

verschlossen hat.

Die Beklagte weist schließlich darauf

hin, ihre Belastung mit den Abmahnkosten führe gegebenenfalls zu

einer Durchbrechung des in § 5 Abs. 6 Satz 2 WZG geregelten

Kostentragungsprinzips. Auch dies rechtfertigt keine abweichende

Beurteilung. Die Beklagte verkennt in diesem Zusammenhang, daß es

im Streitfall nicht um die Kosten des Widerspruchsverfahrens vor

dem Deutschen Patentamt geht, sondern um die Kosten der auf § 1 UWG

- und nicht auf warenzeichenrechtliche Gesichtspunkte - gestützten

Abmahnung. Die Argumentation der Beklagten mag im Zusammenhang mit

einer Abmahnung, die allein die bereits im Widerspruchsverfahren

geltend gemachten warenzeichenrechtlichen Aspekte aufgreift,

einiges für sich haben. Sie vermag aber jedenfalls dann nicht zu

überzeugen, wenn - wie hier - mit der Abmahnung Gesichtspunkte

geltend gemacht werden, die - weil nicht zeichenrechtlicher Art -

nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens sein konnten.

Einwendungen zur Höhe des geltend

gemachten Anspruchs und zur Zinsforderung hat die Beklagte im

Berufungsverfahren nicht mehr geltend gemacht. Insoweit wird auf

die Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen.

Für die von der Beklagten angeregte

Zulassung der Revision hat der Senat keine Veranlassung gesehen, da

die Sache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Entscheidung

im wesentlichen auf einer Anwendung in der höchstrichterlichen

Rechtsprechung herausgestellter Grundsätze beruht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97

Abs. 1 ZPO, diejenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§

708 Nr. 10, 713 ZPO.

Die Beschwer war gemäß § 546 Abs. 2 ZPO

festzusetzen und entspricht dem Unterliegen der Beklagten in der

Berufungsinstanz.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze

der Beklagten vom 2. und 5. April 1993 haben vorgelegen.