OLG Köln, Urteil vom 22.12.1992 - 3 U 36/90
Fundstelle
openJur 2012, 73658
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Eine Minderung des Werklohns auf Null setzt voraus, daß die Werkleistung für den Besteller gänzlich ohne Wert ist. Ein solcher Fall kann gegeben sein, wenn die in Auftrag gegebene, im wesentlichen auf die Ästhetik zielende Restaurierung einer älteren Hausfassade völlig mißlingt.

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Aachen vom 30.01.1990 - 1 0 541/88 - teilweise abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Anschlußberufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden dem Kläger auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

E n t s c h e i d u n g s g r ü n

d e

Die zulässige Berufung der Beklagten

hat auch in der Sache Erfolg. Dem Kläger steht gegen die Beklagten

kein Anspruch auf Zahlung des von ihm begehrten Werklohns und damit

auch kein Anspruch auf Bewilligung der Eintragung einer

Bauhandwerkersicherungshypothek zu. Die Beklagten haben die

Abnahme der Werkleistung zu Recht verweigert. Damit hat eine

endgültige Abrechnung über die Bauleistung des Klägers und die

Ansprüche der Beklagten stattzufinden (vgl. dazu BGH, NJW 1979,

549, 550; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 6. Aufl., RndZ. 1161). Den

Beklagten steht wegen der gerügten Mängel ein Anspruch auf

Minderung des Werklohnes zu. Die Voraussetzungen des § 634 BGB

liegen vor. Die Beklagten haben den Kläger mit Schreiben vom

28.07.1988 aufgefordert, sich bis zum 04.08.1988 zur Beseitigung

der Mängel bereit zu erklären, und widrigenfalls angekündigt, einen

anderen Unternehmer hiermit zu beauftragen. Daraufhin hat der

Kläger nicht eine Nachbesserung angeboten oder in Angriff genommen,

sondern den Beklagten lediglich die Rechnung vom 08.08.1988

übersandt.

Die Werkleistung des Klägers ist

mangelhaft. Er schuldete nämlich nach dem von den Parteien

geschlossenen Vertrag die "Restaurierung" und damit die

Herrichtung der Fassade in einem optisch tadellosen, dem

ursprünglichen Zustand einer Altfassade gerecht werdenden Form. In

diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob die Beklagten den Kläger

im Vorfeld des Vertragsschlusses auf ihren Antrag auf Eintragung

des Hauses in die Denkmalliste hingewiesen haben und über wen der

Vertragsschluß vermittelt worden ist. Die Verpflichtung zur

Herrichtung einer optisch einheitlichen Fassade ergibt sich

nämlich aus dem Angebot des Klägers und dem Umstand, daß die Ziegel

vor Beginn der Arbeiten des Klägers aus technischer Sicht nicht zu

beanstanden waren. Das Angebot des Klägers, der darin auch mit

"Altfassadenrenovierung", Denkmalpflege" und "Restaurierung"

wirbt, verhält sich demgemäß auch über die Erneuerung von alten

Steinen. Daß diese - anders als die Verfugung - schadhaft und

deswegen erneuerungsbedürftig waren, folgt aus dem Angebot gerade

nicht und steht auch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht

fest. Der Sachverständige Prof. Dr. - Ing. E. hat überzeugend und

anhand der Lichtbilder, auf denen der Zustand der Fassade vor dem

Arbeitsbeginn des Klägers dokumentiert ist, gut nachvollziehbar

dargelegt, daß die Ziegel der Fassade vorher technisch nicht zu

beanstanden waren. Auf den Fotografien sind weder Fehlstellen noch

tiefe Auswitterungen zu erkennen. Die Erneuerung der Ziegel war

mithin weder aus technisch- konstruktiven noch aus

bauphysikalischen Gründen erforderlich. Geschuldet konnte nur eine

Restaurierung insbesondere auch unter Entfernung der in der

Zwischenkriegszeit eingefügten Maschinenziegel, die unstreitig

störend waren, im Sinne der Herstellung eines optisch einheitlichen

Gesamtbildes sein. Diese Verpflichtung hat der Kläger nicht

erfüllt. Er hat nämlich zum einen unbesandete Ziegel verwandt, die

sich farblich stark von dem Ton der Originalziegel unterscheiden.

Bedingt dadurch stellt seine Arbeit keine Verbesserung im Vergleich

zu den zwischen den Kriegen vorgenommenen Ausflickungen dar, die er

gerade zu beseitigen hatte. Wie der Sachverständige Prof. Dr.-Ing.

E. überzeugend dargelegt hat und anhand der Lichtbilder ohne

weiteres nachzuvollziehen ist, sind die optisch nicht passenden

Steine aus der Zwischenkriegszeit gegen kaum weniger auffällige

und damit das einheitliche Bild störende Steine ersetzt worden.

Die Verwendung besser zu dem alten Mauerwerk passende Ziegel wäre

dem Klä-ger auch möglich gewesen. Derartige aus Abbrüchen gewonnene

Steine sind, wie der Sachverständige überzeugend ausgeführt hat,

auch heute noch im Handel erhältlich. Die Behauptung des Klägers,

die beklagte Ehefrau habe die von seinen Mitarbeitern eingesetzten

Steine selber ausgesucht, ist mangels Erheblichkeit nicht

beweisbedürftig. Es ist allein Aufgabe des Klägers als

Fachunternehmer, für die Verwendung des richtigen Materials Sorge

zu tragen. Der Unternehmer ist im Falle des Beharrens des

Bauherren auf einer ganz bestimmten Ausführung, die - wie hier -

die Gefahr von Mängeln in sich birgt, zu einem entsprechenden

Hinweis verpflichtet. Daß der Kläger dieser Hinweispflicht

nachgekommen ist, hat er nicht dargelegt.

Das optisch uneinheitliche Bild der

Fassade beruht neben der Verwendung farblich und vom Material her

nicht passender Ziegel weiter darauf, daß die von dem Kläger

vorgenommen Verfugung mangelhaft ist. Sie trägt wesentlich zu dem

insgesamt unharmonischen Gesamterscheinungsbild der Fassaden bei.

Wie der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. E. ausgeführt hat und wie

sich aus den Lichtbildern gut entnehmen läßt, weist die Verfugung

ganz unterschiedliche Farbtöne von zementgrau bis hin zu dunkelrot

auf. Geschuldet war aber ausweislich des Angebotes vom 15.05.1987

eine dem bestehenden Mauerwerk angepaßte Verfugung. Damit

unvereinbar sind derart gravierende Farbunterschiede, die nach den

schlüssigen Darlegungen des Sachverständigen nicht auf einer

(nachträglichen) Sandstrahlung, sondern vielmehr der nicht

sachgerechten Farbprobe und anschließenden Mischung des Mörtels

beruhen. Einen weiteren Mangel der Verfugung und damit der

geschuldeten Restaurierung stellt der Umstand dar, daß der doppelte

Fugenstrich an der rechten Seite der Fassade, mithin an einer ins

Auge fallenden Stelle, nicht ausgeführt worden ist.

Auch die vom Kläger durchgeführte

Hydrophobierung ist mangelhaft. Diese ist zum einen nicht

vollständig durchgeführt worden. Der Sachverständige Prof.

Dr.-Ing. E. konnte an der linken Giebelwand und im Bereich der

Brüstung an der straßenseitigen Fassade keine diesbezüglichen

Spuren feststellen. Zu anderen hat der Kläger im oberen Bereich der

Fassade - und nur dort - einen Farbzusatz verwandt, den die

Beklagten nicht in Auftrag gegeben haben. Geschuldet war die

optische Vereinheitlichung der Fassade durch den Austausch von

Steinen und nicht etwa durch die Verwendung von Farbzusätzen. Der

Zusatz der Farbe bei der Hydrophobierung ist darüber hinaus auch

deswegen nicht fachgerecht, weil er nur zum Teil erfolgt ist und

dadurch zu einem weiteren optischen Mangel geführt hat. Die

Einfärbung hat nämlich zu sich dunkel abzeichnenden Spuren in der

Verfugung geführt.

Darüber hinaus liegen nach den

überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen E. weitere -

wenn auch optisch sehr viel weniger ins Auge und damit ins Gewicht

fallende - Mängel vor. Die Reparatur der Putzfehlstellen im Gesims

im oberen Bereich der Straßenfassade ist unsauber durchgeführt

worden. Fehlstellen im Mauerwerk und an einzelnen Ziegeln sind mit

Fugenmörtel geschlossen worden. Fachgerecht aus bauphysikalischer

Sicht ist hingegen der Einsatz von (farblich passenden) Ziegeln,

weil die Einbringung von Mörtel zu Spannungen im Mauerwerk und

damit letztlich zu Abplatzungen führen kann.

Die vorstehend aufgeführten Mängel der

Werkleistung des Klägers - dies vornehmlich im Hinblick auf die

von ihm eingesetzten Ziegelsteine, die nur zum Teil und darüber

hinaus an einer Stelle mit einem Farbzusatz durchgeführte

Hydrophobierung sowie die von ihm angebrachten Verfugungen -

führen zu einer Minderung seines Vergütungsanspruchs auf Null (zu

den Voraussetzungen vgl. Werner/Pastor, a.a.O., RndZ 1457 m.w.N.).

Denn die von ihm durchgeführten Arbeiten an der Straßenfassade und

den Giebelwänden sind für die Beklagten unter Berücksichtigung des

von dem Kläger geschuldeten Erfolges gänzlich ohne Wert. Wie

bereits dargelegt, schuldete der Kläger die optisch ansprechende

Restaurierung des vorher nicht unter technischen, sondern

vornehmlich ästhetischen Gesichtspunkten angreifbaren Zustandes

der Fassade. Dem genügen die von ihm durchgeführten Arbeiten nicht.

Auch unter Berücksichtigung der technischen Verbesserung durch die

Neuverfugung, die indes ihrerseits optisch unbefriedigend ist,

haben die Leistungen des Klägers für die Fassade - abgesehen von

der Reinigung - keinerlei ästhetischen Gewinn gebracht. Dies hat

der Sachverständige Prof. Dr.-Ing. E. in seinem schriftlichen

Gutachten und in seinen Erläuterungen in dem Termin zur mündlichen

Verhandlung vom 27.11.1992 schlüssig dargelegt und folgt auch aus

den von allen drei Sachverständigen gefertigten Lichtbildern. Der

Kläger hat auch keinen Anspruch auf Vergütung der von ihm

vorgenommenen Reinigung der Fassade. Der Sachverständige Prof.

Dr.-Ing. E. hat hierzu zwar ausgeführt, die von dem Kläger

durchgeführte Art und Weise der Reinigung mit einem

Heißwasserdampfgerät sei fachgerecht, weil andere Methoden die

Verfugung und das offenporige Mauerwerk zu stark angriffen. Hierzu

ist aber von dem Beklagten schlüssig und unwidersprochen

vorgetragen worden, daß die erneute Reinigung der Fassade vor

Beauftragung eines anderen Unternehmers mit der Durchführung der

von ihnen gewünschten Schönheitsreparaturen erforderlich ist. Dies

ist nach Auffassung des Senates auch gut nachvollziehbar. Die

Fassade muß nämlich von Schmutz und Farbresten gänzlich befreit

sein, um die Auswahl farblich passender gesandeter Ziegel vornehmen

zu können.

Es besteht schließlich keine

Veranlassung, dem Beweisantritt des Klägers auf mündliche

Erläuterung der jeweiligen Gutachten der Sachverständigen

Dipl.-Ing. P. und Dipl.-Ing. M. nachzugehen. Die dem

Sachverständigen Dipl.-Ing. M. in dem Beweissicherungsverfahren 5

b H 4/88 AG Geilenkirchen und dem Sachverständigen Dipl.-Ing. P. in

I. Instanz gestellten Beweisfragen unterscheiden sich nämlich von

den nach Auffassung des Senates entscheidungserheblichen und dem

Beweisbeschluß vom 23.11.1990 zugrundeliegenden Tatsachen. Demgemäß

haben beide Sachverständige zu dem Erfolg der Schaffung einer

optisch gänzlich einwandfreien, dem Originalzustand der Fassade um

die Jahrhundertwende nahekommenden Restaurierung nichts

ausgeführt. Sie hatten hierzu im Hinblick auf die abweichende

Rechtsauffassung des Landgerichts zu dem Vertragsinhalt und die

Beweisfragen in dem Beweissicherungsverfahren auch keinerlei

Veranlassung.

Die Anschlußberufung des Klägers hat

nach dem vorstehenden mangels des Bestehens eines

Vergütungsanspruches keinen Erfolg.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91

Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit

auf § 708 Nr. 10 ZPO.

Gegenstandswert für das

Berufungsverfahren: 26.168,08 DM, davon 4.000,-- DM für die

Anschlußberufung.

Beschwer für beide Parteien: unter

60.000,00 DM