Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird das am 25. Mai 1988 verkündete Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Dortmund hinsichtlich des Ausspruchs über die Regelung der elterlichen Sorge (Ziffer 2) des Urteilstenors) nebst dem zugrunde liegenden Verfahren insoweit aufgehoben, als dort die elterliche Sorge für die Kinder X und X2 geregelt ist. Die Sache wird zur erneuten Behandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht
- Familiengericht - Dortmund zurückverwiesen.
Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.500,00 DM festgesetzt.
I.
Die am 1. April 1959 geborene Antragstellerin und der am 4. Juni 1946 geborene Antragsgegner haben am 13. Juli 1979 miteinander die Ehe geschlossen, aus der die Kinder X - vorehelich am 9. März 1979 geboren -, X2 - geboren am 24. Dezember 1981 - und X3 - geboren am 15. Dezember 1987 - hervorgegangen sind.
Nachdem die Antragstellerin bereits 1984 die Scheidung ihrer Ehe begehrt hatte, sich sodann aber wieder mit dem Antragsgegner ausgesöhnt hatte (176 F 283/84 AG Dortmund), verließ sie am 17. Juli 1987 die Ehewohnung und hielt sich zunächst in dem "Dortmunder Frauenhaus" auf. Durch einstweilige Anordnung vom 3. September 1987 sprach das Amtsgericht ihr die eheliche Wohnung zur alleinigen Benutzung zu (177 F 159/87 SH II 09), der Antragsgegner suchte sich eine eigene Wohnung.
Nach den Angaben des Jugendamtes der Stadt E vom 24. März 1988 wurde die Familie der Parteien seit 1979 von ihm betreut. Als sich die Lage infolge der Schwangerschaft der Antragstellerin verschärfte - schon zuvor konnte sie nach den Feststellungen des Jugendamtes "die erforderlichen hauswirtschaftlichen Verrichtungen und die Versorgung der Kinder … nur mit großer Mühe sicherstellen", X störte in der Schule und verweigerte die geforderte Leistung, X2 nässte und kotete tags- und nachtsüber ein, seinen Aggressionen gegenüber war die Antragstellerin hilflos -, stellte das Jugendamt 1987 eine Familienhelferin, die auch derzeit nach den Ausführungen der Antragstellerin zweimal wöchentlich je zwei bis drei Stunden hilft.
Bis auf einen Monat ist der Antragsgegner seit der Eheschließung nicht versicherungspflichtig tätig gewesen, die Antragstellerin gar nicht.
Mit ihrem Antrag vom 23. Juli 1987 hat die Antragstellerin die Scheidung der Ehe, die Übertragung der elterlichen Sorge für die Kinder auf sie und den Ausschluss des Versorgungsausgleichs begehrt. Sie hat u.a. ausgeführt, der Antragsgegner sei fast täglich volltrunken, tyrannisiere die Familie und misshandele die Kinder. Mit Unterstützung der Familienfürsorge sei sie, und zwar nur sie, in der Lage, die Kinder zu betreuen und zu erziehen.
Der Antragsgegner, der gleichfalls die Scheidung erstrebt, hat hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge keinen Vorschlag gemacht. Er hat verneint, im Übermaße Alkohol zu trinken. Er habe auch die Kinder nicht geschlagen. Anlass für Streitigkeiten sei allein gewesen, dass die Antragstellerin die Führung des Haushalts und die Versorgung der Kinder erheblich vernachlässigt habe. So habe sie nicht einmal die Mahlzeiten regelmäßig zubereitet. Ein Mindestmaß an Versorgung sei erst nach der Einschaltung der Familienhelferin gewährleistet gewesen. Da die Antragstellerin sich zudem auch ehewidrig verhalte, sei auch nach seiner Ansicht die Ehe zerrüttet.
Das Amtsgericht hat lediglich die Stellungnahme des Jugendamtes der Stadt E vom 24. März 1988 eingeholt (Bl. 65 bis 68 d.A.) und sodann durch das angefochtene Urteil die Ehe der Parteien geschieden, die elterliche Sorge für die Kinder der Antragstellerin übertragen und den Versorgungsausgleich ausgeschlossen. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist allein die Regelung der elterlichen Sorge. Hinsichtlich der Begründung der Entscheidung durch das Amtsgericht wird auf die Entscheidungsgründe zu Ziffer II. Bezug genommen.
Der Antragsgegner strebt mit seiner Beschwerde die Übertragung der elterlichen Sorge für die Kinder X und X2 auf ihn an, hilfsweise die Aufhebung der sie betreffenden Entscheidung und die Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht. Er führt dazu aus, die Aufhebung und Zurückverweisung sei geboten, weil das Amtsgericht weder die Antragstellerin, noch die Kinder X und X2, noch ihn persönlich angehört hätte. Ohne die Anhörung der beiden Kinder habe sich das Amtsgericht kein Bild davon machen können, ob ein weiteres Verbleiben der Kinder bei der Antragstellerin dem Wohl der Kinder am besten entspreche. Die fehlende Eignung der Antragstellerin ergebe sich auch daraus, dass sie seit der Trennung "sexuell ein äußerst freizügiges Leben" in der Ehewohnung führe, wobei sie die Beziehungen zu den Männern über CB-Funk anknüpfe. Er selbst sei auch CB-Funker und verfolge die Gespräche der Antragstellerin mit. Für den Sohn X3 strebe er die elterliche Sorge deshalb nicht an, weil er nicht der Erzeuger sei.
Der Antragsgegner beantragt,
unter Abänderung der Ziffer 2) des angefochtenen Verbundurteils die elterliche Sorge für die Kinder X und X2 auf ihn zu übertragen,
hilfsweise,
das Urteil insoweit aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung an das Amtsgericht - Familiengericht - zurückzuverweisen.
Die Antragstellerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Sie verteidigt die angefochtene Regelung und führt aus, sowohl X als auch X2 hätten sich positiv entwickelt. Der Antragsgegner habe sich seit Februar 1988 nicht mehr um sie bemüht. Sie führe kein sexuell freizügiges Leben, das Kind X3 stamme auch vom Antragsgegner. Eine Anhörung der Kinder führe hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge nicht zu einer abweichenden Entscheidung.
II.
Die gem. §§ 629 a Abs. 2, 621 e, 516, 519 ZPO zulässige Beschwerde des Antragsgegners ist begründet und führt zur Aufhebung der Regelung der elterlichen Sorge, soweit sie die Kinder X und X2 betrifft, nebst dem zugrunde liegenden Verfahren und zur Zurückverweisung der Sache an das Amtsgericht (§§ 539, 540 ZPO).
Gem. § 539 ZPO, der entsprechend auch im FGG-Verfahren anzuwenden ist, kann die Sache an das Gericht des ersten Rechtszuges unter Aufhebung der Entscheidung und des Verfahrens zurückverwiesen werden, wenn das Verfahren des ersten Rechtszuges an einem wesentlichen Mangel leidet.
Ein solcher Mangel liegt vor, da das Amtsgericht weder die Parteien noch die Kinder X und X2 persönlich angehört hat, sondern lediglich das Ergebnis des Jugendamtsberichts vom 24. März 1988 übernommen hat.
Gem. § 50 a Abs. 1 S. 1 und 2 FGG soll das Gericht in Angelegenheiten der Personensorge in der Regel die sorgeberechtigten Eltern persönlich, also mündlich, anhören. Diese Anhörung ist zwingend vorgeschrieben, da mit dem Wort "soll" dem Gericht kein Ermessen eingeräumt worden ist (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 12. Aufl., § 50 a FGG Rn. 10; Bumiller/Winkler, FGG, 4. Aufl., § 50 a FGG, Anm. 2).
Entsprechend ist gem. § 50 b Abs. 1 FGG in dem Verfahren, das die elterliche Sorge betrifft, das Kind persönlich anzuhören, wenn die Neigungen, Bindungen oder der Wille des Kindes für die Entscheidung von Bedeutung sind oder wenn es zur Feststellung des Sachverhaltes angezeigt erscheint. Auch diese Anhörung ist zwingend vorgeschrieben, da sie dem verfassungsrechtlichen Gebot entspricht, bei Sorgerechtsentscheidungen den Willen des Kindes zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Wohl des Kindes zu vereinbaren ist. Eine Entscheidung, die den Belangen des Kindes gerecht werden soll, kann in der Regel nur ergehen, wenn das Kind in dem gerichtlichen Verfahren die Möglichkeit erhalten hat, seine persönlichen Beziehungen zu den übrigen Familienmitgliedern erkennbar werden zu lassen (vgl. dazu BVerfG FamRZ 1981, 124 ff., 126).
Dienen somit beide Vorschriften zum einen der Sicherstellung des rechtlichen Gehörs der Eltern und der Kinder, so erschöpft sich darin aber nicht ihre Bedeutung (vgl. dazu BGH FamRZ 1985, 169 ff., 172). Denn die persönliche Anhörung nach den §§ 50 a und b FGG soll in erster Linie der nach § 12 FGG gebotenen Sachaufklärung dienen (vgl. BGH a.a.O. 172 m.w.N.).
Keinem dieser Gesichtspunkte ist das Amtsgericht mit seiner Entscheidung gerecht geworden. Insbesondere hat es nicht dargelegt, warum es weder die Eltern noch die beiden Kinder persönlich angehört hat, da von einer Anhörung nur aus schwerwiegenden Gründen abgesehen werden kann (vgl. §§ 50 a Abs. 3 und 50 b Abs. 3 FGG) und damit die Gründe, die zu einem Absehen von einer Anhörung geführt haben könnten, nachprüfbar dargetan sein müssen (vgl. BGH FamRZ 1984, 1084 ff., 1086).
Da das Amtsgericht seine Aufklärungspflicht gem. § 12 FGG nicht erfüllt hat, Bindungen, Neigungen und den Kindeswillen nicht einmal ansatzweise erforscht hat, keine eigenen Feststellungen z.B. zur Erziehungs- und Betreuungseignung der Parteien getroffen hat (vgl. zum Begriff des Kindeswohls BGH FamRZ 1985, 169 ff.), hat der Senat auch nicht unterstellen können, eine ordnungsgemäße Anhörung hätte für das Amtsgericht keinen Erkenntniswert für die Regelung der elterlichen Sorge gehabt.
Der dargelegte Verfahrensfehler ist auch wesentlich, da mangels jeglicher Anhaltspunkte nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Amtsgericht anders entschieden hätte, wenn die Anhörung durchgeführt worden wäre.
Schließlich hat es der Senat nicht für sachdienlich gehalten, von einer Zurückverweisung abzusehen und die Anhörung selbst vorzunehmen, um dann in der Sache entscheiden zu können, da den Parteien dadurch eine Tatsacheninstanz verloren ginge (§ 540 ZPO).
Abschließend weist der Senat darauf hin, dass es bei der Regelung der elterlichen Sorge gem. § 1671 BGB nicht ausreichen kann, wenn die Entscheidung "im Moment" dem Wohl der Kinder (am besten) entspricht, wie allein schon aus dem sog. Kontinuitätsgrundsatz folgt und daraus, dass eine Regelung gem. § 1696 Abs. 1 BGB nur dann abgeändert werden kann, wenn triftige, das Kindeswohl nachhaltig berührende Gründe gegeben sind.