OLG Hamm, Urteil vom 04.12.1979 - 4 U 244/79
Fundstelle
openJur 2012, 72337
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Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 5. Juli 1979 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund abgeändert und wie folgt neu gefaßt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.184,45 DM (i. W.: zwölftausendeinhundertvierundachtzig 45/100 Deutsche Mark) nebst 8,247 % Zinsen seit dem 20. Februar 1979 zuzüglich 12 % Mehrwertsteuer auf diese Zinsen und 10,- DM vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, wie Zwangsvollstreckung durch Hinterlegung oder Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- DM abzuwenden, sofern die Klägerin nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Dia Parteien können die Sicherheit durch die selbstschuldnerische Bürgschaft einer in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Großbank, Genossenschaftsbank oder öffentlichen Sparkasse erbringen.

Die Beschwer des Beklagten beträgt 12.194,45 DM.

Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien schlossen am 30.5./17.8.1978 einen "Leasing-Vertrag" über zwei zur Entgegennahme

von Anrufsignalen bestimmte Empfangsgeräte, die in Firmenfahrzeuge des Beklagten - eines Architekten -

eingebaut werden sollten. Der Vertrag sah eine monatliche Leasing-Rate von 218,- DM zuzügl. gesetzlicher

Mehrwertsteuer vor. Zur Vertragsdauer ist auf der Vorderseite des Formularvertrages mit vorgedrucktem, insoweit

aber durch Fettdruck herausgestelltem Text bestimmt: "Das Leasingvertragsverhältnis wird auf unbestimmte

Zeit abgeschlossen; es ist kündbar erstmalig zum Ablauf des 24. Monats nach Maßgabe des § 13."

§ 13 ist eine der auf der Rückseite des Vertragsformulars abgedruckten weiteren Bedingungen des

Leasing-Vertrages und lautet u.a. wie folgt:

"§ 13 Kündigungsfristen

Der Leasing-Nehmer hat das Recht, den Leasing-Vertrag mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten,

erstmals zum Ablauf des 24. Monats ab Vertragsbeginn, zu kündigen; dann halbjährlich gleichfalls

mit einer Kündigungsfrist von 6 Monaten.

Die Kündigung beinhaltet die nachfolgenden Restzahlungen des Leasing-Nehmers, die am Kündigungstermin

zahlbar sind; die Restzahlungen berechnen sich wie folgt:

Zum Ablauf des 24. Monats 68 %, des 30. Monats 57 %, des 36. Monats 47 %, des 42. Monats 36 %, des

48. Monats 25 %, des 54. Monats 14 %, dann 0 % des jeweils vom Netto-Anschaffungswert unter Anrechnung

von 75 % bzw. 100 % (im Fall eines neuen, gleichwertigen Leasing-Vertragsabschlusses mit dem Leasing-Geber)

vom Wiederverwertungserlös, abzüglich der tatsächlich entstandenen Kosten des Leasing-Gebers,

zzgl. ges. MWSt.

..."

Auf die weiteren Bedingungen des Leasing-Vertrages ist im übrigen allgemein in den über den

Unterschriften der Parteien befindlichen vorgedruckten Text auf der Vorderseite des Vertrages Bezug genommen,

wo es insoweit heißt: "Alle Unterzeichnenden haben von den vor- und umstehenden Bedingungen des

Leasing-Vertrages Kenntnis genommen und erklären sich ausdrücklich mit diesen einverstanden und sind

aus diesem Vertrag verpflichtet." Die auf der Rückseite abgedruckten weiteren Vertragsbedingungen

lauten u.a. wie folgt:

"§ 1 Lieferungsbedingungen

Anlieferung und Montage der Ausrüstung erfolgen auf Gefahr und Rechnung des Leasing-Nehmers.

Der Leasing-Geber haftet nicht für nicht rechtzeitig oder nicht ordnungsgemäße Lieferung

durch die Lieferanten. ... Ansprüche des Leasing-Nehmers gegen den Leasing-Geber wegen der Nichtlieferung

sind ausgeschlossen. Der Leasing-Geber tritt seine ihm insoweit gegen den Lieferanten zustehenden Ansprüche

an den Leasing-Nehmer ab. ...

§ 2 Gewährleistung

Der Leasing-Geber tritt seine gegenwärtigen bzw. zukünftigen Rechte und Forderungen gegen

Lieferanten ... hinsichtlich des Leasing-Objekts insbesondere aus Serviceleistungen, Sach- und Rechtsmängeln,

Garantiehaftung und positiver Vertragsverletzung mit Abschluß des Leasing-Vertrages an den Leasing-Nehmer

ab. ...

Gewährleistungs-, Garantie- und Service-Ansprüche sowie etwaige Absprüche aus Verzug,

positiver Vertragsverletzung oder unerlaubter Handlung gegen den Lieferanten entbinden den Leasing-Nehmer nicht

von der Verpflichtung, die vereinbarten Leasing-Raten an den Leasing-Geber zu zahlen und den Leasing-Vertrag voll

zu erfüllen.

§ 3 Kein Zurückbehaltungsrecht bei Funktionsstörung

Der Leasing-Nehmer ist, verpflichtet, die Leasing-Räten unabhängig von der Funktionsfähigkeit

der Ausrüstung zu erbringen.

§ 7 Gefahrtragung und Versicherung des Leasing-Objekts

Die Gefahr des zufälligen Unterganges, Verlustes oder Diebstahls, der Beschädigung und des

vorzeitigen Verschleißes des Leasing-Objektes - gleich aus welchen Grunde - trägt der Leasing-Nehmer

Derartige Ereignisse entbinden den Leasing-Nehmer nicht von seiner Verpflichtung die vereinbarten Leasing-Raten

zu zahlen.

...

§ 9 Verzugsfolgen, vorzeitige Fälligstellung der Leasing-Raten und Kündigung des Vertrages

Im Falle des Verzuges hat der Leasing-Nehmer dem Leasing-Geber Geldschulden vom Tage der Fälligkeit an

bis zum Geldeingang mit 1,5 % monatlich zu verzinsen sowie eine Mahngebühr von DM 10,- pro Zahlungaufforderung

zu tragen. Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben vorbehalten.

Kommt der Leasing-Nehmer mit einer Leasing-Rate oder einer anderen vereinbarten Zahlung länger als einen

Monat in Rückstand oder erfüllt er eine oder mehrere der in diesem Vertrag genannten Verpflichtungen nicht,

so hat der Leasing-Geber das Recht, den Leasing-Vertrag fristlos zu kündigen, als Schadensersatz die gesamten

Leasing-Raten, die nach diesem Vertrag bis zum Ablauf der Vertragszeit zu zahlen sind, auf einmal fällig und

zahlbar zu stellen und den Leasing-Gegenstand zurückzunehmen und freihändig zu verwerten. ... Der

Leasing-Geber wird dem Leasing-Nehmer einen evtl. erzielten Verwertungserlös für den Leasing-Gegenstand

gutschreiben.

Der Leasing-Geber ist berechtigt, zur Sicherung der Leasingraten-Forderung die Ausrüstung herauszuverlangen

und sie solange zurückzuhalten, bis der Leasing-Nehmer die fällige Gesamtleasing-Forderung bezahlt hat.

Die hierbei entstehenden Kosten gehen zu Lasten des Leasing-Nehmers. Bei Eingang der Gesamtleasing-Forderung

zuzüglich der vorgenannten Kosten beim Leasing-Geber hat der Leasing-Nehmer das Recht, gegen diese Zahlung ...

das Leasing-Objekt bis zum Ende der Vertragszeit weiter zu nutzen. Für die Zahlung erhält er eine

bankübliche Zinsgutschrift.

§ 12 Einzugsermächtigung; Aufrechnungs- und Zurückbehaltungsrecht

... Der Leasing-Nehmer kann gegen die Forderungen des Leasing-Gebers aus diesem Vertrage nur aufrechnen

oder ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen, wenn der Leasing-Geber damit einverstanden ist, oder die

Forderung, mit der aufgerechnet werden soll, rechtskräftig festgestellt ist.

..."

Gleichzeitig mit seinem an die Klägerin gerichteten Antrag auf Abschluß eines Leasing-Vertrages hatte

der Beklagte am 30.5.1978 einen formularmäßigen "Auftrag" an die Firma ..., die Lieferantin des

Leasinggegenstandes, unterzeichnet, in welchen diese mit vorgedruckten Text zusagte: "In Erfüllung des

Leasing Vertrags liefern wir unter Zugrundelegung der umseitigen Lieferbedingungen," Tatsächlich kaufte

aber die Klägerin alsdann den Leasinggegenstand bei der Firma ... Dazu heißt es im vorgedruckten Text

auf der Vorderseite des Leasing-Vertrages der Parteien:

"Die Auswahl des Leasing-Objektes hat der Leasing-Nehmer ohne Beteiligung des Leasing-Gebers getroffen.

Der Leasing-Nehmer ist darüber informiert, daß das vorbezeichnete Leasing-Objekt vom Leasing-Geber erworben

werden muß. Der Leasing-Nehmer beantragt, dieses vom Lieferanten zu dessen ihm bekannten und hiermit anerkannten

Lieferbedingungen zu kaufen und ihm im Rahmen der oben - und nachstehenden Bedingungen zur Nutzung zu

überlassen."

Der Kaufpreis für den Leasinggegenstand betrug 10.803,54 DM und wurde von der Klägerin an die

Firma ... gezahlt.

Mit formularmäßiger "Übernahmebestätigung" vom 9.8.1978 bestätigte der

Beklagte der Klägerin, den Leasinggegenstand von der Lieferfirma ... "fabrikneu, ordnungsgemäß

und funktionsfähig" übernommen zu haben.

Mit Schreiben vom 3.10.1978 teilte der Beklagte der Klägerin mit, daß die beiden Empfangsgeräte

nicht mehr funktionierten und daß er sie deshalb nicht behalten wolle. Aus diesem Grund werde er die auf das

laufende Quartal entfallende Leasing-Rate nicht zahlen. Die Klägerin widersprach mit Schreiben vom 10.10.1978

einer vorzeitigen Auflösung des Leasing-Vertrages und verwies den Beklagten - unter Hinweis auf die ihm insoweit

abgetretenen Gewährleistungsansprüche - an die Lieferfirma ... Diese schrieb unter dem 16.11.1978 an den

Beklagten, sie habe die für ihn reparierten Empfangsgeräte von der Post mit dem Vermerk "Annahme

verweigert", zurückbekommen; er - der Beklagte - möge deshalb mitteilen, ob er die Annahme

grundsätzlich verweigere. Mit Schreiben vom 20.11.1978 teilte der Beklagte der Klägerin mit, er habe

die beiden Empfangsgeräte an die Firma ... wegen Nichtfunktionsfähigkeit zurückgegeben; "zum

anderen haben wir die Annahme der wohl reparierten Geräts verweigert." Nachdem der Beklagte aldann trotz

Mahnung die Leasing-Raten nicht mehr zahlte, stellte die Klägerin mit Schreiben vom 8.2.1979 sämtliche

Leasing-Raten gemäß § 9 der weiteren Bedingungen, des Leasing-Vertrages fällig. Den sich danach

ergebenden Betrag, den sie mit der Klage geltend macht, berechnet sie wie folgt:

Gesamte Leasing-Raten:

60

×

DM

218,-

DM

13.080,-

./. gezahlte Leasing-Raten:

×

DM

218,-

DM

654,-

Restliche Leasing-Raten:

57

×

DM

218,-

DM

12.426,-

./. Zinserstattung:

DM

1.547,03

DM

10.878,97

+ MWSt.:

DM

1.305,48

Klagebetrag:

DM

12.184,45

Davon beansprucht die Klägerin 8,247 % Zinsen, die sie zur Ablösung der Refinanzierung - ihrer

Kaufpreiszahlung an die Firma ... aufgewendet hat. Weiter verlangt die Klägerin 12 % Mehrwertsteuer auf

die Zinsen sowie 10,- DM Kosten für ein vorgerichtliches Mahnschreiben.

Die Klägerin hat den Beklagten darauf hingewiesen, er könne nach Zahlung des geltend gemachten

Klagebetrages den Leasinggegenstand, der sich zur Zeit bei der Lieferantin befinde, weiterhin nutzen.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie 12.184,45 DM nebst 8,247 % Zinsen seit dem 20.2.1979 zuzüglich 12 %

Mehrwertsteuer auf diese Zinsen und 10,- DM vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hält den Leasing-Vertrag aus folgenden Gründer, für unwirksam: Entweder stelle der Vertrag

ein verdecktes Abzahlungsgeschäft dar, das wegen Widerrufs des Beklagten gemäß § 1 b AbzG

unwirksam sei. Oder der Vertrag sei als Mietvertrag anzusehen und verstoße dann gegen § 138 BGB und auch

gegen § 9 AGBG.

Das Landgericht hat durch das angefochtene Urteil, auf dessen Tatbestand sowie die darin in Bezug genommenen

Schriftsätze und Unterlagen, insbesondere den Leasing-Vertrag und seine weiteren Bedingungen, verwiesen wird,

die Klage abgewiesen.

Mit der Berufung, deren Zurückweisung der Beklagte begehrt, verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen

Klageantrag weiter.

Wegen des Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten

Schriftsätze Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist erfolgreich.

I.

Die vom Beklagten zunächst aufgeworfene Frage, ob es sich bei dem vorliegenden Finanzierungs-Leasing-Vertrag

um ein verdecktes Abzahlungsgeschäft mit der Folge handelt, daß er - der Beklagte - ein Widerrufsrecht habe

(§§ 1 b, 6 AbzG), wird vom Landgericht verneint. Mit dieser Auffassung befindet sich das Landgericht im

Einklang mit der - auch von dem erkennenden Senat geteilten - Auffassung des BGH zur Frage der Anwendung des AbzG

auf Leasingverträge (zuletzt BGH, NJW 1978, 1432), dessen Grundsätze es zutreffend auf den vorliegenden

Fall anwendet. Ein Erwerbsrecht hinsichtlich des Leasinggegenstandes ist dem Beklagten hier nicht eingeräumt

werden. Vielmehr ist in § 14 der weiteren Bedingungen des Leasing-Vertrages der Parteien (die im folgenden als

AGB bezeichnet werden) bestimmt, daß der Leasingnehmer bei Beendigung des Leasing-Vertrages, gleich aus welchem

Grund, den Leasinggegenstand zurückzugeben hat. Die vom BGH bislang unentschieden gelassene Frage, ob - auch

ohne Eigentumserwerbsrecht - das Abzahlungsgesetz gleichwohl dann anzuwenden ist, wenn bereits bei Vertragsschluß

feststeht, daß der Leasinggegenstand nach Ablauf der Vertragszeit für beide Parteien wertlos sein wird,

kann hier ebenfalls dahingestellt bleiben. Denn ein solcher Fall kann hier schon deshalb nicht bejaht werden, weil

der Leasingvertrag der Parteien nicht auf eine bestimmte Zeit abgeschlossen worden und für den Leasing-Nehmer,

erstmalig zum Ablauf des 24. Monats ab Vertragsbeginn, kündbar ist. Allerdings ist aus § 13 AGB zu folgern,

daß der Leasing-Vertrag der Parteien, obwohl seinem Wortlaut nach auf unbestimmte Zeit abgeschlossen, in

Wirklichkeit auf eine bestimmte Laufzeit, nämlich auf 5 Jahre, ausgerichtet ist. Es ist jedoch auch nicht

ersichtlich, daß der Leasinggegenstand nach Ablauf dieser Zeit wertlos sein wird.

II.

Damit stellt sich die Frage, ob Bedenken gegen die AGB der Klägerin und von da aus gegen den Leasing-Vertrag

als Rechtsgrundlage für das Klagebegehren bestehen. Die Beantwortung dieser Frage erfordert zunächst die

Prüfung, um welche Art von Leasing es sich im vorliegenden Fall handelt. Denn ohne auf den Vertragskern einzugehen,

ist eine Prüfung, ob AGB als überraschend zu beanstanden oder als inhaltlich unangemessen zu mißbilligen

sind, nicht möglich.

In Betracht, kommt im vorliegenden Fall der Vertragstyp des Finanzierungs-Leasing und derjenige des Operating-Leasing

(vgl. zur Abgrenzung: Ebenroth, Jus 1978, 588 und DB 1978, 2109).

Für das Finanzierungs-Leasing, bei dem die Finanzierungsfunktion im Vordergrund steht, sind folgende Merkmale

charakteristisch: Der Leasing-Vertrag wird über eine bestimmte, mehrjährige Zeit (die sog. Grundmietzeit)

abgeschlossen. Der Vertrag kann während, dieser Zeit vom Leasing-Nehmer nicht gekündigt werden. Die

Leasing-Raten sind so bemessen, daß nach Ablauf der Grundmietzeit die dem Leasing-Geber entstandenen

Anschaffungskosten voll abgedeckt sind und daneben dem Leasing-Geber eine Verzinsung sowie ein Gewinnzuschlag

verbleibt. Die Sach- und Freisgefahr ist auf den Leasing-Nehmer abgewältzt.

Im unterschied dazu steht beim Operating-Leasing nicht die Finanzierung, sondern die Gebrauchsüberlassung im

Vordergrund des Geschäfts. Dementsprechend ist diese Leasingform dadurch gekennzeichnet, daß eine bestimmte

Grundmietzeit nicht festgelegt ist und beide Parteien den Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist

jederzeit kündigen können.

Im vorliegenden Fall sprechen der Umstand, daß der Beklagte den Leasinggegenstand im voraus ausgesucht hat,

und weiterhin die Ausgestaltung der Sach- und Preisgefahr in den AGB der Klägerin für das Vorliegen eines

Finanzierungs-Leasing-Vertrages. Dagegen könnte sprechen, daß die Parteien keine bestimmte Grundmietzeit

vereinbart haben. Es ist jedoch schon fraglich, ob dem Merkmal der Kündbarkeit eine entscheidende Bedeutung als

Abgrenzungskriterium zwischen Finanzierungs-Leasing und Operating-Leasing beigelegt werden kann. Diese Frage kann

indessen hier dahingestellt bleiben. Denn im vorliegenden Fall enthält § 13 der AGB der Klägerin eine

Regelung, die ähnliche Auswirkungen hat, wie sie sonst bei Leasing-Verträgen mit einer bestimmten

Grundmietzeit verbunden sind. Soll die Festlegung einer bestimmten Grundmietzeit dem Leasing-Geber die Amortisation

des eingesetzten Kapitals sichern, so wird dieser Zweck hier dadurch erreicht, daß der Beklagte bei

Kündigung vor Ablauf des 60. Monats zu Restzahlungen an die Klägerin verpflichtet bleibt. Auch diese

Regelung bestätigt, daß bei dem Vertragsverhältnis der Parteien der Finanzierungszweck im Vordergrund

steht und daß deshalb von einem Finanzierungs-Leasing auszugehen ist.

III.

Finanzierungs-Leasing-Verträge werden von der Rechtsprechung heute grundsätzlich als Mietverträge

eingeordnet (vgl. BGH, NJW 1977, 195 und NJW 1977, 848). Gegenüber der gesetzlichen Regelung des Mietrechts ist

jedoch das Finanzierungs-Leasing durch das typische Dreiecksverhältnis zwischen Hersteller, Vermieter und dem

zumeist vom Hersteller angeworbenen Mieter, die Beschränkung des Vermieters in wirtschaftlicher Hinsicht auf

die bloße Finanzierung der Gebrauchsnutzung durch den Vermieter und die typischerweise damit verbundene

Abwälzung der Sach- und Preisgefahr von dem Vermieter auf den Mieter nach kauf rechtlichem Vorbild gekennzeichnet

(BGH, NJW 1978, 1432). Diese Merkmale finden sich auch in dem vorliegenden Leasing-Vertrag. Dem besonderen Charakter

des Finanzierungs-Leasing ist bei der hier gebotenen Überprüfung des Leasing-Formularvertrages der Parteien

anhand der Regelungen des AGBG Rechnung zu tragen. Im einzelnen ergibt die danach vorzunehmende Überprüfung:

1)

Zur Einbeziehung der AGB der Klägerin in den Vertrag der Parteien.

Auch die auf der Rückseite der Vertragsurkunde aufgedruckten AGB der Klägerin sind gemäß

ausdrücklichem Hinweis darauf, der sich auf der Vorderseite des Formularvertrages befindet und von dem Beklagten

unterzeichnet worden ist, Vertragsbestandteil geworden (§ 2 ABG). Allerdings hält das Landgericht (schon)

die vorformulierte Klausel auf der Vorderseite des Leasing-Vertrages: "Das Leasingvertragsverhältnis wird

auf unbestimmte Zeit abgeschlossen; es ist kündbar erstmalig zum Ablauf des 24. Monats nach Maßgabe des

§ 13." für unwirksam nach § 3 AGBG, weil sie dem Leasing-Nehmer die unproblematische Möglichkeit

einer Vertragsbeendigung durch Kündigung vorgaukele, die im Einblick auf die nach § 13 AGB der Klägerin

mit einer Kündigung verbundenen erheblichen Restzahlungen, mit denen der redliche Kunde nicht rechne,

tatsächlich aber nicht gegeben sei. Überraschend wäre dann allerdings nicht die auf der Vorderseite

des Vertrages befindliche Klausel über die Möglichkeit einer Kündigung, sondern die - vom Landgericht

in seinen weiteren Ausführungen ebenfalls nach § 3 AGBG für unwirksam angesehene - Regelung in §

13 AGB der Klägerin über die Folgen einer Kündigung. Aber auch diese Klausel ist nach Auffassung des

Senats unter dem Gesichtspunkt von § 3 AGBG nicht zu beanstanden. In der erörterten, auf der Vorderseite

des Leasing-Vertrages aufgedruckten Formularbedingung über die Kündbarkeit des Vertrages ist § 13 AGB

ausdrücklich und drucktechnisch sofort ins Auge fallend erwähnt. Inhaltlich hält sich diese AGB-Klausel

im Rahmen dessen, was bei einen Finanzierungs-Leasing zu erwarten ist. Auch aus der Sicht des Beklagten kann nichts

anderes angenommen werden. Als Architekt nimmt der Beklagte in vielfältiger Weise am Geschäftsverkehr teil.

Kraft seiner Geschäftserfahrung erschließt sich ihm deshalb, wovon auszugehen ist, der Inhalt von § 13

AGB ohne weiteres, zumal er, wie oben ausgeführt worden ist, auf diese Klausel ausdrücklich und unübersehbar

hingewiesen worden ist. Allerdings ist nicht zu verkennen, daß die Überschrift der genannten Klausel ihre

Hinweisfunktion nicht erfüllt, soweit es sich um die den Leasing-Nehmer insbesondere Interessierenden Folgen

seiner Kündigung, nämlich das Fortbestehen seiner Zahlungspflicht, handelt. Diesem Umstand kommt aber im

vorliegenden Fall keine entscheidende Bedeutung zu, wenn man berücksichtigt, daß der Beklagte zu der Gruppe

der Freiberufler gehört, bei der weitgehende Vertrautheit mit Leasing-Problemen vorausgesetzt werden kann.

2)

Zur Inhaltskontrolle der AGB der Klägerin.

a)

Zu § 1

Der Kern dieser Klausel ist die Freizeichnung der Klägerin von der Lieferungsverpflichtung. Das Landgericht

hält diese Regelung nach § 9 AGBG für unwirksam. Der Auffassung des Landgerichts ist im Ergebnis

zuzustimmen. Allerdings ist die Unwirksamkeit der formularmäßigen Freizeichnung des Leasing-Gebers von

der Lieferungsverpflichtung nicht aus § 9, sondern aus § 11 Nr. 8 AGBG herzuleiten, weil das in dieser

Vorschrift enthaltene Klauselverbot als Sonderregelung jener Bestimmung vorgeht, § 11 Nr. 8 AGBG gilt für

jede Art von Verträgen. Der Anwendung dieser Vorschrift auf das Finanzierungs-Leasing steht nicht dessen besondere

Vertragsgestaltung entgegen, die dadurch gekennzeichnet ist, daß der Leasing-Nehmer den Leasinggegenstand aussucht

und den Lieferanten bestimmt. Dies ändert nichts daran, daß der Leasing-Geber nicht nur für die

Finanzierung, sondern auch dafür sorgen muß, daß der Leasing-Nehmer den Gegenstand erhält. Denn

sonst würde es sich bei dem Finanzierungs-Leasing nur um einen Kreditverschaffungsvertrag handeln, was aber

seinem Inhalt nach - dementsprechend der Finanzierungs-Leasing-Vertrag zu Recht grundsätzlich als Mietvertrag

eingeordnet wird - nicht der Fall ist.

Soweit § 1 der AGB der Klägerin im weiteren dem Leasing-Nehmer das Verwendungsrisiko hinsichtlich des

Leasinggegenstandes aufbürdet, ist auch unter Berücksichtigung von mietrechtlichen Grundsätzen nichts

zu beanstanden.

b)

Zu § 2

Es fragt sich, ob der in dieser AGB-Klausel enthaltene Gewährleistungsausschluß - bei Abtretung der

Gewährleistungsansprüche des Leasing-Gebers gegen den Lieferanten an den Leasing-Nehmer - unter dem

Blickwinkel des AGBG Bestand hat.

aa)

Das Landgericht hat diese Frage im Hinblick auf § 11 Nr. 10 a AGBG verneint. Der Senat vermag der Auffassung

des Landgerichts nicht zu folgen. Er geht vielmehr davon aus, daß die genannte Vorschrift des AGBG auf

Leasingverträge überhaupt nicht anwendbar ist.

Die Frage, ob auch Leasing-Formularverträge an § 11 Nr. 10 AGBG zu messen sind, ist umstritten. Sie wird

wegen der weiten Fassung des Einleitungssatzes ("Verträge über ... Leistungen") u.a. bejaht von

Ebenroth, DB 1978, 2109/2113; Blomeyer, NJW 1978, 973/975; Palandt-Putzo, BGB, 39. Aufl., Einf, vor § 535 Anm.

4 c; Palandt-Heinrichs, a.a.O., § 11 AGBG Anm. 10; Löwe-Graf von Westphalen-Trinkner, Kommentar zum Gesetz

zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, § 11 Nr. 10 Rz 4 und Nr. 10 a Rz 31.

Offen gelassen ist die Frage vom BGH in seiner Entscheidung NJW 1977, 848, der ein Fall aus der Zeit vor Erlaß

des AGBG zugrunde liegt. Neuere einschlägige Entscheidungen des BGH zu nach Inkrafttreten des AGBG geschlossenen

Verträgen sind nicht ersichtlich.

Die Frage, der Anwendbarkeit von § 11 Nr. 10 AGBG auf Formular-Leasing-Verträge wird verneint von

Dietlein-Rebmann, AGB aktuell, § 11 Nr. 10 Rz 2; Hensen in Ulmer-Brandner-Hensen, AGB-Gesetz, 3. Aufl., §

11 Nr. 10 Rz 3 (a.A. noch die Voraufl.); Schlosser/Coester-Waltjen/Graba, AGB-Gesetz, § 11 Nr. 10 Rz 25, 26.

Diese Kommentare führen aus, daß die im Text des Einleitungssatzes von § 11 Nr. 10 AGBG genannte

Kategorie der "Verträge über Leistungen" sich nach dem Sinn und nach der Entstehungsgeschichte

der Vorschrift nicht auf Gebrauchsüberlassungsvertrage beziehen sollte und daß insoweit von einem

redaktionellen Versehen auszugehen ist. Dieser Auslegung ist auch nach Auffassung des Senats aus folgenden Gründen

der Vorzug zu geben:

Im Gesetzentwurf der Bundesregierung beschränkte sich der Einleitungssatz zu Nr. 10 (des damaligen § 9;

jetzt § 11 AGBG) auf "Kauf-, Werk- oder Werklieferungsverträge über neu hergestellte Sachen"

(BT-Dr. 7/3919 S. 6, 33). Bei den Beratungen im Rechtsausschuß des Deutschen Bundestages wurde diese Fassung

als zu eng empfunden (vgl. BT.-Dr. 7/5422 S. 8); man wollte mit § 11 Nr. 10 AGBG offenbar auch Werkverträge

über andere Leistungen als die Herstellung von Sachen erfassen. Aus diesem Grund ist die Fassung des

Einleitungssatzes zu dem alsdann Gesetz gewordenen § 11 Nr. 10 durch Hinzufügung der Worte "und

Leistungen" erweitert worden. Es spricht aber nichts dafür, daß durch diese Erweiterung abweichend

von dem Regierungsentwurf nunmehr auch Gebrauchsüberlassungsverträge erfaßt werden sollten.

Dementsprechend geht auch Kötz in Münchener Kommentar, § 11 AGBG Rz 78, davon aus, daß die

erwähnte Erweiterung in "sprachlich verunglückter Form geschehen" sei. Wenn er gleichwohl in

Befolgung ihres Wortlautes die Vorschrift des § 11 Nr. 10 AGBG auch auf Miet- und Pachtverträge anwenden

will, so spricht er sich aber im weiteren (a.a.O., Rz. 85) dafür aus, das Finanzierungs-Leasing im Einblick

auf seine besondere Gestaltung von der genannten Regelung des AGBG auszudehnen.

bb)

Ist § 11 Nr. 10 AGBG im vorliegenden Fall nicht anzuwenden, so fragt es sich weiterhin, ob der

formularmäßige Gewährleistungsausschluß im Leasing-Vertrag der Parteien gegen § 9 AGBG

verstößt. Vor Erlaß des AGBG ist ein solcher Gewährleistungsausschluß infolge der typischen

Vertragsgestaltung bei Leasing-Verträgen nach der Rechtsprechung des BGH (NJW 1977, 848) für wirksam

angesehen worden, wenn dem Leasing-Nehmer als Ausgleich sämtliche Gewährleistungsrechte des Leasing-Gebers

gegenüber dem Lieferanten abgetreten werden. Sind diese Voraussetzungen gegeben, so ist nach Auffassung des

Senats der formularmäßige Ausschluß des Gewährleistungsrechts auch nach § 9 AGBG nicht

zu beanstanden. Diesen Anforderungen entspricht § 2 der AGB der Klägerin. Danach ist diese AGB-Klausel

wirksam.

Durchgreifende Bedenken gegen die Wirksamkeit der genannten Klausel ergeben sich auch nicht deshalb, weil sie

von dem Beklagten, obwohl dieser Nichtkaufmann ist, die Berücksichtigung der §§ 377, 378 HGB verlangt.

Dies ist nur die Konsequenz davon, daß es sich bei dem Kaufvertrag zwischen dem Leasing-Geber und dem Lieferanten

in der Hegel um ein beiderseitiges Handelsgeschäft handelt. Ob die Klägerin aufgrund des durch die

Vertragsverhandlungen begründeten Vertrauensverhältnisses verpflichtet gewesen wäre, den Beklagten

über die Bedeutung der genannten handelsrechtlichen Vorschriften aufzuklären, kann hier auf sich beruhen;

denn die dem Beklagten seitens der Klägerin abgetretenen Gewährleistungsansprüche gegen den Lieferanten

scheitern nicht wegen Verletzung der Untersuchungs- und Rügepflicht.

c)

Zu § 5

Soweit der Beklagte mit der Berufungsbeantwortung weiterhin rügt, § 5 AGB der Klägerin enthalte

einen gegen § 11 Nr. 1 AGBG verstoßenden Vorbehalt einer Preiserhöhung, ist dem schon deshalb nicht

zu folgen, weil es sich vorliegend um ein Dauerschuldverhältnis handelt und damit § 11 Nr. 1 AGBG

überhaupt nicht anwendbar ist.

d)

Zu § 7

Die in dieser Klausel enthaltene Regelung, durch welche die Sach- und Preisgefahr auf den Leasing-Nehmer

abgewälzt wird, entspricht der besonderen Gestaltung des Finanzierungs-Leasing-Vertrages, die dadurch gekennzeichnet

ist, daß der Leasing-Nehmer dem Leasinggegenstand näher steht als der Leasing-Geber, der keine tatsächliche

Einwirkungsmöglichkeit auf die Leasingsache hat. Demnach ist die formularmäßige Überbürdung

der Sach- und Preisgefahr auf den Leasing-Nehmer bei einem Finanzierungs-Leasing-Vertrag gemäß § 9

AGBG nicht zu beanstanden (vgl. Ebenroth, DB 1978, 2109/2111).

e)

zu § 9

Diese Klausel enthält in jedem seiner drei Absätze eine eigenstänsige Regelung der Folgen eines

Zahlungsverzuges des Leasing-Nehmers. Jede dieser Regelungen ist deshalb gesondert anhand der Vorschriften des AGBG

zu überprüfen.

aa)

Unter diesem Gesichtspunkt ist Abs. 1 der genannten Klausel nicht zu beanstanden.

bb)

Durchgreifende Bedenken gemäß § 9 AGBG bestehen gegen Abs. 2 der genannten Klausel, soweit der

Klägerin darin das Recht eingeräumt ist, bei Zahlungsverzug des Leasing-Nehmers den Leasing-Vertrag

fristlos zu kündigen, als Schadensersatz alle sofort fällig werdenden Leasing-Raten für die im

Vertrag vorgesehene Restlaufzeit (also bis zum Ablauf des 60. Monats ab Vertragsbeginn: § 13 Abs. 3 AGB der

Klägerin) zu beanspruchen und den Leasinggegenstand (zur anderweitigen Verwertung) zurückzunehmen.

Eine solche Kumulierung von Kündigung - mit Rücknahme des Leasinggegenstandes - und Anspruch auf

Erfüllungsinteresse für die Zukunft ist mit den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung des

Mietrechts, die insoweit auch für den Finanzierungs-Leasing-Vertrag zutreffen, nicht zu vereinbaren (vgl. BGH,

NJW 1978, 1432). Der Leasing-Nehmer wird deshalb durch die in Rede stehende AGB-Bestimmung unangemessen benachteiligt.

cc)

Abs. 3 der genannten Klausel hat zum Inhalt, daß die Klägerin berechtigt sein soll, den Leasinggegenstand

zur Sicherung herauszuverlangen und vom Leasing-Nehmer die gesamten künftig fällig werdenden Leasingraten

sofort zu verlangen. Zwar spricht der Wortlaut dieser Regelung von der Zahlung der fälligen Gesamtleasing-Forderung

nur im Zusammenhang mit dem Recht der Klägerin, den Leasinggegenstand zurückzubehalten. Damit ist aber

der Anspruch der Klägerin auf alle, zur sofortigen Zahlung fällig gestellten restlichen Leasing-Raten

vorausgesetzt.

Es fragt sich zunächst, ob die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen getroffene Vereinbarung des vorzeitigen

Fälligwerdens der Leasing-Raten einer Inhaltskontrolle standhält. Diese Frage wäre zu verneinen, wenn

die in Rede stehende Klausel eine Vertragsstrafe zum Gegenstand hat oder jedenfalls ihrer Bedeutung nach auf ein

Strafversprechen hinausläuft. Dann wäre § 11 Nr. 6 AGBG mit der Folge der Unwirksamkeit entweder

direkt oder entsprechend gemäß § 7 AGBG anzuwenden. Letzteres wird bejaht von Ebenroth (DB 1978,

2109/2114; vgl. auch Quittnat, BB 1979, 1530/1532). Dieser Beurteilung vermag sich der Senat für den vorliegenden

Fall nicht anzuschließen. Zwar steht der Annahme einer Vertragsstrafe nicht schon entgegen, daß der Beklagte

für den Fall des Zahlungsverzuges keine zusätzliche Leistung (§§ 339, 342 BGB) versprochen hat.

Auch die Vereinbarung einer Verfallklausel kann dem Versprechen einer Vertragsstrafe gleichzusetzen sein (BGH, NJW

1960, 1568; NJW 1968, 1625; NJW 1972, 1893). In den genannten Entscheidungen hatte der Schuldner allerdings einen

Verzicht auf eigene Ansprüche zugesagt. Hier besteht jedoch die Verfallwirkung nicht in einem Anspruchsverlust,

sondern lediglich in der Vorfälligkeit. Ob der von einem Teil das Schrifttums vertretenen Auffassung

(Palandt-Heinrichs, a.a.O., Vorbem. 2 b vor § 339; Erman-Westermann, 6. Aufl., Vorbem. zu §§

339-345 Rz 7), aber auch Klauseln über die vorzeitige Fälligkeit seien ähnlich wie

Vertragsstrafeversprechen zu behandeln, im Grundsatz zu folgen ist, kann hier unerörtert bleiben. Ein solcher

Grundsatz würde nach Auffassung des Senats nicht für den Finanzierungs-Leasing-Vertrag passen, wenn der

Leasing-Geber nach Verzug des Leasing-Nehmers die Refinanzierung ablöst. Dann erscheint die Klausel über

die vorzeitige Fälligkeit der Leistung des Leasing-Nehmers eher einem pauschalierten Schadensersatz ähnlich.

Davon ist auch im vorliegenden Fall auszugehen. Bei Annahme einer Schadenspauschalierung in Gestalt einer vorzeitigen

Fälligkeit der aber ohnehin geschuldeten Gegenleistung bestehen weder Bedenken aus § 11 Nr. 5 AGBG noch -

im Hinblick auf die Besonderheiten des Finanzierungs-Leasing-Vertrages- aus § 9 AGBG.

f)

Zu § 12

Der Ausschluß des Zurückbehaltungsrechts ist nach § 11 Nr. 2 b AGBG unwirksam.

g)

Zu § 13

Diese Klausel ist nach Auffassung des Senats auch inhaltlich nicht schon deshalb zu beanst vnden, weil die

darin enthaltene Kündigungsregelung mit einer der Bestimmung einer Grundmietzeit entsprechender. Wirkung

ausgestaltet worden ist. Im Vorstehenden (Ziff. II) ist ausgeführt worden, daß die Vereinbarung einer

Grundmietzeit ein charakteristisches Merkmal des Finanzierungs-Leasing-Vertrages ist. Dieser ist im Einblick auf

den im Vordergrund stehenden Finanzierungszweck des Geschäfts im Regelfall während der Grundmietzeit

für den Leasing-Nehmer unkündbar. Wird dem Leasing-Nehmer abweichend von der typischen Gestaltung des

Finanzierungs-Leasing-Vertrages ein Kündigungsrecht eingeräumt, so erscheint eine unangemessene

Benachteiligung des Leasing-Nehmers nicht gegeben, wenn dieser für einen Zeitraum nach Kündigung, der

einer restlichen Grundmietzeit entspricht, noch Zahlungen zu erbringen hat, sofern hierauf der vom Leasing-Geher

erzielte Wiederverwertungserlös angerechnet wird. So ist es grundsätzlich im vorliegenden Fall.

Bedenken können hier allerdings gegen die Berechnung der Restzahlungen bestehen: Soweit die Restzahlungen

in bestimmten Prozentsätzen vom Netto-Anschaffungswert bemessen sind, dürfte es sich um eine

Schadenspauschalierung handeln, die dann den Anforderungen des § 11 Nr. 5 AGBG entsprechen müßte.

Soweit die Anrechnung des Wiederverwertungserloses bei Nichtabschluß eines neuen Leasing-Vertrages nur in

Höhe von 75 % vorgesehen ist, kann eine vertragsstrafenähnliche Regelung vorliegen, die dann gemäß

§§ 7, 11 Nr. 6 AGBG unwirksam wäre. Diese Bedenken sind jedoch, wie im folgenden (Ziff. IV) noch

auszuführen ist, für den vorliegenden Rechtsstreit nicht von entscheidender Bedeutung und können

deshalb hier dahingestellt bleiben.

IV.

Die Inhaltskontrolle der AGB der Klägerin führt damit zu folgendem Ergebnis: Durchgreifende Bedenken

bestehen gegen die Freizeichnung der Klägerin von der Lieferverpflichtung (§ 1), gegen die Kumulierung

von Rücktritt und Anspruch auf Erfüllungsinteresse bei Verzug des Leasing-Nehmers (§ 9 Abs. 2) und

gegen die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts des Leasing-Nehmers (§ 12). Diese Bedenken

berühren aber nicht die Wirksamkeit des Vertrages im übrigen (§ 6 Abs. 1 AGBG). Eine Gesamtnichtigkeit

nach Abs. 3 der genannten Vorschrift kommt auch dann nicht in Betracht, wenn weiterhin die vorstehend in Erwägung

gezogenen Bedenken gegen die Berechnung der Restzahlungen bei Kündigung des Leasing-Nehmers durchgreifen sollten.

V.

Ist somit davon auszugehen, daß der Vertrag an sich und von dem ihm beigefügten AGB u.a. auch die

Regelungen in Abs. 1) und 2) des § 9, welche die Rechtsgrundlage für das Klagebegehren bilden, gültig

sind, so ist der Klage stattzugeben. Wegen der von ihr, behaupteten Mängel des Leasinggegenstandes muß der

Beklagte sich gemäß der rechtswirksamen Gewährleistungsregelung in § 2 AGB der Klägerin mit

der Lieferantin auseinandersetzen. Der Beklagte kann den Zahlungsanspruch der Klägerin auch nicht mit Erfolg

entgegensetzen, daß diese den Leasinggegenstand gegenwärtig zur Sicherheit zurückbehält (vgl.

BGH, ZMR 1978, 178 - dort waren allerdings die Mietzinsen in der vertraglich vereinbarten Weise, also in monatlichen

Raten, weiter zu zahlen, während hier die gesamten ausstehenden Leasing-Raten zur sofortigen Zahlung fällig

gestellt worden sind).

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.