I. Auf die Beschwerde der Antragstellerin hin wird der Endbeschluss des Amtsgerichts - Familiengerichts - Bayreuth vom 9. Juni 2010 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens - an das Amtsgericht - Familiengericht - Bayreuth zurückverwiesen.
II. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
I.
Die Antragstellerin hat mit am 28. Oktober 2009 beim Amtsgericht Bayreuth eingegangenem Schriftsatz Scheidungsantrag gestellt, der nach Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe am 19.11.2009 zugestellt wurde.
Nachdem die letzte Auskunft der Versorgungsträger zum Versorgungsausgleich am 21. April 2010 beim Familiengericht eingegangen war, wurde mit Verfügung vom 22. April 2010 Termin zur mündlichen Verhandlung auf den 2. Juni 2010 festgesetzt. Auf das Gesuch des Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners vom 7. Mai 2010 hin wurde dieser Termin mit Verfügung vom 17. Mai 2010 auf den 19. Juni 2010 verlegt.
Mit Schriftsatz vom 17. Mai 2010, beim Familiengericht eingegangen am gleichen Tage, beantragte die Antragstellerin Verfahrenskostenhilfe für eine Folgesache nachehelicher Unterhalt, mit der sie vom Antragsgegner ab Rechtskraft der Scheidung einen monatlichen nachehelichen Unterhalt in Höhe von 750,00 € durchsetzen wollte.
"Für den Fall der Erstreckung der Verfahrenskostenhilfe" beantragte sie über die Folgesache nachehelicher Unterhalt im Scheidungsverbund zu befinden. Mit Verfügung vom 18. Mai 2010 wurde vom Gericht bei der Antragstellerin angefragt, ob der Antrag auf nachehelichen Unterhalt "bedingt für den Fall der Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe oder unbedingt gestellt und damit sogleich anhängig gemacht werden solle?". Hierauf antwortete die Vertreterin der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 20. Mai 2010, indem sie erklärte, dass "der Antrag auf nachehelichen Unterhalt bedingt gestellt sei unter dem Vorbehalt der Gewährung von Verfahrenskostenhilfe".
Aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2010 erließ das Amtsgericht -Familiengericht- Bayreuth noch am gleichen Tage Endbeschluss, in dem die am 9. September 1982 geschlossene Ehe der Parteien geschieden (Ziffer 1), der Versorgungsausgleich geregelt (Ziffer 2) und in Ziffer 3 "der Antrag auf Verurteilung der Zahlung von Unterhalt des Antragsgegners im Scheidungsverbund als unzulässig zurückwiesen" wurde.
In der Begründung wies das Familiengericht u.a. darauf hin, dass der Nachscheidungsunterhalt wegen der Bedingung nicht anhängig sei und der Antrag auf Verfahrenskostenhilfe nicht genüge, um die Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG einzuhalten. Das Verfahren sei auch nicht isoliert fortzuführen, weil eine Abtrennung nicht möglich sei und im Übrigen "der Nachscheidungsunterhalt dann von einer außerprozessualen Bedingung nach Rechtskraft der Scheidung abhängig wäre". Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss Bezug genommen.
Gegen die ihrer Verfahrensbevollmächtigten am 21. Juni 2010 zugestellte Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 20. Juli 2010 beim Amtsgericht in Bayreuth eingegangenen Beschwerde, die sie mit am 20. August 2010 beim Oberlandesgericht Bamberg eingegangenem Schriftsatz begründet hat. Sie ist der Auffassung, dass das Familiengericht die Einbeziehung des Nachscheidungsunterhalts in den Scheidungsverbund zu Unrecht abgelehnt habe. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf den Schriftsatz vom 19. August 2010 verwiesen.
Die Antragstellerin beantragt:
Auf die Beschwerde der Antragstellerin vom 20.7.2010 wird Ziffer 3 des Endbeschlusses des Amtsgerichts Bayreuth, Abteilung für Familiensachen, vom 9.6.2010, 1 F 1138/09, aufgehoben.
Der Antrag auf Verurteilung zur Zahlung von Unterhalt des Antragsgegners im Scheidungsverbund wird für zulässig erklärt.
Der Antragsgegner tritt dem Rechtsmittel nicht entgegen.
Einen förmlichen Antrag hat er nicht gestellt. Der Senat hat mit Beschluss vom 24. August 2010 darauf hingewiesen, dass ohne mündliche Verhandlung entschieden werden soll.
II.
Auf das Verfahren ist nach Art. 111 FGG-RG das FamFG anzuwenden, weil es nach dem 1.9.2009 eingeleitet worden ist.
Die Beschwerde der Antragstellerin ist gemäß §§ 58 ff., 117 FamFG zulässig. Insbesondere ist die Antragstellerin beschwerdeberechtigt, weil ihr Antrag auf Nachscheidungsunterhalt als unzulässig abgewiesen wurde. Auch der nach § 117 Abs. 1 FamFG erforderliche Sachantrag ist gestellt, obwohl dieser, wie noch auszuführen sein wird, auslegungsbedürftig ist.
Der Antragstellerin geht es mit ihrem Rechtsmittel ersichtlich darum, dass ihr Antrag auf Nachscheidungsunterhalt in den Scheidungsverbund einbezogen und über den geltend gemachten Anspruch zusammen mit dem Scheidungsausspruch entschieden wird. Dieses Rechtsschutzziel kommt in dem Antrag aus dem Schriftsatz vom 19. August 2010 jedoch nur unzureichend zum Ausdruck. Würde - wie beantragt - nur Ziffer 3 des angefochtenen Urteil aufgehoben, bliebe es bei der in Ziffer 1 ausgesprochenen Scheidung und der in Ziffer 2 durchgeführten Regelung des Versorgungsausgleichs, so dass der Nachscheidungsunterhalt gerade nicht in den Scheidungsverbund einbezogen werden könnte. Auch gibt es im Beschwerdeverfahren keine Möglichkeit, den Antrag auf Nachscheidungsunterhalt "für zulässig zu erklären". Das Rechtsschutzziel der Antragstellerin ist vielmehr nur in der Weise zu erreichen, dass das gesamte angefochtene Urteil aufgehoben wird. Dementsprechend ist der Antrag aus dem Schriftsatz vom 19. August 2010 auszulegen, weil nur so die Einbeziehung des Nachscheidungsunterhalts in den Scheidungsverbund erreicht werden kann.
Das Rechtsmittel der Antragstellerin ist auch begründet.
Der von der Antragstellerin geltend gemachte Nachscheidungsunterhalt gehört nach § 137 Abs. 2 Nr. 2 FamFG in den Scheidungsverbund. Er stellt eine Folgesache dar, über die nach § 142 Abs. 1 FamFG einheitlich mit der Scheidung befunden werden muss. Wird über eine einzubeziehende Scheidungsfolgensache nicht entschieden, stellt dies eine unzulässige Teilentscheidung dar, die nach § 117 Abs. 2 FamFG, § 538 Abs. 2 Nr. 7 ZPO zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das Ausgangsgericht führt, ohne dass es hierzu eines Antrags bedarf (§ 538 Abs. 2 Satz 3 ZPO).
Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Antrag zur Folgesache "spätestens zwei Wochen vor der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug in der Scheidungssache von einem der Ehegatten anhängig gemacht worden ist" (§ 137 Abs. 2 Satz 1 FamFG).
Diese Voraussetzung liegt hier jedoch vor.
Der Schriftsatz der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin ist am 17. Mai 2010 beim Familiengericht eingegangen, also mehr als zwei Wochen vor dem Termin am 9. Juni 2010.
Zweifelhaft erscheint dabei schon die Auffassung des Familiengerichts, dass damit der Nachscheidungsunterhalt nicht anhängig geworden ist (eine Rechtshängigkeit wird nach der Formulierung des Gesetzes nicht verlangt). Eine Klageerhebung bzw. die Stellung eines Verfahrenseinleitungsantrags kann nämlich nicht von einer Bedingung abhängig gemacht werden, weil die Entstehung des Prozessrechts- bzw. Verfahrensverhältnisses feststehen muss (Zöller-Greger, ZPO, 28. Aufl., § 253 Rdnr. 2). Geschieht dies - wie hier - trotzdem, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob nur ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe vorliegt, mit der Folge, dass nach entsprechender Bewilligung ein weiterer verfahrenseinleitender Originalschriftsatz eingereicht werden muss oder, ob Verfahrenskostenhilfeantrag und der Hauptsacheantrag gleichzeitig eingereicht sein sollen, mit der Maßgabe, dass die Zustellung des Hauptsacheantrags erst nach Bewilligung der Verfahrenskostenhilfe erfolgen soll. In diesem Falle läge eine Anhängigkeit i.S. des § 137 Abs. 2 FamFG vor.
Hier ist die Reaktion der Antragstellerseite auf die Anfrage des Familiengerichts insofern wenig hilfreich, weil in dem Schriftsatz vom 20. Mai 2010 wiederum nur zum Ausdruck gebracht wird, dass die Geltendmachung des nachehelichen Unterhalts von der unzulässigen Bedingung der Gewährung von Verfahrenskostenhilfe abhängig gemacht wird. Nachdem das Familiengericht in der angegriffenen Entscheidung (Seite 6 des Beschlusses) jedoch darlegt, dass die Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zum Ausdruck gebracht hat, dass sie wegen des nachehelichen Unterhalts kein Kostenrisiko eingehen will und Gerichtsgebühren bereits mit Anhängigkeit des Verfahrens entstehen, ist es naheliegend, den Schriftsatz der Antragstellerseite vom 17. Mai 2010 als isolierten Verfahrenskostenhilfeantrag auszulegen.
Die Frage kann jedoch letztlich dahingestellt bleiben, weil die Zweiwochenfrist des § 137 Abs. 2 FamFG selbst dann eingehalten wäre, wenn der Schriftsatz "nur" einen Verfahrenskostenhilfeantrag darstellen sollte.
Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist auf die "Anhängigkeit" der Folgesache abzustellen. Ob es dabei auf die Hauptsache oder den Verfahrenskostenhilfeantrag ankommt, ist dadurch nicht geklärt. Auch die Gesetzesbegründung hilft letztlich nicht weiter. Die bereits erwähnte Einschränkung ist in den Gesetzentwurf der Bundesregierung erst aufgrund der Einwendungen des Bundesrates aufgenommen worden, der zur Begründung ( Drucksache 16/6308 Seite 374 ) folgendes ausgeführt hat: "Scheidungsfolgesachen sollen künftig nicht mehr auch noch in der mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszugs anhängig gemacht werden können. Bei der bisherigen Praxis wird diese Möglichkeit häufig dazu genutzt, Folgesachen zum spätestmöglichen Zeitpunkt (z.B. durch Übergabe eines Schriftsatzes in der mündlichen Verhandlung) anhängig zu machen, um dadurch "Verhandlungsmasse" zu schaffen und taktische Vorteile zu sichern. Da eine Vorbereitung auf die neuen Streitpunkte zumindest für das Gericht nicht mehr möglich ist, müssen Termine kurzfristig verlegt, aufgehoben oder die Verhandlung vertagt werden. Es ist daher eine Regelung einzuführen, nach der die Möglichkeit zur Anhängigmachung von Verbundsachen bereits vor dem Termin endet. Eine Frist von spätestens zwei Wochen vor dem Termin zur mündlichen Verhandlung erscheint dabei angemessen, um der "missbräuchlichen Anhängigmachung von Scheidungsfolgesachen entgegenzuwirken".
In der Rechtsprechung ist die aufgeworfene Frage - soweit ersichtlich - bisher nicht geklärt. In der Literatur werden hierzu unterschiedliche Auffassungen vertreten.
Zöller-Philippi, ZPO, 28. Aufl., § 137 FamFG Rdnr. 32 will die Vorschriften über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand anwenden. Das bedeutet jedoch, dass ein Antrag auf Verfahrenskostenhilfe letztlich keine fristwahrende Wirkung hätte, weil die Verfahrenskostenhilfebewilligung oft erst nach dem Scheidungsurteil erfolgen wird. Die Wiedereinsetzung hätte damit zur Konsequenz, dass das bereits existent gewordene Scheidungsurteil wieder obsolet wird. Eine Folge, die zu nur schwer handhabbaren praktischen Schwierigkeiten führen würde.
27Im Übrigen wird der Verfahrenskostenhilfeantrag entweder wegen des mit Neuregelung verbundenen Beschleunigungszweckes als nicht ausreichend angesehen (Thomas-Putzo-Hüßtege, ZPO, 31. Aufl., § 137 FamFG Rdnr. 20, auch mit Nachweisen zur Gegenmeinung; Keidel, FamFG, 16. Aufl., § 137 Rdnr. 16, ebenfalls mit Nachweisen zur Gegenmeinung; zur Problematik vgl. auch BVerfG FamRZ 2002, 665 ff. ebenfalls mit Nachweisen zum Meinungsstand hinsichtlich der Rechtslage nach der ZPO) oder als fristwahrend betrachtet.
28Der Senat schließt sich der zweiten Auffassung an. Zweck der nunmehr eingeführten Frist ist es nach der bereits zitierten Gesetzesbegründung missbräuchliche Verfahrensverzögerungen zu verhindern. Dabei geht der Gesetzgeber offensichtlich davon aus, dass ein Missbrauch dann nicht vorliegt, wenn der Folgesachenantrag zwei Wochen vor dem Verhandlungstermin eingereicht wird, was jedoch in der Praxis ebenfalls oft zur Folge hat, dass der angesetzte Verhandlungstermin verlegt werden muss, weil aufgrund der dann einzuräumenden Frist zur Stellungnahme eine sachgerechte Durchführung der mündlichen Verhandlung an dem festgesetzten Termin kaum mehr möglich ist. Damit wird auch der fristgerecht eingereichte Folgesachenantrag oft zu Verfahrensverzögerungen führen. Verhindert wird damit in der Regel nur die Abhaltung von Terminen, die wegen der erst in der Verhandlung gestellten Folgesachanträge sinnlos sind.
Vor diesem Hintergrund ist kein sachlicher Grund ersichtlich, wieso eine Terminsverlegung, die durch einen rechtzeitig ( zwei Wochen vor dem Termin ) eingereichten Verfahrenskostenhilfeantrag ausgelöst ist, der gesetzgeberischen Intention widersprechen soll. Im Gegenteil ist eine Gleichbehandlung des Verfahrenskostenhilfeantrags und des Hauptsacheantrags schon aus Gründen der Gleichbehandlung der "armen" und "reichen" Partei erforderlich (vgl. hierzu BVerfG FamRZ 2002, 665). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ( z. B. BVerfGE 78, 104, 117) ergibt sich aus Art 3 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsgrundsatz, der in Art 20 GG allgemein niedergelegt ist, das Gebot einer weitgehenden Angleichung der Situation von Bemittelten und Unbemittelten bei der Verwirklichung des Rechtsschutzes.
30Während eine "reiche" Partei die Möglichkeit hat - wie bereits geschildert - mit einem Folgesachenantrag bis zwei Wochen vor dem Termin zu warten und die Einbeziehung in den Scheidungsverbund zu erreichen, obwohl damit ebenfalls faktisch Verfahrensverzögerungen verbunden sind, hat dies eine "arme Partei" nicht, weil über einen Verfahrenskostenhilfeantrag, der zwei Wochen vor einem Verhandlungstermin gestellt worden ist, in der Praxis bis zu dem Termin kaum entschieden sein wird. Diese sachlich nicht zu begründende Schlechterstellung kann nur dadurch ausgeschlossen werden, dass der Verfahrenskostenhilfeantrag dem Hauptsacheantrag gleichgestellt wird, wofür auch rein praktische Gründe sprechen. Die "arme Partei" hat es nämlich in der Regel nicht in der Hand, wann über den Verfahrenskostenhilfeantrag entschieden wird. Aufgrund der der Gegenseite einzuräumenden Stellungnahmemöglichkeit wird sich das entsprechende Verfahrenskostenhilfeverfahren in der Regel mehrere Wochen hinziehen, so dass eine "arme Partei" eine Folgesache in der Praxis nur dann in den Verbund einbringen könnte, wenn sie bereits Monate vor dem Verhandlungstermin einen Verfahrenskostenhilfeantrag stellt . Dies ist in der Praxis kaum möglich, so dass eine arme Partei oft überhaupt keine Möglichkeit hätte, die Einbeziehung einer Folgesache in den Scheidungsverbund zu erreichen. Aus Gründen der Gleichstellung mit der "reichen Partei" ist § 137 Abs. 2 FamFG deshalb dahin auszulegen, dass ein Verfahrenskostenhilfeantrag ausreicht, um die Zweiwochenfrist einzuhalten ( ähnlich OLG Oldenburg v. 23.08.2010, Az. 13 UF 46/10 und OLG Hamm v. 30.06.2010, Az. 5 WF 95/10).
31Im Übrigen hätte das Familiengericht den Antrag auf Nachscheidungsunterhalt auch nicht als unzulässig abweisen, sondern nur die Einbeziehung in den Scheidungsverbund ablehnen dürfen. Liegt kein zulässiger Folgesachenantrag vor, ist die Einbeziehung in den Verbund abzulehnen und die Angelegenheit als selbstständige Familiensache fortzuführen (Keidel-Weber, FamFG, 16. Aufl., § 137 Rdnr. 20). Eine Abtrennung i.S. des § 140 FamFG liegt hierin nicht, weil das als Folgesache geltend gemachte Verfahren nicht in den Verbund gelangt ist (Thomas-Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 137 FamFG Rdnr. 20 m.N.). Hieraus folgt weiter, dass die Anfechtung der angegriffenen Entscheidung auch nicht durch § 140 Abs. 6 FamFG ausgeschlossen wird.
Der Antrag ist entgegen der Auffassung des Familiengerichts auch nicht wegen einer außerprozessualen Bedingung unzulässig. Der Umstand, dass der Beginn der Unterhaltszahlung von der Rechtskraft der Scheidung abhängt, stellt keine Bedingung für das Verfahren selbst dar. Das Verfahren als solches wird unbedingt eingeleitet, nur der Beginn der Unterhaltszahlung ist von der Rechtskraft der Scheidung abhängig. Dies stellt die Zulässigkeit des Antrags allerdings nicht in Frage, der Antrag ist ausreichend bestimmt i.S. § 253 Abs. 1 ZPO. Der Umstand, dass aus einem entsprechenden Urteil der Zeitpunkt des Zahlungsbeginns nicht unmittelbar ersichtlich ist, wird durch das Verfahren nach § 726 Abs. 1 ZPO kompensiert, indem eine vollstreckbare Ausfertigung des Titels erst nach Nachweis der Rechtskraft der Scheidung durch eine öffentliche Urkunde erteilt werden darf (Thomas-Putzo, ZPO, 31. Aufl., § 726 Rdnr. 2 m.w.N.).
Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Hierüber wird das Familiengericht in seiner Endentscheidung zu befinden haben.
Nach § 70 Abs. 2 Nr. 1 FamFG ist die Rechtsbeschwerde zuzulassen, weil die Frage, ob der Verfahrenskostenhilfeantrag zur Wahrung der Frist des § 137 Abs. 2 FamFG ausreicht, in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ersichtlich noch nicht geklärt ist.