LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 17.04.2012 - 5 Sa 194/11
Fundstelle openJur 2012, 69882
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Arbeitsrecht

1. Die arbeitsvertragliche Vereinbarung eines Monatseinkommens in Höhe von 100 Euro bei einer Arbeitspflicht von 14,9 Stunden in der Woche als Servicekraft in einem Schönheitssalon ist wegen Sittenwidrigkeit im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB ("wucherähnliches Geschäft") nichtig.2. Wird die übliche Vergütung - wie vorliegend - nicht durch ein einschlägiges Tarifwerk abgebildet, muss das Gericht die übliche Vergütung unter Verwertung aller geeigneter Erkenntnisquellen abschätzen. Verbleibende Schätzunsicherheiten sind gegebenenfalls durch einen Schätzabschlag zu Gunsten des Arbeitgebers zu berücksichtigen (hier in Höhe von etwas unter 10 Prozent vorgenommen).3. Bezüglich des Anspruchsübergangs auf das Jobcenter Parallelentscheidung zum Urteil des Landesarbeitsgerichts Mecklenburg-Vorpommern vom 2. November 2010 - 5 Sa 91/10.

Tenor

1. Die Berufung wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Das klagende Jobcenter A-Stadt verlangt von der beklagten Arbeitgeberin die Zahlung weiterer Vergütung aus übergegangenem Recht. Die Nachforderung der Vergütung begründet das Jobcenter mit der sittenwidrig niedrigen Vergütung, die die Beklagte an ihre Arbeitnehmerin, die gleichzeitig Leistungen vom Jobcenter erhalten hat, gezahlt hat.

Die Beklagte betreibt einen Schönheitssalon mit kosmetischen und fußpflegerischen Dienstleistungen, in dem sie zehn Arbeitnehmerinnen – überwiegend geringfügig - beschäftigt.

Zum 3. November 2003 hat die Beklagte die 1952 geborene Frau S. eingestellt. Dieses Arbeitsverhältnis endete zunächst zum Jahresende 2004, wurde von den Arbeitsvertragsparteien jedoch im Mai 2005 wieder aufgegriffen und fortgesetzt. In dem bis zum Schluss der Zusammenarbeit maßgeblichen Arbeitsvertrag vom 1. Dezember 2005 (Anlage K 1 zur Klageschrift, hier Blatt 11) vereinbarten die Arbeitsvertragsparteien einen Monatslohn in Höhe von 100,00 Euro bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 14,9 Stunden für eine Beschäftigung als Servicekraft. Zudem hat die Beklagte monatlich einen Arbeitgebersozialversicherungsanteil von 28,00 Euro abgeführt. Frau S. war im Wesentlichen mit dem Telefondienst, der Terminvergabe, dem Abkassieren von Kunden, dem Kaffeekochen und mit Reinigungsarbeiten betraut.

In den von der Klägerin vorgegebenen Nebenverdienstbescheinigungen hat die Beklagte für den Streitzeitraum (Juni 2009 bis Juni 2010) monatlich durch ihre Unterschrift die Arbeitszeiten der Frau S. und deren Einkommen bestätigt.

Danach hat Frau S. im Juni 2009 tatsächlich 64,5 Stunden gearbeitet; Montag, der 1. Juni 2009 war ein Feiertag (Pfingstmontag) und an vier weiteren Arbeitstagen hat die Klägerin wegen Arbeitsunfähigkeit nicht gearbeitet. Im Juli 2009 hat Frau S. 90 Stunden gearbeitet, im August waren es 68 Stunden. Im September 2009 hat sie 15 Tage Urlaub erhalten und deshalb nur 28 Stunden gearbeitet. Im Oktober 2009 hat sie 68 Stunden gearbeitet, im November dann 64 Stunden und im Dezember 2009 wieder 68 Stunden.

Im Jahre 2010 hat Frau S. im Januar 60 Stunden gearbeitet, im Februar 61,5 Stunden, im März 54,5 Stunden und im April 2010 bei zwei Feiertagen 46 Stunden. Im Mai 2010 (mit einem Feiertag) hat sie noch 47,5 Stunden gearbeitet und im Juni 2010 hat sie zehn Tage Urlaub gehabt und zusätzlich noch 27 Stunden gearbeitet. Gezahlt wurde die Vergütung jeweils nachschüssig zu Beginn des Folgemonats.

Die Klägerin gewährte Frau S. in diesem Zeitraum durchgängig Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II für Frau S. selbst und für die weiteren Mitglieder der Bedarfsgemeinschaft:

Monat Betrag in Euro06/09 874,0007/09 1.080,1808/09 1.080,1809/09 1.059,5610/09 1.080,1811/09 1.064,2812/09 1.079,3601/10 1.079,3602/10 1.079,3603/10 1.079,3604/10 1.079,3605/10 1.063,2806/10 1.099,46Mit den Schreiben vom 9. September 2010 und vom 3. November 2010 machte die Klägerin aus übergegangenem Recht weitere Lohnansprüche gegenüber der Beklagten geltend und forderte sie erfolglos zur Zahlung bis spätestens 31. Dezember 2010 auf. Außergerichtlich hatte die Klägerin ursprünglich die Zahlung von etwas über 4.800,00 Euro verlangt.

Mit der Klage, die beim Arbeitsgericht im Februar 2011 eingegangen ist, hat die Klägerin noch die Zahlung von 2.837,33 Euro aus übergegangenem Recht im Streitzeitraum wegen der Beschäftigung von Frau S. bei sittenwidrig niedriger Vergütung begehrt.

Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit dem Urteil vom 17. Mai 2011 in der Hauptsache zur Zahlung von 2.143,98 Euro brutto verurteilt und im Übrigen die Klage in der Hauptsache abgewiesen. Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat den Wert der Arbeitsleistung von Frau S. nach einem Vergleich mit Stundenlöhnen, die im Friseurhandwerk gezahlt werden, auf 5,50 Euro brutto je Stunde geschätzt und ist daher davon ausgegangen, dass der tatsächlich gezahlte Lohn von durchschnittlich 1,98 Euro brutto als wucherähnliches Geschäft nach § 138 Absatz 1 BGB auch ohne Darlegung einer Zwangslage im Sinne von § 138 Absatz 2 BGB als sittenwidrig niedrig anzusehen sei.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig Berufung eingelegt und diese auch rechtzeitig begründet. Sie verfolgt mit der Berufung nach wie vor das Ziel der vollständigen Abweisung der Klage weiter.

Die Beklagte meint, die Vergütung im Arbeitsverhältnis zu Frau S. sei nicht sittenwidrig niedrig gewesen.

Zutreffend sei das Arbeitsgericht zwar davon ausgegangen, dass man zur Bewertung des Werts der Tätigkeit von Frau S. nicht auf das Entgeltniveau im Einzelhandel abstellen dürfe. Es sei aber falsch, wenn das Arbeitsgericht für die Bestimmung des Wertes auf die Einkommensverhältnisse im Friseurhandwerk abstelle. Denn schon die vom Arbeitsgericht herangezogenen Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 des statistischen Landesamtes über die Einkommensverhältnisse im Friseurhandwerk in Mecklenburg-Vorpommern seien nicht belastbar. Sie würden für ein kleines Geschäft, wie es die Beklagte betreibt, schon gar nicht zutreffen.

Außerdem müsse berücksichtigt werden, dass Frau S. aufgrund ihres körperlichen Defizits und ihrer beruflichen Vita ohnehin nicht als vollwertige Arbeitskraft am Arbeitsmarkt gezählt werden könne. Letztlich sei auch zu berücksichtigen, dass Frau S. und ihr Ehemann aus der Zusammenarbeit neben dem Verdienst auch viele andere Vorteile in Form von kostenfreien Behandlungen und ähnlichen Sachleistungen bezogen hätten. Das Verhältnis der Arbeitsvertragsparteien sei über eine rein geschäftliche Beziehung hinausgegangen, die Beklagte habe Frau S. im Rahmen des Arbeitsverhältnisses auch gefördert, wo es nur ging, es wäre angedacht gewesen, dass sich Frau S. nach einer Zeit bei der Beklagten vielleicht sogar selbstständig machen könne. Daher habe man auch viele Zeiten, die Frau S. im Betrieb verbracht habe, gegenüber der Klägerin als Arbeitszeit deklariert, was man sicherlich nicht getan hätte, wenn die Arbeitszeit die Grundlage für die Vergütung von Frau S. dargestellt hätte.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil mit Rechtsargumenten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung der Beklagten ist nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Beklagte mit zutreffenden Argumenten, die sich das Berufungsgericht ausdrücklich zu Eigen macht, zur Zahlung verurteilt. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt eine andere Entscheidung nicht. Die Ausführungen des Arbeitsgerichts sind lediglich um die folgenden Anmerkungen zu ergänzen.

Die Klägerin hat nach § 611 Absatz 1, § 612 BGB in Verbindung mit § 115 Absatz 1 des Zehnten Buches des Sozialgesetzbuchs (SGB X) einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung weiteren Arbeitsentgelts für die Monate Juni 2009 bis Juni 2010, der mindestens in Höhe des ausgeurteilten Betrages von 2.143,98 Euro besteht.

1.

Die Vergütungsvereinbarung der Beklagten mit Frau S. ist unwirksam, weil sie sittenwidrig niedrig ist. Es liegt ein Fall des wucherähnlichen Geschäfts im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB vor.

a)

Nach § 138 Absatz 1 BGB ist ein Rechtsgeschäft, das gegen die guten Sitten verstößt, nichtig. Nichtig ist insbesondere ein Rechtsgeschäft, durch das jemand unter Ausbeutung der Zwangslage, der Unerfahrenheit, des Mangels an Urteilsvermögen oder der erheblichen Willensschwäche eines anderen sich für eine Leistung Vermögensvorteile versprechen lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu der Leistung stehen (Wucher – § 138 Absatz 2 BGB). Der privatautonomen Rechtsgestaltung sind dort Grenzen gesetzt, wo sie nicht mehr mit den in der Rechtsordnung angelegten Wertmaßstäben vereinbar ist und sich deshalb als Missbrauch wirtschaftlicher Macht darstellt (Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl. 2011, § 138, Rn. 3). Liegen die besonderen Voraussetzungen des § 138 Absatz 2 BGB insbesondere die dort geforderte Ausnutzung einer Zwangslage nicht vor, so kann das Rechtsgeschäft gleichwohl als wucherähnliches Rechtsgeschäft auch nach § 138 Absatz 1 BGB sittenwidrig sein.

Ein wucherähnliches Geschäft im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB liegt vor, wenn Leistung und Gegenleistung in einem auffälligen Missverhältnis zueinander stehen und weitere sittenwidrige Umstände, z. B. eine verwerfliche Gesinnung des durch den Vertrag objektiv Begünstigten, hinzutreten. Ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung spricht im Regelfall ohne weiteres für eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (BAG 22. April 2009 - 5 AZR 436/08 - NZA 2009, 837).

Ob ein auffälliges oder gar ein besonders auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung vorliegt, richtet sich nach dem jeweiligen objektiven Wert der erbrachten Arbeitsleistung im Vergleich mit der dafür erhaltenen Vergütung (BAG 22. April 2009 aaO). Auffällig ist ein Missverhältnis, wenn das Ungleichgewicht ins Auge springt und nicht mehr hinnehmbar ist (BAG 22. April 2009 aaO). Das trifft auf Löhne zu, die die übliche Vergütung dieser Arbeitsleistung in der Branche und an dem jeweiligen Ort um mehr als 1/3 unterschreiten. Von einem besonders auffälligen und krassen Missverhältnis im Sinne des wucherähnlichen Geschäftes nach § 138 Absatz 1 BGB ist auszugehen, wenn die gezahlte Vergütung nicht einmal 50 Prozent des Wertes der Arbeitsleistung erreicht (LAG Mecklenburg-Vorpommern 2. November 2010 - 5 Sa 91/10 - ArbRB 2011, 111; LAG Rheinland-Pfalz 17. Februar 2011 -11 Sa 568/10 -).

b)

Legt man diesen Maßstab an, liegt ein Fall des wucherähnlichen Geschäfts vor, da die tatsächliche Vergütung für Frau S. weniger als die Hälfte des Wertes der Arbeitsleistung der Mitarbeiterin betragen hat.

Die Beklagte hat ausweislich des schriftlichen Arbeitsvertrages vom 1. Dezember 2005 mit Frau S. eine monatliche Vergütung in Höhe von 100,00 Euro bei einer regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit von 14,9 Stunden vereinbart. Daraus ergibt sich ein durchschnittlicher Stundenlohn von 1,55 Euro (100,00 Euro monatlich bei 64,52 Stunden monatlich) bzw. im Falle der Hinzurechnung des von der Beklagten entrichteten Sozialversicherungsbeitrags in Höhe von 28,00 Euro monatlich ein Stundenlohn von 1,98 Euro brutto. Der Arbeitsvertrag ist auch tatsächlich in diesem Umfang durchgeführt worden. Stellt man allein auf die tatsächlich geleisteten Stunden ab und auf die gewährten 25 Urlaubstage, hat Frau S. im Streitzeitraum für die Beklagte 822 Arbeitsstunden geleistet, was einem monatlichen Umfang von etwa 63,2 Arbeitsstunden entspricht. Würde man noch die Ausfalltage wegen Feiertagen und die Ausfalltage wegen Arbeitsunfähigkeit dem Gesetz entsprechend in die Betrachtung einbeziehen, würde man auf eine durchschnittliche Auslastung der Frau S. mit ungefähr 64,9 Stunden monatlich kommen.

c)

Auch die Bestimmung des Wertes der Arbeitsleistung der Frau S. mit 5,50 Euro brutto pro Stunde durch das Arbeitsgericht begegnet keinen Bedenken.

In Ermangelung von Anhaltspunkten über die Einkommen in der Branche der Schönheitssalons müssen die Gerichte versuchen, unter Verwertung indirekter Erkenntnisquellen den Wert der Arbeitsleistung in dieser Branche abzuschätzen. Unter diesem Blickwinkel drängt sich ein Vergleich mit den Einkommen im Friseurhandwerk geradezu auf, da die erbrachten Dienstleistungen durchaus gewisse Ähnlichkeiten besitzen und sie auch vergleichbaren Marktgesetzen unterliegen. Soweit es wie hier um Anlern- oder Hilfstätigkeiten geht, rekrutieren die beteiligten Arbeitgeber ihre Arbeitnehmer auch aus demselben Arbeitsmarktsegment. Zutreffend hat das Arbeitsgericht ergänzend berücksichtigt, dass nach der Verdienststrukturerhebung 2006 des statistischen Landesamtes die Einkommen im Friseurhandwerk am aller untersten Ende der Einkommensskala liegen und sie nur noch von dem Einkommen der Floristen unterboten werden. Insoweit gibt es ohnehin kaum einen Spielraum, für eine ganze Branche von noch niedrigeren Einkommen auszugehen.

Der Vergleich mit den Einkommensverhältnissen im Friseurhandwerk gewinnt nach Überzeugung des Berufungsgerichts noch durch einen weiteren Gesichtspunkt an Aussagekraft. Denn es ist bekannt, dass die schlechten Einkommen im Friseurhandwerk teilweise durch die von den Kunden erhaltenen Trinkgelder ausgeglichen werden. Davon kann für die Tätigkeit der Frau S. und die Branche der Beklagten nicht ausgegangen werden. Damit fehlen auf dem Arbeitsmarkt die Spielräume, die Löhne in der Branche der Beklagten durch die Einbeziehung des Trinkgeldes weiter zu kürzen.

Die im Rahmen der Verdienststrukturerhebung gewonnen Daten können der gerichtlichen Ermittlung von Vergleichsentgelten zu Grunde gelegt werden. Die von den statistischen Ämtern der Bundesländer regelmäßig erstellte Verdienststrukturerhebung nach dem Gesetz über die Statistik der Verdienste und Arbeitskosten (Verdienststatistikgesetz) vom 21. Dezember 2006 ist eine geeignete Erkenntnisquelle für die Ermittlung von Durchschnittseinkommen in den dort berücksichtigten Branchen (so schon mit ausführlicher Begründung LAG Mecklenburg-Vorpommern 2. November 2010 - 5 Sa 91/10 ArbRB 2011, 111).

Eventuelle Schätzungenauigkeiten hat das Arbeitsgericht dadurch ausreichend berücksichtigt, dass es einen Schätzabschlag von fast 10 Prozent auf den statistisch ermittelten Wert der Arbeitsleistung vorgenommen hat.

Gegen die Verwendung der Daten aus der Verdienststrukturerhebung 2006 für das hiesige Bundesland hat die Beklagte auch keine erheblichen Einwendungen vorgebracht. Ihr Vergleich mit ähnlichen statistischen Erhebungen für das Bundesland Sachsen hat im Ergebnis nicht zu anderen Ergebnissen geführt und damit sogar indirekt die Aussagekraft der vom Arbeitsgericht herangezogenen Statistik erhöht, weil damit schon für zwei durchaus vergleichbare Bundesländer ähnliche Ergebnisse ermittelt wurden.

Eine weitere Personalisierung des Wertes der Arbeitsleistung von Frau S. unter Berücksichtigung ihrer speziellen Arbeitsmarktschwächen kommt aus Rechtsgründen nicht in Betracht. Es ist bereits nicht ersichtlich, in welcher Weise der humpelnde Gang der Frau S. als wertbildender Faktor auf dem Arbeitsmarkt eine Rolle für die Tätigkeit von Frau S. im Betrieb der Beklagten spielen könnte. Im Übrigen wäre es auch nicht statthaft, dieses Handicap der Frau S. bei der Lohnfindung zu berücksichtigen, was sich unmittelbar aus § 1 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) ergibt. Auch wenn es zutreffend sein sollte, dass Frau S. aus weiteren - hier nicht weiter aufgeklärten - Gründen, auf dem Arbeitsmarkt nur schwer zu vermitteln sein sollte, könnte sich daraus kein Grund ergeben, den Wert der von ihr erbrachten Arbeitsleistung anders einzuschätzen. Denn insoweit ist auf die Kalkulation der Beklagten abzustellen. Wenn sie ihren Betrieb so organisiert, dass sie einen Arbeitnehmer mit dem Anforderungsprofil der Frau S. beschäftigen kann, muss sie auch bereit sein, den dafür marktüblichen Lohn zu zahlen.

d)

Der mit Frau S. vereinbarte Stundenlohn in Höhe von 1,98 Euro brutto (unter Berücksichtigung des von der Beklagten abgeführten Sozialversicherungsbeitrags) unterschreitet die Hälfte des Werts der Arbeitsleistung von Frau S. so deutlich, dass das Arbeitsgericht zutreffend von einem besonders auffälligen Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung ausgegangen ist, das ohne Weiteres den Rückschluss auf eine verwerfliche Gesinnung der Beklagten bei der Vereinbarung und Durchführung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von § 138 Absatz 1 BGB zulässt.

Geldwerte Sachleistungen können – wie das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt hat – nicht ergänzend als Einkommen berücksichtigt werden, denn sie waren weder vereinbart, noch wurden sie von der Beklagten in den monatlichen Erklärungen gegenüber der Klägerin angegeben, obwohl das Formular einen entsprechenden Eintrag ermöglicht hätte.

2.

Das Arbeitsgericht hat auch die Höhe der klägerischen Forderung richtig berechnet, wenngleich die textliche Darstellung der dafür erforderlichen Gedankengänge offensichtlich etwas zu kurz geraten ist.

Maßgeblich ist insoweit der Vergleich der Leistungen, die die Klägerin an Frau S. und ihre Bedarfsgemeinschaft hätte erbringen müssen, für den Fall, dass diese bei der Beklagen eine marktübliche Vergütung erzielt hätte mit den tatsächlich wegen der sittenwidrig niedrigen Vergütung erbrachten höheren Leistungen. Im Einzelnen ergibt sich unter Verwertung der Zahlenangaben aus der Anlage K9 (Blatt 63) Folgendes. Bei einer Vergütung in den dreizehn Monaten des Streitzeitraums mit 5,50 Euro pro Stunde hätte die Beklagte insgesamt eine Lohnforderung in Höhe von 4.108,50 Euro zu zahlen gehabt, die bisher nur durch die Zahlung von 1.300,00 Euro an Frau S. teilweise erfüllt ist. Die weitere Forderung steht der Klägerin allerdings nicht vollständig zu, da berücksichtigt werden muss, dass Frau S. einen Teil des Geldes nach § 30 Satz 2 Nr. 1 SGB II im Falle der Zahlung für sich hätte behalten dürfen, nämlich 20 Prozent des 100,00 Euro übersteigenden Betrages. Eine Umrechnung des Bruttobetrages in einen Nettobetrag ist insoweit nicht erforderlich, da es sich auch bei marktüblicher Vergütung noch um einen sozialversicherungsfreies Beschäftigungsverhältnis gehandelt hätte. Dieser Freibetrag summiert sich aus den 13 Monaten auf insgesamt 561,90 Euro auf. Die Gesamtforderung der Klägerin berechnet sich also auf 4.108,50 Euro abzüglich gezahlter 1.300,00 Euro abzüglich weiterer 561,90 Euro, die Frau S. zustehen und nicht auf die Klägerin übergegangen sind, was einen Betrag in Höhe von 2.246,80 Euro ergibt. Damit ist die leicht darunter liegende durch das Arbeitsgericht ausgeurteilte Forderung auf jeden Fall begründet. Die von der Beklagten abgeführten Sozialversicherungsbeträge für Frau S. können nicht anspruchsmindernd berücksichtigt werden, weil sie auch angefallen wären, wenn diese Frau S. verkehrsüblich entlohnt hätte.

Der Anspruchsübergang von Frau S. auf die Klägerin nach § 115 SGB X bewegt sich für die einzelnen Monate auf Beträge um die 200,00 Euro. Damit steht auch fest, dass der Anspruchsübergang allenfalls ausreicht, dabei zu helfen, den Bedarf der Frau S. persönlich abzudecken. Es kann daher auch im vorliegenden Rechtsstreit dahinstehen, ob der Anspruchsübergang auch Leistungen erfasst, die die Klägerin an die gesamte Bedarfsgemeinschaft erbringt.

Es ist vorliegend auch nicht entscheidungserheblich, dass die Klägerin bei ihrer Vergleichsberechnung immer Monate mit derselben Bezeichnung miteinander verglichen hat. Bei strenger Betrachtung müsste man wegen der nachschüssigen Lohnzahlung durch die Beklagte eigentlich immer den Abrechnungsmonat mit dem darauf folgenden Bedarfsmonat vergleichen. Insbesondere hätte man eigentlich das Einkommen, das Frau S. im letzten streitgegenständliche Monat (Juni 2010) verdient hat, mit ihrem Bedarf im Monat Juli 2010, der allerdings nicht mitgeteilt ist, vergleichen müssen. Diese methodische Ungenauigkeit hat aber keine Auswirkungen auf die Höhe des Anspruchs, da davon auszugehen ist, dass Frau S. auch im Juli 2010 Leistungen im bisherigen Umfang von der Klägerin bezogen hat. Diesen Gesichtspunkt hatte das Berufungsgericht im Rahmen der mündlichen Verhandlung angesprochen, ohne dass dem eine der Parteien entgegengetreten wäre.

3.

Die Kosten der Berufung hat die Beklagte zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

Die gesetzlichen Voraussetzungen zur Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht erfüllt.