1. Die Wartezeit aus § 1 Absatz 1 KSchG beginnt mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Hierfür ist entscheidend, ab wann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag zur Verfügung stehen sollte. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses fällt mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zusammen, wenn der Arbeitsantritt sich unmittelbar anschließen soll. Bei einer späteren Aufnahme der Tätigkeit ist der vertraglich vorgesehene Tag der Arbeitsaufnahme maßgebend (Oetker in: ErfK § 1 KSchG RNr. 35; Dörner in: APS § 1 KSchG RNr. 30). 2. Betreibt ein Unternehmer in einem Betrieb zwei unterschiedliche Geschäfte (Einrichtung der Tagespflege einerseits und ambulanter Pflegedienst andererseits) und gründet er ein weiteres Unternehmen mit dem Ziel, zukünftig die Einrichtung der Tagespflege selbständig zu führen, spricht im Sinne von § 1 Absatz 2 Nr. 2 BetrVG eine Vermutung dafür, dass beide Unternehmen den bisherigen Betrieb zunächst gemeinsam führen. Die Vermutung kann durch die Darlegung der einzelnen Schritte der organisatorischen Verselbständigung des dem neuen Unternehmen zugeordneten Geschäftsbetriebes widerlegt werden.3. Nach § 253 Absatz 2 Nr. 1 ZPO muss die Klageschrift die Bezeichnung der Parteien enthalten. Ist die Bezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Auch bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar mit der Parteibezeichnung gemeint ist (BAG 20. Januar 2010 - 7 AZR 753/08 - BAGE 133, 105 = NJW 2010, 1622 = AP Nr. 34 zu § 57b HRG; BAG 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; ebenso schon früher BGH 24. Januar 1952 - III ZR 196/50 - BGHZ 4, 328). Dafür ist entscheidend, welchen Sinn die Erklärung aus der Sicht des Ge-richts und des Prozessgegners hat. Hierbei ist allein das tatsächliche Vorbringen der Klagepartei zugrunde zu legen. Auf deren Rechtsauffassung kommt es nicht an. Maßgeblich für die Beurteilung sind die gesamten erkennbaren Umstände, insbesondere auch die der Klageschrift beigefügten Unterlagen

Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes Neubrandenburg vom 17. Mai 2011 – 1 Ca 1199/10 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit der arbeitgeberseitigen Kündigung des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses.

Die Klägerin, eine examinierte Kinderkrankenschwester, war ursprünglich bei der BLW Seniorenzentrum Verwaltungsgesellschaft mbH (hier mit BLW bezeichnet, erstinstanzlich zeitweilig Beklagte zu 1) mit Verwaltungssitz in der B.straße in A-Stadt als Krankenpflegerin beschäftigt. Nach dem Arbeitsvertrag ist die Ableistung von 1.764 Stunden im Jahr gefordert bei einem Stundenlohn von 9,52 Euro brutto. Das tatsächliche Monatseinkommen der Klägerin hat im Durchschnitt rund 1.400 Euro brutto monatlich betragen. Außerdem war eine 6monatige Probezeit vereinbart. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag vom 15. Mai 2010 (Anlage 1, hier Blatt 6 ff) verwiesen.

Nach dem Arbeitsvertrag wird die Klägerin „ab dem 15.05.2010“ eingestellt. Der erste Arbeitstag der Klägerin war aber erst der 26. Mai 2010. Zu diesem Tag erfolgte auch erst die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung der Klägerin, in der Anmeldung wird als Beginn des Arbeitsverhältnisses allerdings der 15. Mai 2010 angegeben (Kopie Blatt 46). Zur Vergütung der Klägerin im Mai 2010 konnten keine Feststellungen getroffen werden. Der spätere Beginn der Beschäftigung geht auf einen Wunsch der Klägerin zurück.

Die BLW ist im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt unter der Nummer 4284 und mit dem Namen „BLW Betreutes Leben und Wohnen Seniorenzentrum Verwaltungsgesellschaft mbH“ eingetragen. Zu Geschäftsführerinnen bestellt sind Frau P. S. und ihre Tochter K. S., die heute Frau Dr. B. heißt. Den Handelsregisterauszug hat das Berufungsgericht am 13. Februar 2012 abgerufen (Blatt 161 f) und ihn zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2012 gemacht.

Bei der BLW waren zum Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Die BLW hatte seinerzeit 2 Standbeine. Sie hat zum einen das Luisenhaus in A-Stadt in der S. betrieben, eine Einrichtung der Tagespflege für ältere Menschen. Zum anderen hat sie einen ambulanten Pflegedienst betrieben, bei dem die Pflege in den Wohnungen der Kunden erfolgt. Nach einer von der Klägerin eingereichten Aufstellung des Personals in den verschiedenen Abteilungen, die von der Beklagten in der Sache nicht bestritten wurde, waren im Luisenhaus 7 Arbeitnehmer beschäftigt und in der ambulanten Altenpflege 11 Arbeitnehmer. Die Arbeitnehmerinnen S., S. und V. sind nach der übereichten Liste sowohl im Luisenhaus als auch im ambulanten Pflegedienst tätig; dass Frau S. in beiden Einrichtungen gearbeitet haben soll, wird von der Beklagten allerdings mit Nichtwissen bestritten.

Aus Gründen, die im Rechtsstreit nicht näher vorgetragen wurden, sind die Arbeitsverhältnisse der Beschäftigten der Organisationseinheit Tagespflege Luisenhaus der BLW zum 1. Juli 2010 auf die Beklagte übertragen worden. Unter dem Datum des 1. Juli 2010 hat die Klägerin auf einem von der Beklagten oder der BLW vorformulierten Formular ihr Einverständnis mit dem Arbeitgeberwechsel auf die beklagte GbR erklärt (vgl. Anlage B 2 zum Schriftsatz der Beklagten vom 27. Oktober 2010, hier Blatt 25); ausweislich des Formulartextes soll dem ein Betriebsübergang zu Grunde liegen. Aus einem von der Beklagten überreichten Organigramm aus dem Qualitätshandbuch der Beklagten (Anlage KK 1, hier Blatt 117) ergibt sich, dass auch die anderen Arbeitnehmer, die für die BLW im Bereich des Luisenhauses eingesetzt waren, nunmehr für die Beklagte im Luisenhaus arbeiten. An der Tätigkeit und Arbeitsaufgabe der Klägerin hat sich durch diesen Vorgang nichts geändert. Die Klägerin ist seit Bestehen des Arbeitsverhältnisses in der Tagespflege im Luisenhaus als Alterspflegerin beschäftigt.

Die Beklagte ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) bestehend aus den beiden Geschäftsführerinnen der BLW mit Betriebssitz in der R.straße in A-Stadt.

Für die Entscheidung des Rechtsstreits spielt noch ein weiteres Unternehmen eine Rolle, die Kommunale Dienstleistungs- und Handelsgesellschaft mbH (hier mit KDH abgekürzt bezeichnet), eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts A-Stadt unter der Nummer HRB 2373, ebenfalls mit Sitz in der B.straße in A-Stadt. Hier ist Frau P. S. zur Mitgeschäftsführerin bestellt worden. Den Handelsregisterauszug hat das Berufungsgericht am 13. Februar 2012 abgerufen (Blatt 159 f) und ihn zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 14. Februar 2012 gemacht.

Das Ausmaß der Tätigkeit der KDH für die beiden Arbeitgeberinnen der Klägerin ist zwischen den Parteien teilweise streitig. Unstreitig ist, dass die KDH sowohl für die BLW als auch für die Beklagte Serviceleistungen im Bereich der Personalverwaltung einschließlich der Abrechnung der Arbeitnehmervergütungen erbringt. Unstreitig ist auch, dass die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung der Klägerin im Namen der KDH erfolgt ist (Anlage 8 und 9, hier Blatt 46 f). Auch die der Klägerin überreichten Abrechnungen weisen im Adressfeld, wo man in der Kopfzeile an sich die Angabe des Arbeitgebers erwartet, die KDH als Absender aus (Anlagen 1 bis 7, hier Blatt 38 ff). - Unstreitig ist auch, dass Frau K., eine Mitarbeiterin der KDH, die Bewerbung der Klägerin, die zunächst auf eine Stelle im Büro gerichtet war, empfangen hat und sie nach Rücksprache mit Frau P. S. das Bewerbungsgespräch mit der Klägerin für die Stelle als Altenpflegerin geführt hat.

Mit Schreiben vom 15. November 2010 kündigte die Beklagte „innerhalb der Probezeit das Arbeitsverhältnis fristgemäß“ zum 30. November 2010 (Anlage 2 zur Klageschrift, hier Blatt 12). Das Schreiben ist der Klägerin am selben Tag zugegangen.

Hiergegen richtet sich die Kündigungsschutzklage vom 29. November 2010, die beim Arbeitsgericht zwei Tage später eingegangen ist. Die Klage war ursprünglich gegen die BLW und gegen „Frau P. S. als persönlich haftende Gesellschafterin der … GbR“ gerichtet. Nach Erörterung im Rahmen der Güteverhandlung am 7. Januar 2011 hat die Klägerin die Klage gegen die BLW fallen gelassen und beantragt, das verbleibende Passiv-Rubrum so umzustellen, dass die GbR und nicht ihre eine Gesellschafterin Beklagte sein soll. Damit war Frau P. S., die den Termin für beide in der Klageschrift angeführte Beklagte wahrgenommen hat, einverstanden.

Das Arbeitsgericht hat der Kündigungsschutzklage mit Urteil vom 17. Mai 2011 entsprochen. Dabei hat es angenommen, der Kündigung fehle die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 Kündigungsschutzgesetz (KSchG). Die sechsmonatige Wartezeit nach § 1 KSchG sei zum Zeitpunkt der Kündigung bereits abgelaufen gewesen, da man für deren Beginn auf den 15. Mai 2010 abstellen müsse. Die Beklagte beschäftige auch mehr als 10 Arbeitnehmer im Sinne von § 23 Absatz 1 KSchG. Insoweit könne man nicht zwischen der BLW und der Beklagten unterscheiden, da sie vermittelt durch die KDH einen gemeinsamen Betrieb führten. – Auf dieses Urteil wird wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes vor dem Arbeitsgericht Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die rechtzeitig eingelegte und rechtzeitig begründete Berufung der Beklagten, mit der sie das Ziel der Klageabweisung unverändert weiter verfolgt.

Die nunmehr erstmals anwaltlich vertretene Beklagte meint, die Kündigung müsse schon nach § 7 KSchG als wirksam angesehen werden, da die jetzige Beklagte als Arbeitgeberin erst im Rahmen der Güteverhandlung am 7. Januar 2011 Partei des Rechtsstreits geworden sei. Damit sei die dreiwöchige Klagefrist aus § 4 KSchG nicht eingehalten.

Die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes scheitere jedoch auch an § 23 KSchG, denn die Beklagte beschäftige keine 10 Arbeitnehmer. Es liege auch kein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vor. Das Arbeitsgericht sei zwar von der zutreffenden Definition des gemeinsamen Betriebs ausgegangen, habe aber die tatsächlichen Verhältnisse falsch bewertet. Der ambulante Pflegedienst habe noch nie gemeinsam mit der Tagespflege im Luisenhaus gewirtschaftet. Dies gelte erst Recht seit Juli 2010, da das Luisenhaus seit dem auch durch einen eigenständigen Rechtsträger in Person der Beklagten geführt werde. Einen gemeinsamen Einsatz von Personal oder Sachmitteln habe es nie gegeben, er wäre auch angesichts des Versorgungsvertrages der Beklagten mit den Landesverbänden der Pflegekassen (Kopie als Anlage A überreicht, hier Blatt 151 ff) rechtswidrig.

Im Übrigen habe das Arbeitsgericht die Stellung der KDH verkannt. Sie werde von der Beklagten nur für Serviceleistungen ähnlich wie ein Steuerberatungsbüro in Anspruch genommen. Die Belegung des Absenderfeldes in den Entgeltabrechnungen für die Klägerin sei versehentlich falsch vorgenommen worden; der Fehler sei inzwischen behoben. Ähnliches gelte für die sozialversicherungsrechtliche An- und Abmeldung. Die Klägerin sei zunächst für die BLW angemeldet gewesen; dann habe man es aber verabsäumt, den Betriebsübergang und den damit verbundenen Arbeitgeberwechsel durch entsprechende sozialversicherungsrechtliche Meldungen dort bekannt zu geben. Dadurch erkläre sich auch, dass die sozialversicherungsrechtliche Abmeldung der Klägerin im Dezember 2010 unter derselben Betriebsnummer wie deren Anmeldung vollzogen worden sei. Das sei aber nur ein formales buchungstechnisches Problem, das man – so die Behauptung in der mündlichen Verhandlung – im Rahmen der Jahresmeldung 2010 zum Jahresende korrigiert habe. In einem nachgelassenen Schriftsatz hat dann die Beklagte eingeräumt, dass die Korrektur der sozialversicherungsrechtlichen Meldungen für die Klägerin und für alle anderen Beschäftigten der Beklagten erst im Februar 2012 nach der mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht stattgefunden hat.

Letztlich sei die Kündigung aber auch dann wirksam, wenn sie der sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG bedürfen sollte. Die Klägerin habe die alten Menschen wie Kinder behandelt und sich unziemlich gegenüber der Pflegdienstleitung verhalten. Die Mitarbeiter des Luisenhauses würden eine weitere Zusammenarbeit mit der Klägerin strikt ablehnen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des arbeitsgerichtlichen Urteils abzuändern.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ergangene Urteil mit Rechtsargumenten und rügt nach wie vor die fehlende soziale Rechtfertigung der Kündigung.

Zutreffend sei das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die Kündigung nicht mehr während der sechsmonatigen Probezeit erfolgt sei. Daher sei auch die Wartezeit aus § 1 KSchG erfüllt. Die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung sei zwar erst am 25. Mai 2010 erfolgt, dort sei aber der Beginn des Beschäftigungszeitraums mit dem 15. Mai 2010 angegeben worden (Blatt 46).

Das Kündigungsschutzgesetz sei auch nach der Betriebsgröße in Hinblick auf § 23 KSchG anwendbar. Die Klägerin verteidigt insoweit die Argumentation des Arbeitsgerichts. Die Beklagte, die BLW und die KDH seien nach der Vermutungsregelung in § 1 Absatz 2 Nr. 1 BetrVG als gemeinsamer Betrieb anzusehen. Denn die KDH erstelle für die Beklagte und die BLW GmbH nicht nur die Vergütungsabrechnungen aller Mitarbeiter, sondern nehme sämtliche Arbeitgeberaufgaben wahr, sie führe beide Unternehmen. Die Mitarbeiterin der KDH, die Zeugin K., führe die Bewerbungsgespräche für die einzustellenden Mitarbeiter und genehmige den Urlaub für die Mitarbeiter beider Unternehmen. Die Unternehmen stünden unter einheitlicher Leitung, was sich in der Personenidentität der Geschäftsführung zeige.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung ist nicht begründet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht festgestellt, dass der Kündigung die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG fehlt und sie daher das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet hat.

I.

Zutreffend ist das Arbeitsgericht davon ausgegangen, dass die streitgegenständliche Kündigung vom 15. November 2010 zu ihrer Wirksamkeit der sozialen Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG bedarf. Denn das Arbeitsverhältnis ist nach Ablauf der Wartezeit aus § 1 KSchG ausgesprochen worden und der Betrieb, in dem die Klägerin tätig war, umfasst mehr als 10 Arbeitnehmer.

1.

Zum Zeitpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 15. November 2010 war die sechsmonatige Wartezeit aus § 1 Absatz 1 KSchG bereits abgelaufen. Denn das Arbeitsverhältnis hat im rechtlichen Sinne am 15. Mai 2010 begonnen, so dass die Wartezeit mit Ablauf des 14. November 2010 beendet war.

Die Wartezeit aus § 1 Absatz 1 KSchG beginnt mit der Begründung des Arbeitsverhältnisses. Hierfür ist entscheidend, ab wann der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber nach dem Arbeitsvertrag zur Verfügung stehen sollte. Der Beginn des Arbeitsverhältnisses fällt mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages zusammen, wenn der Arbeitsantritt sich unmittelbar anschließen soll. Bei einer späteren Aufnahme der Tätigkeit ist der vertraglich vereinbarte Tag der Arbeitsaufnahme maßgebend (Oetker in: ErfK § 1 KSchG RNr. 35; Dörner in: APS § 1 KSchG RNr. 30). Danach hat hier das Arbeitsverhältnis am 15. Mai 2010 begonnen, da nach der Vertragslage zu diesem Zeitpunkt die Aufnahme der Arbeit vorgesehen war.

Der Beklagten ist der Nachweis nicht gelungen, dass die Parteien – entgegen der schriftlichen Vertragslage – tatsächlich vereinbart haben, das Arbeitsverhältnis erst am 26. Mai 2010 zu beginnen. Der unstreitige Umstand, dass der 26. Mai 2010 der erste Arbeitstag der Klägerin war, ist insoweit ohne Aussagekraft, denn der Klägerin könnte auch bis dahin Urlaub vorab gewährt worden sein, oder es könnte eine Absprache gegeben haben, die seit dem 15. Mai 2010 ausgefallenen Stunden nachzuarbeiten.

Das Gericht kann auch nicht davon ausgehen, dass die schriftliche Abmachung, das Arbeitsverhältnis am 15. Mai 2010 beginnen zu lassen, nur zum Schein erfolgt ist, da – wie das die Beklagte behauptet – die Klägerin den Versicherungsschutz, den ein Arbeitsverhältnis vermittelt, sichern wollte, obwohl sie wegen privater Dispositionen gar nicht in der Lage war, die Arbeit schon am 15. Mai 2010 anzutreten.

Läge ein Scheingeschäft im Sinne von § 117 BGB vor, wäre die Abmachung nicht wirksam. Ein Scheingeschäft liegt aber nicht vor. Bei einem Scheingeschäft im Sinne von § 117 Absatz 1 BGB wollen die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein eines Rechtsgeschäfts hervorrufen. In Wirklichkeit sollen die mit dem betreffenden Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten (BAG 22. September 1992 - 9 AZR 385/91 - AP BGB § 117 Nr. 2 = EzA BGB § 117 Nr. 3). Ein Scheingeschäft liegt dagegen nicht vor, wenn es zur Herbeiführung des von den Parteien tatsächlich beabsichtigten Erfolgs der wirksamen Vornahme des betreffenden Rechtsgeschäfts gerade bedarf (BAG 28. Juni 2005 - 1 ABR 25/04 - BAGE 115, 165 = AP Nr. 146 zu § 102 BetrVG 1972 = DB 2005, 2827; BAG 21. April 2005 - 2 AZR 125/04 – AP Nr. 134 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung = EzA § 626 BGB 2002 Nr. 8). Wenn man von der Behauptung der Beklagten ausgeht, dass es der Klägerin gerade um den Versicherungsschutz ab dem 15. Mai 2010 ging, kann die dahingehende Abrede für den Beginn des Arbeitsverhältnisses nicht als Scheingeschäft angesehen werden, denn bei einem Scheingeschäft wäre der bezweckte Erfolg des Eintritts des Versicherungsschutzes gerade nicht eingetreten.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Arbeitsvertragsparteien sich später nochmals auf das Datum des Beginns des Beschäftigungsverhältnisses am 26. Mai 2010 geeinigt haben. Das Arbeitsgericht hat die dazu erfolgten Andeutungen der Beklagten mangels Substanz als unbeachtlich angesehen. Dem ist die Beklagte im Berufungsrechtszug nicht mehr entgegengetreten.

2.

Die streitige Kündigung vom 1. November 2010 muss auf ihre soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG überprüft werden, da diese Vorschrift im Arbeitsverhältnis der Parteien Anwendung findet. § 1 KSchG gehört zum Ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes. Dieser Abschnitt findet auf alle Betriebe und Verwaltungen Anwendung, in denen mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt sind (§ 23 Absatz 1 KSchG). Das ist hier der Fall.

Bei der Beklagten selber sind zwar nur sieben (so die Beklagte) oder acht (so die Klägerin) Arbeitnehmer, teilweise sogar in Teilzeit, tätig, so dass der Schwellenwert aus § 23 Absatz 1 KSchG nicht erreicht wird. Die Klägerin hat aber substantiiert dargelegt, dass der Betrieb, in dem sie gearbeitet hat, auch die Arbeitnehmer der BLW mit umfasst hat, so dass insgesamt mehr als 10 Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien, und die Beklagte ist dem nicht ausreichend substantiiert entgegengetreten.

a)

Das Bundesarbeitsgericht geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen aus § 23 Absatz 1 KSchG beim Arbeitnehmer liegt. Gleichwohl hat das Bundesarbeitsgericht immer wieder deutlich gemacht, dass etwaigen Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast Rechnung zu tragen ist. Es ist darauf zu achten, dass an die Erfüllung der Darlegungslast durch den Arbeitnehmer keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen (BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 264/07 - EzA KSchG § 23 Nr. 32). Das gilt wegen der grundrechtlichen Bedeutung des Kündigungsschutzes ebenso wie wegen der größeren Sachnähe des Arbeitgebers, die es ihm erlaubt, ohne weiteres substantiierte Angaben zum Umfang und zur Struktur der Mitarbeiterschaft und ihrer arbeitsvertraglichen Vereinbarungen machen kann.

Der Arbeitnehmer genügt deshalb regelmäßig seiner Darlegungslast, wenn er - entsprechend seiner Kenntnismöglichkeiten - die für eine entsprechende Arbeitnehmerzahl sprechenden Tatsachen und die ihm bekannten äußeren Umstände schlüssig darlegt. Der Arbeitgeber muss dann nach § 138 Absatz 2 ZPO im Einzelnen erklären, welche rechtserheblichen Umstände gegen die Darlegungen des Arbeitnehmers sprechen (BAG 23. Oktober 2008 – 2 AZR 131/07 – AP Nr. 43 zu § 23 KSchG 1969 = EzA § 23 KSchG Nr. 33).

b)

Im Sinne der aufgezeigten Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts hat die Klägerin zunächst ihrer Darlegungslast dadurch genügt, dass sie die Liste mit den Beschäftigten in der Tagespflege und der Beschäftigten in der ambulanten Pflege vorgelegt hat, aus der sich zusammen mehr als 10 Arbeitnehmer ergeben.

Dem ist die Beklagte mit dem Argument entgegengetreten, die Beschäftigten in der Tagespflege und die Beschäftigten in der ambulanten Pflege seien bei verschiedenen Arbeitgebern angestellt, so dass sie nicht zusammengerechnet werden könnten. Dieser schlüssigen Verteidigung ist die Klägerin dann allerdings mit Vortrag zum Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes mehrerer Unternehmen entgegen getreten. Die von der Klägerin hierfür vorgetragenen Indizien sind so gewichtig und aussagekräftig, dass sie die weitere Darlegungslast wieder zur Beklagten verschoben haben.

Zunächst ist dazu festzustellen, dass die Klägerin bei ihrer Einstellung bei der BLW im Mai 2010 in einem Betrieb beschäftigt war, der mehr als 10 Arbeitnehmer umfasst hat. Weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus sonstigen Umständen ergeben sich Hinweise, dass die BLW schon zum Zeitpunkt der Einstellung der Klägerin mehr als nur einen Betrieb geführt hatte. Sodann ist festzustellen, dass sich für die Klägerin nach dem 1. Juli 2010, also nach dem behaupteten (Teil-)Betriebsübergang auf die Beklagte, rein gar nichts geändert hat. Sie hat in derselben Betriebsstätte weiter gearbeitet, sie hat mit derselben Fachvorgesetzten (Pflegedienstleitung) zu tun gehabt und sie hat als natürliche Person dieselbe Chefin behalten. Eine Unterrichtung im Sinne von § 613a Absatz 5 BGB hat ebenfalls nicht stattgefunden.

Für die Klägerin gab es daher keinen Anlass anzunehmen, dass sich an ihrer betrieblichen Stellung durch ihre Unterschrift unter das ihr vorgelegte Formular zum Arbeitgeberwechsel (hier Blatt 25) überhaupt etwas geändert haben könnte. Aus der Sicht der Klägerin sah es tatsächlich so aus, wie das der Gesetzgeber in § 1 Absatz 2 Nr. 2 BetrVG als Vermutungsregel für das Vorliegen eines gemeinsamen Betriebes beschrieben hat. Da gab es bisher einen Arbeitgeber und jetzt gibt es derer zwei, aber ansonsten hat sich nichts geändert.

Auch im Rechtsstreit sind keine Hinweise vorgetragen worden, dass sich die Organisation der angeblich nunmehr zwei Betriebe in irgendeiner Weise als Folge des Veränderungsereignisses verändert hat. Auch die der Klägerin in der Folgezeit zugegangenen Papiere der Arbeitgeberin geben keinerlei Hinweise auf eine Veränderung. Die Lohnabrechnungen sind vollständig unverändert geblieben und später ist sogar die sozialversicherungsrechtliche Abmeldung von derselben Person zur selben Betriebsnummer wie die sozialversicherungsrechtliche Anmeldung vorgenommen worden. – In einem Schriftsatz nach Schluss der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin durch Vorlage eines Kontoauszuges sogar glaubhaft gemacht, dass die Überweisung ihrer Nettovergütung bis zum Schluss als Überweisung der BLW, ihrer ehemaligen Arbeitgeberin ausgewiesen war. Diesen Schriftsatz hat das Gericht, da er nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangen ist, bei seiner Entscheidungsfindung allerdings nicht mehr berücksichtigt.

c)

Der Beklagten ist es nicht gelungen, den Anschein, dass die gesamte Geschäftstätigkeit, die die BLW zum Einstellungszeitpunkt mit Hilfe eines Betriebes durchgeführt hat, auch heute noch durch einen Betrieb bewerkstelligt wird, zu widerlegen.

Die Beklagte hat schon nicht erklärt, auf welcher Rechtsgrundlage sich der Arbeitgeberwechsel im Arbeitsverhältnis der Parteien vollzogen hat. In dem von der Klägerin unterzeichneten Formular (Blatt 25) ist zwar von einem Betriebsübergang die Rede, die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Betriebsübergang sind aber nicht mitgeteilt. Es fehlt insbesondere an Hinweisen darauf, auf welcher rechtsgeschäftlichen Grundlage die Beklagte in die Geschäfte der BLW eingetreten sein soll und welche Rechtsmacht der Beklagten in Bezug auf die Betriebsmittel überhaupt eingeräumt ist.

Im Weiteren hat die Beklagte keine organisatorischen Veränderungen benennen können, die nach dem behaupteten Betriebsübergang vorgenommen worden sind, aus denen das Gericht im Sinne von § 1 Absatz 2 Nr. 2 BetrVG schließen könnte, dass sich die Beklagte tatsächlich auch organisatorisch von der BLW, die den Betrieb früher allein geführt hatte, loslöst.

Das einzige insoweit verwertbare Indiz ist die Behauptung der Beklagten, mit den drei Beschäftigten, die sowohl im Luisenhaus als auch im ambulanten Pflegedienst tätig sind, seien von der Beklagten neue Arbeitsverträge abgeschlossen worden, so dass diese drei Beschäftigten nunmehr je zwei Arbeitgeber hätten. Das Indiz hat aber keine weitreichende Aussagekraft. Denn mit den getrennten Verträgen kommt die Beklagte nur den Forderungen aus dem Versorgungsvertrag mit den Pflegekassen nach. Das lässt aber noch nicht notwendig den Schluss zu, dass die drei in beiden Unternehmen beschäftigten Arbeitnehmerinnen von ihren Arbeitgebern stets getrennt und ohne beiderseitige Absprache eingesetzt werden. Das gilt insbesondere für Frau S., die bei der Beklagten mit einer 35-Stunden-Woche als stellvertretende Pflegedienstleiterin tätig ist. Die Beklagte hat zwar bestritten, dass Frau S. auch für die BLW im ambulanten Pflegedienst tätig sei. Dieses Bestreiten mit Nichtwissen reicht aber nicht aus, da in der von der Klägerin eingereichten Anlage 11 (hier Blatt 49), einer Zusammenstellung der Beklagten oder der BLW, Frau S. als Arbeitnehmerin der BLW aufgeführt ist. Die Beklagte hätte also nur dann ausreichend bestritten, wenn sie sich auch dazu erklärt hat, weshalb Frau S. fälschlicherweise auf der Liste der BLW-Mitarbeiterinnen im ambulanten Pflegedienst auftaucht. Wenn aber Frau S. in einer 35-Stunden-Woche für die Beklagte tätig ist, ist es kaum vorstellbar, wie sie von der BLW noch sinnvoll ohne Absprachen der beiden Arbeitgeber eingesetzt werden kann.

Weitere organisatorische Veränderungen in Folge des Arbeitgeberwechsels sind nicht mitgeteilt worden. Dagegen gibt es Indizien, die dafür sprechen, dass selbst die auf Arbeitgeberseite handelnden Personen seinerzeit nicht davon ausgegangen sind, dass der Arbeitgeberwechsel der Mitarbeiterinnen im Luisenhaus überhaupt weitere organisatorische Veränderungen nach sich ziehen müsste. Insbesondere bei der KDH, die zumindest als Dienstleisterin in ähnlicher Stellung wie das auch Steuerberatungsbüros machen, für die Beklagte in der Personalabrechnung tätig war, sind die Veränderungen ohne jede Konsequenz geblieben. Es hat weder eine sozialversicherungsrechtliche Abmeldung für die BLW noch eine sozialversicherungsrechtliche Anmeldung der Arbeitnehmer für die Beklagte gegeben. Das mag man noch als eine bloße Formalie betrachten, die man – wie dann geschehen – sogar noch im Februar 2012 nachträglich korrigieren kann. Allerdings sind mit den unterlassenen sozialversicherungsrechtlichen Abmeldungen eigentlich auch ganz erhebliche Zahlungsverpflichtungen verbunden, die alle weiterhin gegen die BLW gerichtet waren. Und wenn diese nicht umgehend dafür sorgt, dass ihre Konten nicht mehr mit den Beiträgen der Arbeitnehmer der Beklagten belastet werden, spricht das dafür, dass dies nicht als aufregend angesehen wurde, da eben seinerzeit noch nicht getrennt gewirtschaftet wurde.

Wenn es aber nur einen Arbeitgeberwechsel gibt, bedeutet das, dass – ganz ähnlich wie im Fall der Spaltung im Sinne von § 1 Absatz 2 Nr. 2 BetrVG – der bisher einheitlich geführte Betrieb nun eben von zwei Arbeitgebern geführt wird. Solange aber mehrere Arbeitgeber zusammen einen Betrieb führen, muss bei der Anwendung von § 23 KSchG auf alle dort tätigen Arbeitnehmer abgestellt werden.

II.

Die Kündigung ist unwirksam, weil ihr die soziale Rechtfertigung im Sinne von § 1 KSchG fehlt. Insoweit macht sich das Berufungsgericht die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts dazu ausdrücklich zu Eigen. Die Kündigung gilt auch nicht nach § 7 KSchG als wirksam.

1.

Die Beklagte hat in erster Instanz einige Hinweise gegeben, die darauf hindeuten, dass man sich von der Klägerin wegen ihres unangemessenen Umgangs mit den Kunden und wegen der fehlenden guten Umgangsformen gegenüber Kollegen und Vorgesetzten trennen wollte. Die dahingehenden Andeutungen hat das Arbeitsgericht alle als für die soziale Rechtfertigung einer Kündigung nicht ausreichend angesehen. Dem ist die Beklagte im Berufungsrechtszug gar nicht mehr entgegengetreten. Daher sieht sich auch das Berufungsgericht nicht veranlasst, dazu weitere Ausführungen zu machen. Es wird hier nur festgehalten, dass auch das Berufungsgericht davon ausgeht, dass die gegenüber der Klägerin angedeuteten Vorwürfe nur so oberflächlich in den Rechtsstreit eingeführt worden sind, dass sie eine Prüfung der sozialen Rechtfertigung der Kündigung nicht erlauben.

3.

Die streitige Kündigung gilt nicht nach § 7 KSchG als von Anfang an wirksam. Das hat das Arbeitsgericht ebenfalls zutreffend gesehen. Denn die Klägerin hat die 3-Wochen-Frist für die Erhebung der Kündigungsschutzklage gemäß § 4 Satz 1 KSchG gewahrt. Die Auslegung der rechtzeitig beim Arbeitsgericht eingegangenen Klageschrift ergibt, dass die Klägerin von Anfang an die jetzige Beklagte verklagen wollte.

Nach § 253 Absatz 2 Nr. 1 ZPO muss die Klageschrift die Bezeichnung der Parteien enthalten. Ist die Bezeichnung nicht eindeutig, ist die Partei durch Auslegung zu ermitteln. Auch bei äußerlich eindeutiger, aber offenkundig unrichtiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als Partei anzusehen, die erkennbar mit der Parteibezeichnung gemeint ist (BAG 20. Januar 2010 – 7 AZR 753/08 – BAGE 133, 105 = NJW 2010, 1622 = AP Nr. 34 zu § 57b HRG; BAG 1. März 2007 - 2 AZR 525/05 - AP KSchG 1969 § 4 Nr. 60 = EzA KSchG § 4 nF Nr. 76; ebenso schon früher BGH 24. Januar 1952 - III ZR 196/50 - BGHZ 4, 328;). Dafür ist entscheidend, welchen Sinn die Erklärung aus der Sicht des Gerichts und des Prozessgegners hat. Hierbei ist allein das tatsächliche Vorbringen der Klagepartei zugrunde zu legen. Auf deren Rechtsauffassung kommt es nicht an. Maßgeblich für die Beurteilung sind die gesamten erkennbaren Umstände, insbesondere auch die der Klageschrift beigefügten Unterlagen (BAG 20. Januar 2010 aaO).

Nach diesem Maßstab ergibt sich, dass die Klägerin die Kündigungsschutzklage gegen ihre Arbeitgeberin richten wollte. Aus der der Klage beigefügten Kündigung vom 15. November ergibt sich, wer Arbeitgeber der Klägerin zuletzt war. Also ist davon auszugehen, dass die Beklagte die dort ausgewiesene Person, nämlich die Beklagte, verklagen wollte.

III.

Die Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen, da ihr Rechtsmittel ohne Erfolg geblieben ist.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision aus § 72 ArbGG sind nicht gegeben.