Hessisches LAG, Urteil vom 19.03.2012 - 17 Sa 518/11
Fundstelle
openJur 2012, 69685
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Tenor

Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 27. Januar 2011, 2 Ca 315/10, wird zurückgewiesen.

Auf die Berufung des Klägers und unter Zurückweisung dieser Berufung im Übrigen wird das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 16. Juni 2011, 2 Ca 315/10 teilweise abgeändert.

Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers auch nicht durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 08.September 2010, zugegangen am 13. September 2010, zum 31. März 2011aufgelöst worden ist.

Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger zu 1/25 und die Beklagte zu 24/25.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand

Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit dreier außerordentlicher Kündigungen und einer ordentlichen Kündigung sowie um Zahlungsansprüche. Wegen des erstinstanzlich unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien im ersten Rechtszug wird auf den Tatbestand des angefochtenen Teil-Urteils vom 27. Januar 2011 (Bl. 111 bis 112d.A.) und den Tatbestand des ebenfalls angefochtenen Schluss-Urteils vom 16. Juni 2011 (Bl. 167 bis 168 d.A.), wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die Sitzungsprotokolle vom 27. Januar 2011 (Bl. 105 d.A.) und vom 16. Juni 2011 (Bl. 164d.A.) Bezug genommen.

Aufgrund neuen Vortrags im Berufungsrechtszugs ist ferner unstreitig, dass im Betrieb der Beklagten die hiermit in Bezug genommene und seit 01. Januar 2008 am sog. „Schwarzen Brett“ ausgehängte Hausordnung (Bl. 262 d.A.) besteht, wonach Werkbänke nicht abzuschließen sind und Gegenstände und Arbeitsmaterialien der Beklagten nicht mit nach Hause zu nehmen sind.

Das Arbeitsgericht Hanau hat durch Teil-Urteil vom 27. Januar 2011, 2 Ca 315/10, festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentlichen Kündigungen der Beklagten vom 13. September 2010, 14. September 2010 und 28. September 2010 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Weigerung des Klägers, die Schlüssel der Werkbänke nach Aufforderung durch den Geschäftsführer der Beklagten an diese herauszugeben, stelle zwar ein vertragswidriges Verhalten dar. Die Kündigungen vom 13. September 2010 und 14. September 2010 könnten aber weder als außerordentliche noch als ordentliche Kündigungen auf diesen Vorfall gestützt werden, da der vorherige Ausspruch einer Abmahnung erforderlich gewesen sei. Das Arbeitsgericht hat in diesem Zusammenhang auch auf den von ihm als unstreitig angesehen Umstand abgestellt, der Kläger habe die Schlüssel während der eineinhalb Jahre seiner vorherigen krankheitsbedingten Abwesenheit unbeanstandet bei sich gehabt. Auch die Kündigung vom 14. September 2010 – gemeint offensichtlich 28. September 2010 – sei sowohl als außerordentliche als auch als ordentliche Kündigung unwirksam, denn die Beklagte habe den vom Kläger vorgebrachten Entschuldigungsgrund nicht widerlegt, die Schieblehre und das Bandmaß unbewusst mitgenommen zu haben, weil er sie, als er am 24.August 2010 von der Beklagten nach zwei Stunden Arbeitsleistung nach Hause geschickt worden war, noch in seiner Arbeitskleidung bei sich getragen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Teil-Urteils vom 27. Januar 2011 verwiesen (Bl. 112 R bis 113 R d.A.).

Das Arbeitsgericht Hanau hat ferner nach Beweisaufnahme durch Einholung des hiermit in Bezug genommenen Sachverständigengutachtens des Arztes für Arbeitsmedizin und Innere Medizin A B vom 15. April 2011 (Bl. 122 f d.A.) durch Schluss-Urteil vom 16. Juni 2011, 2 Ca 315/10, die Klage im Übrigen abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08. September 2010 zum 31.März 2011 sei aus krankheitsbedingten Gründen sozial gerechtfertigt. Denn nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass der Kläger auf Dauer außerstande sei, die vertraglich geschuldete Tätigkeit eines Feinblechschlossers zu verrichten.Mildere Mittel als den Ausspruch einer Kündigung habe der Kläger nicht vorgetragen und seien der Akte auch nicht zu entnehmen;Alternativen könnten nicht erkannt oder entwickelt werden, weil der Kläger es abgelehnt habe, eine stufenweise Wiedereingliederungsmaßnahme zu durchlaufen. Da der Kläger nicht arbeitsfähig gewesen sei, stehe ihm auch der geltend gemachte Zahlungsanspruch nicht zu. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Schluss-Urteils vom 16. Juni 2011 verwiesen (Bl. 168 bis 171 d.A.).

Das Teil-Urteil vom 27. Januar 2011 wurde der Beklagten am 05.April 2011 zugestellt. Sie hat hiergegen am 14. April 2011 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund am 10. Mai 2011 eingegangenen Antrags erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis 05. Juli 2011 am 05. Juli 2011 begründet (Az. 17 Sa 518/11).

Das Schluss-Urteil vom 16. Juni 2011 wurde dem Kläger am 28.Juni 2011 zugestellt. Er hat hiergegen am 14. Juli 2011 Berufung eingelegt und diese am 23. August 2011 begründet (Az. 17 Sa 994/11).

Durch Beschluss vom 21. Dezember 2011 wurden die beiden Berufungsverfahren zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden.

Der Kläger verteidigt das Teil-Urteil vom 27. Januar 2011, räumt ein, am 10. September 2010 Schlüsselherausgabe verweigert zu haben,hat im Berufungsrechtszug zunächst vorgetragen, nur einen Schlüssel für die Werkbank gehabt zu haben, trägt jetzt vor, zwei Schlüssel gehabt zu haben, wobei es sich aber um die Schlüssel für nur eine Werkbank gehandelt habe, nämlich jeweils einen für die beiden Schlösser dieser Werkbank, behauptet, diese Schlüssel auch während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit bei sich getragen zu haben,behauptet, diese ihm betrieblich zugewiesene Werkbank sei während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit verschlossen gewesen, wobei im Betrieb allerdings Ersatzschlüssel beim Meister aufbewahrt würden,behauptet, nicht nur er, sondern auch andere Mitarbeiter hätten in den Werkbänken im Betrieb auch Privatgegenstände aufbewahrt,Schlüssel für die Werkbänke erhalten und diese Schlüssel auch stets mit nach Hause genommen, und bestreitet, einen Schlüssel für eine zweite Werkbank besessen zu haben. Er behauptet, der Geschäftsführer der Beklagten habe ihn nicht wiederholt zur Rückgabe der Schlüssel aufgefordert, sondern einmal; beim zweiten Mal habe er sich dahin geäußert, der Kläger solle das Werksgelände verlassen. Der Kläger habe darauf erklärt, er werde den Schlüssel herausgeben, wenn er noch seine privaten Sachen erhalte und der Geschäftsführer den Erhalt der Schlüssel quittiere, worauf der Geschäftsführer erklärt habe: „Wenn ich Dir sage, geb die Schlüssel heraus, dann gibst Du mir die Schlüssel heraus“.

Der Kläger rügt das erstinstanzlich eingeholte Sachverständigengutachten als nicht fachgemäß, da ohne Untersuchung des Klägers und nur aufgrund Auswertung medizinischer Unterlagen erstellt, meint, der Gutachter hätte mit dem Operateur Rücksprache halten und dessen Stellungnahme einholen müssen, beanstandet, dass der Gutachter sich nicht damit auseinandergesetzt habe, dass der behandelnde Arzt ihn für arbeitsfähig halte, und verweist auf den von der Beklagten nicht bestrittenen Umstand, dass er inzwischen bei einem anderen Arbeitgeber eine Arbeit aufgenommen habe und Arbeitsleistungen als Feinblechschlosser erbringe.

Er beantragt,

das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 16. Juni 2011,2 Ca 315/10, abzuändern unddie Beklagte zu verurteilen, an ihn Vergütung für den Monat August 2010 in Höhe von 546,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 02. September 2010zu zahlen;festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche Kündigung der Beklagten vom 08. September 2010,zugegangen am 13. September 2010, zum 31. März 2011 nicht aufgelöst worden ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen,unddas Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 27. Januar 2011, 2 Ca 315/10, abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte meint, die Kündigungen vom 13. September 2010 und 14. September 2010 seien wegen verweigerter Schlüsselherausgabe berechtigt. Sie wendet sich gegen die Auffassung, es habe einer vorherigen Abmahnung bedurft, und rügt, das Arbeitsgericht habe seine Entscheidung auf die bloße und unzutreffende Mutmaßung gestützt, der Kläger habe die streitgegenständlichen Schlüssel werden der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit in Besitz gehabt. Aus dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers hätte dies jedoch nicht entnommen werden können. Dies werde auch bestritten. Die Annahme,sie habe für die Dauer von 1,5 Jahren die beiden Werkbänke, für die sie keine Ersatzschlüssel vorhalte, unter Verschluss gehalten, sei absurd. Es sei völlig lebensfremd, dass ihre Mitarbeiter die Schlüssel für ihre Werkbänke in Besitz nähmen, da die Werkbänke nicht der Verwahrung persönlicher Gegenstände, sondern der Verwahrung von Arbeitsmaterialien dienten. Sie behauptet, ihr Geschäftsführer habe den Kläger am 10. September 2010 ultimativ zur Herausgabe der Schlüssel für die Werkbänke aufgefordert. Die vom Kläger gleichwohl mitgenommenen Schlüssel seien die Schlüssel nicht für eine, sondern für zwei Werkbänke gewesen.

Die Beklagte meint, die Kündigung vom 28. September 2010 sei berechtigt, da der Kläger sich eine hochwertige Schieblehre und ein Bandmaß widerrechtlich zugeeignet habe. Sie bestreitet die Behauptung des Klägers, diese Gegenstände versehentlich mitgenommen zu haben, und hält sein Vorbringen für nicht einlassungsfähig.Aufgrund der Größe der Gegenstände könne der Kläger sie nicht versehentlich mitgenommen haben.

Die Beklagte verteidigt das Schluss-Urteil vom 16. Juni 2011.Auf den Hinweis, dass möglicherweise noch nicht ausreichend zur Frage der Durchführung eines betrieblichen Eingliederungsmanagements vorgetragen sei, trägt sie ergänzend und vom Kläger unbestritten vor: Ihre Geschäftsführerin C D habe,nachdem sich der Kläger nach Beendigung seiner Rehabilitationsmaßnahme am 27. Juli 2010 mit dem Wunsch vorgestellt habe, nach Beendigung des Krankengeldbezugs zum 23. August 2010übergangslos in eine Vollzeittätigkeit aufgenommen zu werden, die Empfehlung einer betrieblichen Wiedereingliederung ausgesprochen,zumal sich der Kläger einer solchen bereits vor der Rehabilitationsmaßnahme unterzogen habe. Der Kläger habe dies kategorisch abgelehnt und definitiv und endgültig erklärt, er wolle in Vollzeit beschäftigt werden. Da ihre Geschäftsführerin für die Thematik „Wiedereingliederung“ sensibilisiert gewesen sei, habe sie noch am selben Tag das hiermit in Bezug genommene Gesprächsprotokoll (Bl. 256 d.A.) gefertigt.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und die in den Verhandlungsterminen vom 21. November 2011 (Bl. 231 R, 233 R d.A.)und 19. März 2012 (Bl. 264 d.A.) protokollierten Erklärungen verwiesen.

Gründe

A. Die Berufung der Beklagten gegen das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 27. Januar 2011, 2 Ca 315/10, und die des Klägers gegen das Schluss-Urteil des Arbeitsgerichts Hanau vom 16.Juni 2011, 2 Ca 315/10, sind gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c bzw. 64 Abs. 2 lit. b und c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1und 3 ZPO.

B. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, die des Klägers zum Teil begründet und im Übrigen unbegründet.

I. Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien weder durch die außerordentliche Kündigung vom 13. September 2010 noch durch die vom 14. September 2010 noch durch die vom 28. September 2010 aufgelöst worden ist.

1. Die Kündigungen der Beklagten vom 13. September 2010 und vom 14. September sind als außerordentliche Kündigungen mangels wichtigen Grundes iSd. § 626 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine Umdeutung,§ 140 BGB, in eine ordentliche Kündigung scheidet jeweils aus, weil eine solche sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs. 1 und 2 KSchGwäre. Da die Kündigungen vom 13. September 2010 und 14. September 2010 auf denselben Grund gestützt werden, gelten dieselben Erwägungen. Das Arbeitsgericht hat hierbei zu Recht darauf abgestellt, dass in der Weigerung zur Herausgabe der Schlüssel eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers liegt, vor Ausspruch einer Kündigung jedoch eine erfolglose Abmahnung erforderlich gewesen wäre.

a) Das Vorliegen eines wichtigen Grundes ist im Rahmen einer zweistufigen Prüfung zu beurteilen. Im Rahmen des § 626 Abs. 1 BGBist zunächst zu prüfen, ob ein bestimmter Sachverhalt ohne die besonderen Umstände des Einzelfalls als wichtiger Kündigungsgrund an sich geeignet ist. Liegt ein solcher Sachverhalt vor, bedarf es der weiteren Prüfung, ob die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile zumutbar ist oder nicht (BAG 07. Juli 2005 – 2 AZR 581/04 – APBGB § 626 Nr. 192; BAG 27. April 2006 – 2 AZR 386/05 –AP § 626 Nr. 202; BAG 28. August 2008 – 2 AZR 15/07AP BGB § 626 Nr. 214).

b) Für eine verhaltensbedingte Kündigung gilt ferner das Prognoseprinzip. Der Zweck der Kündigung ist nicht eine Sanktion für eine begangene Vertragspflichtverletzung, sondern die Vermeidung des Risikos weiterer erheblicher Pflichtverletzungen.Die vergangene Pflichtverletzung muss sich deshalb noch in der Zukunft belastend auswirken. Eine negative Prognose liegt dann vor,wenn aus der konkreten Vertragspflichtverletzung und der daraus resultierenden Vertragsstörung geschlossen werden kann, der Arbeitnehmer werde zukünftig den Arbeitsvertrag auch nach einer Kündigungsandrohung erneut in gleicher oder ähnlicher Weise verletzen. Aus diesem Grund setzt eine Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Die Abmahnung dient in diesem Zusammenhang der Objektivierung der negativen Prognose. Liegt eine ordnungsgemäße Abmahnung vor und verletzt der Arbeitnehmer erneut seine vertraglichen Pflichten,kann in der Regel davon ausgegangen werden, es werde auch künftig zu weiteren Vertragsverstößen kommen. Die Abmahnung ist insoweit notwendiger Bestandteil bei der Anwendung des Prognoseprinzips (BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – AP KSchG 1969§ 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 54; BAG 31. Mai 2007 – 2AZR 200/06 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 57). Sie ist zugleich auch Ausdruck des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes. Eine Kündigung ist nicht gerechtfertigt, wenn es andere geeignete mildere Mittel gibt, um die Vertragsstörung zukünftig zu beseitigen. Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, muss der Kündigung grundsätzlich eine erfolglose Abmahnung vorausgehen, es sei denn, sie ist nicht erfolgversprechend oder es handelt sich um eine schwere Pflichtverletzung, bei der dem Arbeitnehmer die Rechtswidrigkeit seines Handelns ohne Weiteres ebenso erkennbar ist wie der Umstand,dass eine Hinnahme seines Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG 17. Juni 2003 – 2AZR 62/02 – EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr.59; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05 – aaO; BAG 19.April 2007 – 2 AZR 180/06 – AP BGB § 174 Nr. 20; BAG31. Mai 2007 – 2 AZR 200/06 – aaO; BAG 10. Juni 2010– 2 AZR 541/09 – AP BGB § 626 Nr. 229[„Emmely“]). Diese Grundsätze geltend gleichermaßen im Bereich der auf verhaltensbedingte Gründe gestützten außerordentlichen Kündigung (BAG 19. April 2007– 2 AZR 180/06 – aaO; BAG 26. Juni 2008 – 2 AZR190/07 – AP BGB § 626 Nr. 213).

c) Unter Anwendung dieser Grundsätze liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung nicht vor.

aa) In der Weigerung zur Schlüsselherausgabe liegt zwar wie vom Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers. Diese ist auch an sich geeignet,einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung darzustellen. Außerdem liegt nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen der Beklagten zumindest ein objektiver Verstoß des Klägers gegen eine allgemeine Anweisung vor, nämlich gegen die in der Hausordnung niedergelegte Anweisung, Werkbänke nicht abzuschließen.

bb) Es liegt jedoch kein Sachverhalt vor, der ausnahmsweise den vorherigen Ausspruch einer Abmahnung entbehrlich machen würde.

(1) Aufgrund welcher Umstände trotz Ausspruchs einer Abmahnung eine Verhaltensänderung des Klägers nicht zu erwarten wäre, ist nicht erkennbar und auch nicht dargelegt. Für die Frage der Entbehrlichkeit oder Erforderlichkeit einer Abmahnung ist auch nicht entscheidend, ob das Verhalten des Klägers den sog.Leistungsbereich oder den sog. Vertrauensbereich betrifft. Auch insoweit gilt, dass eine Abmahnung grundsätzlich erforderlich ist,wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG04. Juni 1997 – 2 AZR 526/96AP BGB § 626 Nr. 137;BAG 01. Juli 1999 – 2 AZR 676/98 – AP BBiG § 15 Nr. 11;BAG 09. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – AP BGB § 626 Nr.234).

(2) Eine Abmahnung ist auch nicht aufgrund besonderer Schwere des Pflichtverstoßes entbehrlich. Vielmehr liegt ein einmaliger Vorgang vor und kann mangels entgegenstehender Umstände davon ausgegangen werden, dass der Kläger eine Abmahnung zum Anlass nehmen würde, sich künftig vertragsgemäß zu verhalten und berechtigten Anweisungen der Beklagten auf Herausgabe in ihrem Eigentum stehender Schlüssel Folge zu leisten.

(3) Ein nachhaltiger oder beharrlicher Pflichtverstoß ist von der für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht dargelegt. Die Beklagte trägt keine Umstände vor,die den Schluss rechtfertigen, bereits die Pflichtverletzung selbst zeige, dass sich der Kläger auch künftig uneinsichtig zeigen und berechtigten Weisungen nicht nachkommen werde. Der bloße Vortrag,der Kläger sei wiederholt bzw. ultimativ zur Schlüsselherausgabe aufgefordert worden, gibt hierüber noch keinen Aufschluss.

(4) Dies kann auch nicht aus dem eigenen Vortrag des Klägers entnommen werden. Auch wenn aus diesem geschlossen werden kann,dass er im Rahmen der Auseinandersetzung vom 10. September 2010nicht nur einmal, sondern mindestens zweimal zur Schlüsselherausgabe aufgefordert wurde, verbleibt als Pflichtverletzung ohne Darlegung weiterer konkreter Umstände lediglich der Umstand, dass der Kläger einer berechtigten Aufforderung der Beklagten nicht nachkam und das Betriebsgelände mit den Schlüsseln verließ. Hieraus allein kann noch nicht auf Entbehrlichkeit einer Abmahnung geschlossen werden.

(5) Der Vortrag des Klägers, es habe sich hierbei ausschließlich um die Schlüssel für die ihm betrieblich zugewiesene Werkbank gehandelt, ist von der Beklagte nicht widerlegt. Sie behauptet zwar, der Kläger habe Schlüssel für zwei verschiedene Werkbänke mitgenommen, hat hierfür aber keinen Beweis angetreten. Darlegungs-und beweispflichtig für die Kündigungsgründe ist die Beklagte.Ebenso wenig ist der Vortrag des Klägers widerlegt, die Schlüssel der ihm zugewiesenen Werkbank auch während der Dauer seiner Arbeitsunfähigkeit bei sich gehabt zu haben, ohne zur Rückgabe aufgefordert worden zu sein. Unabhängig davon, ob dies erstinstanzlich unstreitig war oder nicht, ist dies zwar jedenfalls im Berufungsrechtszug streitig geworden. Auch insoweit gilt jedoch,dass die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtige Beklagte keinen Beweis für die Behauptung angetreten hat, die im Streit stehenden Schlüssel seien während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers im Betrieb gewesen. Ist der Vortrag des Klägers nicht widerlegt, verbleibt es dabei, dass der Kläger zwar zumindest aufgrund der Aufforderung des Geschäftsführers der Beklagten die Verbotswidrigkeit seines Verhaltens hinreichend deutlich war, er die Mitnahme der auch während seiner vorangegangenen lang andauernden Arbeitsunfähigkeit in seinem Besitz befindlichen Schlüssel aber noch nicht als ein so erhebliches Fehlverhalten werten musste, dass dadurch der Bestand des Arbeitsverhältnisses auf dem Spiel stünde. Dies führt zum Abmahnungserfordernis (vgl. BAG 23. Juni 2009 – 2 AZR103/08 – AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr.59).

d) Bestand Abmahnungserfordernis, gilt dies auch für eine auf verhaltensbedingte Gründe gestützte ordentliche Kündigung. Eine solche wäre mangels Abmahnung sozial ungerechtfertigt iSd. § 1 Abs.1 und 2 KSchG. Eine Umdeutung, § 140 BGB, der unwirksamen außerordentlichen Kündigung in eine ordentliche Kündigung kann daher nicht erfolgen.

2. Die Kündigung der Beklagten vom 28. September 2010 ist unwirksam.

a) Ein wichtiger Grund iSd. § 626 Abs. 1 BGB für eine außerordentliche Kündigung liegt nicht vor.

aa) Die vorsätzliche in Zueignungsabsicht erfolgte Mitnahme von im Eigentum des Arbeitgebers stehenden Arbeitsmaterialien ist ein Umstand, der an sich als wichtiger Kündigungsgrund geeignet ist.Ebenso läge in der Mitnahme auch ohne Zueignungsabsicht jedenfalls ein Verstoß gegen die unstreitig in Form der Hausordnung existierende allgemeine Anweisung.

bb) Das Arbeitsgericht hat jedoch zu Recht darauf abgestellt,dass die für die Kündigungsgründe darlegungs- und beweispflichtige Beklagte den vom Kläger in Anspruch genommenen Entschuldigungsgrund nicht widerlegt hat.

(1) Der Arbeitgeber trägt im Kündigungsschutzprozess die Darlegungs- und Beweislast auch dafür, dass solche Tatsachen nicht vorgelegen haben, die das Verhalten des Arbeitnehmers gerechtfertigt oder entschuldigt erscheinen lassen. Der Umfang der ihm obliegenden Darlegungslast ist hierbei davon abhängig, wie sich der Arbeitnehmer auf einen bestimmten Vortrag einlässt. Nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast darf sich der Arbeitgeber zunächst darauf beschränken, den objektiven Tatbestand einer Pflichtverletzung darzulegen. Er muss hierbei nicht von vornherein jeden erdenklichen Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vorbeugend ausschließen. Trägt der Arbeitnehmer aber einen konkreten Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgrund vor, ist dieser zu widerlegen (BAG 03.November 2011 – 2 AZR 748/10 – nv., juris,mwN).

(2) Der Kläger lässt sich dahin ein, Bandmaß und Schieblehre versehentlich in seiner Arbeitskleidung mitgenommen zu haben, als er am 24. August 2010 während der Arbeitszeit nach Hause geschickt wurde. Dieser Vortrag ist nicht widerlegt. Die Beklagte bringt keine Umstände vor, die indiziell gegen die Darstellung des Klägers sprechen oder diese als Schutzbehauptung erscheinen lassen.

(i) Dass der Kläger die Gegenstände nicht am 10. September 2010mitgenommen haben kann, mag sein. Der Kläger behauptet dies aber auch nicht.

(ii) Aus welchen Gründen aufgrund der Größe der Gegenstände ein versehentliches Mitnehmen in der Arbeitskleidung ausgeschlossen erscheinen soll, wird nicht näher dargestellt.

(iii) Ein Einstecken der Gegenstände in die Arbeitskleidung während der Arbeitszeit ist dann plausibel, wenn der Kläger am Arbeitsplatz mit diesen Arbeitsmaterialien arbeitete. Die Beklagte trägt nicht vor, dass der Kläger etwa am 24. August 2010 mit Arbeitsaufgaben betraut war, bei denen er Bandmaß und/oder Schieblehre überhaupt nicht benötigte.

(iv) Die Beklagte trägt keine Umstände vor, aus denen sich ergeben könnte, dass der Kläger diese Gegenstände etwa schon längere Zeit in Besitz hatte und sie daher nicht (erst) am 24.August 2010 mitgenommen haben könnte. Sie trägt nicht vor, wann,beispielsweise vor dem 24. August 2010, erstmals das Fehlen von Bandmaß und Schieblehre aufgefallen war. Sie trägt auch nicht vor,dass das Fehlen dieser Materialien vor ihrer Rückgabe durch den Kläger überhaupt aufgefallen war.

(v) Die Beklagte vermutet zwar, dass die Rückgabe der Gegenstände nur deswegen erfolgte, weil der Kläger wegen der angekündigten Öffnung der Werkbank Entdeckung fürchtete. Diese Vermutung ist allerdings nicht zwingend. Im Übrigen: Sollte der Kläger die Gegenstände schon längere Zeit vor dem 24. August 2010im Besitz gehabt haben, hätte er nach Darstellung der Beklagten schon lange Zeit und nicht erst aufgrund angekündigter Öffnung der Werkbank mit Entdeckung rechnen müssen. Denn nach der Darstellung der Beklagten war die Werkbank während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit des Klägers gerade nicht verschlossen; die Beklagte bezeichnet eine derartige Vorstellung als geradezu absurd.War die Werkbank während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit jederzeit zugänglich, ist während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit das Fehlen der Materialien nicht aufgefallen und kann jedenfalls am 10.September 2010 die Mitnahme nicht erfolgt sein, spricht dies jedenfalls nicht gegen die Annahme, dass die Mitnahme am 23. August 2010 oder 24. August 2010 als den beiden einzigen Arbeitstagen des Klägers erfolgt sein könnte, damit auch nicht gegen die Darstellung des Klägers.

b) Aus den genannten Gründen wäre auch eine ordentliche Kündigung sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 1 KSchG, da nicht durch im Verhalten des Kläges liegende Gründe bedingt, so dass auch insoweit eine Umdeutung der außerordentlichen in eine ordentliche Kündigung gemäß § 140 BGB nicht möglich ist.

II. Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet.

1. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 08. September 2010 zum 31.März 2011 nicht beendet. Diese Kündigung ist unwirksam, denn sie ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 1 KSchG.

Die Kündigung ist nicht durch in der Person des Klägers liegende Gründe iSd. § 1 Abs. 2 KSchG bedingt, denn die Beklagte hat nicht im erforderlichen Umfang zu fehlenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten des Klägers vorgetragen. Insoweit trifft sie eine erweiterte Darlegungspflicht, denn sie hat nicht dargelegt, dass ein betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM)durchgeführt wurde oder ein solches entbehrlich war.

a) Die Kammer folgt der angefochtenen Entscheidung zunächst darin, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nachgewiesen ist,dass der Kläger dauerhaft außerstande ist, die vertraglich geschuldete Tätigkeit eines Feinblechschlossers auf dem bisherigen Arbeitsplatz bei der Beklagten und auf der Grundlage deren Arbeitsplatzbeschreibung zu erbringen.

b) Die Beklagte hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass eine Änderung der Bedingungen des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung des Klägers auf einem leidensgerechten Alternativarbeitsplatzes ausscheidet.

aa) Als Grundsatz gilt, dass der Arbeitgeber gemäß § 1 Abs. 2Satz 4 KSchG die Darlegungs- und Beweislast für die Tatsachen trägt, die die Kündigung bedingen. Hierzu gehört auch die Darlegung des Fehlens alternativer Beschäftigungsmöglichkeiten. Außerhalb der Verpflichtung zur Durchführung eines BEM iSd. § 84 Abs. 2 SGB IXkann der Arbeitgeber hierbei zunächst pauschal behaupten, es bestehe für den dauerhaft erkrankten Arbeitnehmer keine andere Beschäftigungsmöglichkeit. Der Arbeitnehmer muss sodann konkret darlegen, wie er sich eine Änderung des bisherigen Arbeitsplatzes oder eine Beschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz vorstellt,die er trotz seiner gesundheitlichen Beeinträchtigung ausüben könne. Es ist (erst) dann Aufgabe des Arbeitgebers, hierauf zu erwidern und ggf. darzulegen, warum eine solche Beschäftigung nicht möglich ist (BAG 30. September 2010 – 2 AZR 88/09 –AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 49 mwN.).

bb) Die Darlegungslast verändert sich, wenn entgegen § 84 Abs. 2SGB IX ein BEM nicht durchgeführt wurde. Der Arbeitgeber darf sich dann nicht darauf beschränken, pauschal vorzutragen, er kenne keine alternativen Einsatzmöglichkeiten für den erkrankten Arbeitnehmer und es gebe keine leidensgerechten Arbeitsplätze, die dieser trotz seiner Erkrankung ausfüllen könne. Er hat vielmehr von sich aus denkbare oder vom Arbeitnehmer außergerichtlich bereits genannte Alternativen zu würdigen und im Einzelnen darzulegen, aus welchen Gründen sowohl eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes an dem Arbeitnehmer zuträgliche Arbeitsbedingungen als auch die Beschäftigung auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – NZA2011, 992).

cc) Es ist zwar möglich, dass ein BEM entbehrlich ist, weil es ohnehin kein positives Ergebnis erbracht hätte. Die Darlegungs- und Beweislast für die Entbehrlichkeit eines BEM trägt aber ebenfalls der Arbeitgeber. Dazu muss er umfassend und konkret vortragen,warum weder der weitere Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisherigen Arbeitsplatz noch dessen leidensgerechte Anpassung und Veränderung möglich war und der Arbeitnehmer auch nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit hätte eingesetzt werden können (BAG 23. April 2008 – 2 AZR 1012/06 –EzA KSchG Krankheit Nr. 55; BAG 30. September 2010 – 2 AZR88/09 – aaO; BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 –aaO).

dd) Hat der Arbeitgeber ein BEM nicht durchgeführt, weil der Arbeitnehmer nicht eingewilligt hat, kommt es darauf an, ob der Arbeitgeber ihn zuvor auf die Ziele des BEM sowie Art und Umfang etwa hierfür erhobener oder verwendeter Daten hingewiesen hat (BAG 24. März 2011 – 2 AZR 170/10 – aaO).

c) Nach diesen Grundsätzen trifft die Beklagte erweiterte Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist.

aa) Die Durchführung eines BEM war nach § 84 Abs. 2 SGB IXerforderlich, nachdem der Kläger innerhalb eines Jahres länger als sechs Wochen ununterbrochen arbeitsunfähig erkrankt war.

bb) Das Erfordernis eines BEM nach § 84 Abs. 2 SGB IX besteht für alle Arbeitnehmer, nicht nur für behinderte Menschen (BAG12. Juli 2007 – 2 AZR 716/06 – AP KSchG 1969 § 1Personenbedingte Kündigung Nr. 28; BAG 24. März 2011 – 2 AZR170/10 – aaO).

cc) Ein BEM ist auch dann durchzuführen, wenn eine betriebliche Interessenvertretung nicht existiert. Diese ist nur eine der vom Arbeitgeber gemäß § 84 Abs. 2 SGB IX einzubeziehenden Stellen.Beteiligte sind außer ihr der betroffene Arbeitnehmer, soweit erforderlich zudem der Werks- oder Betriebsarzt und ferner die örtlichen gemeinsamen Servicestellen, ggf. das Integrationsamt.Auch und gerade wenn eine betriebliche Interessenvertretung nicht gebildet ist, ist ein BEM zum Schutz betroffener Arbeitnehmer vor einer vermeidbaren krankheitsbedingten Kündigung geboten (BAG30. September 2010 – 2 AZR 88/09 – aaO).

dd) Dass der Kläger sich nach unbestrittenem Vortrag der Beklagten gegen eine betriebliche Wiedereingliederungsmaßnahme entschied, ist für die Entscheidung des Rechtsstreits ohne Bedeutung. Selbst wenn man die von der Geschäftsführerin der Beklagten ausgesprochene Empfehlung einer betrieblichen Wiedereingliederung als Angebot eines BEM ansehen wollte, ist eine Aufklärung des Klägers iSd. § 84 Abs. 2 Satz 3 SGB IX nicht dargelegt.

ee) Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen eine Anpassung des bisherigen Arbeitsplatzes, ggf. auch durch Änderung der Arbeitsabläufe und/oder Stellung von Hilfsmitteln und/oder die Beschäftigung des Klägers auf einem anderen leidensgerechten Arbeitsplatz ausscheiden. Sie hat aber auch nicht dargelegt, dass und ggf. aus welchen Gründen auch ein BEM kein positives Ergebnis hätte erbringen können. Sie behauptet lediglich, eine Umsetzung auf eine überwiegend sitzende Tätigkeit ohne andauernde Zwangshaltung und ohne häufiges Heben, Tragen und Bewegen von Lasten sei nicht möglich, dies liege bei einem metallverarbeitenden Beruf in der Natur der Sache, für eine innerbetriebliche Umsetzung stehe kein Arbeitsplatz zur Verfügung.Sie hat nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände eine Versetzung oder ggf. auch eine Änderungskündigung auf einen Arbeitsplatz nicht möglich ist, auf dem beispielsweise überwiegend im Sitzen, ohne Zwangshaltung, ohne Überkopfarbeiten und ohne körperliches Bewegen schwerer Lasten Tätigkeiten ausgeübt werden könnten. Sie hat nicht dargelegt, dass ein solcher Arbeitsplatz auch nicht durch Umgestaltung interner Arbeitsabläufe angepasst oder verändert werden könnte. Sie hat nicht dargelegt, aus welchen Gründen technische Hilfsmittel oder sonstige innerbetriebliche Arbeitserleichterungen ausscheiden, die ggf. ein körperliches Bewegen schwerer Lasten erleichtern. Sie hat nicht dargelegt, dass keine Beschäftigungsmöglichkeit entsprechend dem sozialmedizinischen Gutachten vom 10. September 2010 für leichte körperliche Tätigkeiten in wechselnden Körperhaltungen ohne Bewegen von schweren Lasten, ohne Zwangshaltung und ohne häufiges Bücken besteht. Sie hat nicht dargelegt, dass und aus welchen Gründen der Kläger nicht beispielsweise ausschließlich für Stanzarbeiten eingesetzt werden kann. Sie hat auch nicht dargelegt, dass und ggf.aus welchen Gründen keine Beschäftigungsmöglichkeit entsprechend dem ärztlichen Entlassungsbericht besteht. Infolge unterbliebenen BEM wäre hierzu konkreter Vortrag erforderlich gewesen, und zwar von sich aus und ohne dass der Kläger sich zuvor überhaupt dahin einlassen müsste, wie er selbst sich eine leidensgerechte Beschäftigung vorstellen könnte (BAG 10. Dezember 2009 –2 AZR 400/08AP KSchG 1969 § 1 Krankheit Nr. 48).

d) Ein Hinweis auf möglicherweise unzureichenden Vortrag zur Durchführung eines BEM ist ausweislich des Protokolls im Verhandlungstermin vom 21. November 2011 erfolgt. Eines nochmaligen Hinweises nach § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte es nicht.

2. Den Zahlungsantrag hat das Arbeitsgericht zu Recht abgewiesen. Der geltend gemachte Betrag von 546,00 € brutto für August 2010 steht dem Kläger nicht zu.

a) Ein Zahlungsanspruch gemäß § 615 Satz 1 BGB besteht nicht.

aa) Die Beklagte befand sich ab 24. August 2010 nicht mit der Annahme der vertraglich geschuldeten Arbeitsleistung in Verzug.Annahmeverzug setzt Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers voraus, §297 BGB. Der Kläger war ab 24. August 2010 nicht in der Lage, die vertraglich geschuldete Leistung als Feinblechschlosser auf dem bisherigen Arbeitsplatz auszuüben, sondern war hierfür arbeitsunfähig. Dies hat das Arbeitsgericht zu Recht aufgrund des Ergebnisses der Beweisaufnahme festgestellt. Die hiergegen vorgebrachten Angriffe des Klägers überzeugen nicht.

(1) Die Beweislast für fehlende Arbeitsfähigkeit des Arbeitnehmers während des geltend gemachten Annahmeverzugszeitraums trägt der Arbeitgeber (BAG 05. November 2003 – 5 AZR562/02 – AP BGB § 615 Nr. 106), ebenso wie die Beweislast für dauerhaftes Unvermögen als Kündigungsgrund einer personenbedingten Kündigung. Dass das Arbeitsgericht insoweit über eine Behauptung des nicht beweisbelasteten Klägers Beweis erhoben hat, ist unschädlich. Denn die Beweisaufnahme hat den Vortrag der Beklagten bestätigt. Hieraus folgt gleichzeitig Leistungsunfähigkeit ab 24. August 2010.

(2) Einer erneuten Untersuchung des Klägers durch den Sachverständigen bedurfte es nicht. Das Arbeitsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, dass der Sachverständige keine Frage zum aktuellen Gesundheitszustand des Klägers zu beantworten hatte,sondern zum Gesundheitszustand und der Prognose im Zeitpunkt der Kündigung. Hierfür konnte wie vom Sachverständigen vorgenommen auf medizinische Befundberichte zurückgegriffen werden.

(3) Aus welchen Gründen der Sachverständige Rückfrage beim Operateur hätte halten müssen, ist nicht ersichtlich und wird vom Kläger auch nicht näher erläutert.

(4) Entgegen der Auffassung des Klägers hat sich der Sachverständige mit der Stellungnahme des Hausarztes des Klägers auseinandergesetzt. Er hat darauf hingewiesen, dass der Hausarzt auf eventuelle und in einem überhaupt erst noch zu erstellenden Gutachten des Medizinischen Dienstes zu beschreibende Einschränkungen hingewiesen hat und in ebendiesem Gutachten gerade der Schluss gezogen wird, für die zuletzt ausgeübte Tätigkeit bestehe kein positives Leistungsvermögen. Hieraus wird zweierlei deutlich: Die Stellungnahme des Hausarztes vom 20. August 2010 (Bl.50 d.A.) erfolgte zum Einen in Unkenntnis des überhaupt noch erst zu erstellenden Gutachtens des Medizinischen Dienstes vom 10.September 2010 (Bl. 88 f d.A.). Sie will zum Anderen diesem Gutachten auch nicht vorgreifen, sondern wegen etwaiger Einschränkungen auf dieses verweisen. Das Gutachten des Medizinischen Dienstes wiederum gelangt ebenso zu dem Ergebnis, der Kläger könne die konkret zuletzt ausgeübte Tätigkeit nicht ohne die Gefahr der Verschlechterung seines Gesundheitszustandes ausüben.

(5) Dass der Kläger inzwischen bei einem anderen Arbeitgeber beschäftigt ist und dort Tätigkeiten eines Feinblechschlossers ausübt, entkräftet das Sachverständigengutachten nicht. Es ist nicht erkennbar, dass die beim neuen Arbeitgeber konkret ausgeübten Arbeiten denen entsprechen, die der Kläger zuletzt bei der Beklagten ausgeübt hat. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die körperlichen Belastungen wie Zwangshaltungen, Überkopfarbeiten oder Bewegen schwerer Lasten ohne Hilfsmittel.

bb) Die Beklagte befand sich ab 24. August 2010 auch nicht mit der Annahme anderer dem Kläger im Wege des Direktionsrechts zuzuweisender Tätigkeiten in Verzug.

Jedenfalls nach der neueren Rechtsprechung des 5. Senats des Bundesarbeitsgerichts liegt Annahmeverzug unter diesem Gesichtspunkt bereits deshalb nicht vor, weil die Beklagte ihr Direktionsrecht jedenfalls nicht neu ausgeübt und hierdurch nicht eine andere als die bisherige Tätigkeit zu der iSd. § 294 BGB zu bewirkenden Arbeitsleistung bestimmt hat. Nach dieser Rechtsprechung ist eine derartige Neuausübung des Direktionsrechts insbesondere auch dann erforderlich, wenn bei im Arbeitsvertrag nur rahmenmäßig umschriebener Tätigkeit der Arbeitnehmer die bisherige aufgrund Direktionsrechts zugewiesene Tätigkeit aus in seiner Person liegenden Gründen nicht mehr ausüben, aber andere im Rahmen der arbeitsvertraglichen Vereinbarung liegende Arbeiten verrichten kann (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – AP GewO §106 Nr. 10).

Von daher kann im Rahmen des Zahlungsantrags offen bleiben, ob der Kläger ein Arbeitsangebot für eine leidensgerechte Tätigkeit abgegeben hat, ob eine solche Tätigkeit im Rahmen des Direktionsrechts zugewiesen werden könnte, ob eine solche Tätigkeit nur im Rahmen einer Änderung des Vertrags bzw. einer Änderungskündigung zugewiesen werden könnte und ob entsprechende Beschäftigungsmöglichkeiten bei der Beklagten bestehen.

b) Die Nichtzuweisung eines leidensgerechten Arbeitsplatzes im Wege des Direktionsrechts kann zwar nach der geschilderten Rechtsprechung unter Umständen einen Zahlungsanspruch nach §§ 280Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB wegen Verletzung der Rücksichtnahmepflicht begründen (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 –aaO). Hierauf stellt der Kläger allerdings nicht ab und trägt hierzu auch nichts vor.

C. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht kein Grund iSd. § 72 Abs.2 ArbGG.