Tenor

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 11.02.2009, Az.: 54 O 486/08, wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.400 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

Die Klägerin überwies am 11.04.2001 nach Vermittlung durch den Beklagten, der damals Vorstand der CapitalL . AG war, 65.000 DM auf ein Konto der ED & F Inc., die vereinbarungsgemäß mit dem Geld für die Klägerin day-trading-Geschäfte tätigen sollte. Aufgrund der Vermittlung durch den Beklagten kam zudem ein Vertrag mit der Capital C. C. P. M. GmbH (zukünftig: CCPM) zustande, der durch den Beklagten zum Jahresende gekündigt wurde. Der Beklagte veranlasste die Überweisung des restlichen Guthabens der Klägerin in Höhe von 18.400 EUR auf sein Privatkonto und überwies dieses sodann an die CapitalL . AG, die es ihrerseits an die V. AG in Hamburg weitertransferierte. Außer für die Klägerin zahlte der Beklagte noch für mindestens 5 weitere Personen bei der V. AG Geldbeträge für day-trading Geschäfte ein.

Mit Schreiben vom 25.03.2002 (Anlage K 4) setzte der Beklagte die Klägerin davon in Kenntnis, dass die CapitalL . AG am 30.01.2002 von der V. AG die Freischaltung erhalten habe, selbständig an der Börse zu handeln und die CapitalL . AG zukünftig bemüht sein werde, für die Klägerin möglichst hohe Renditen zu erwirtschaften. Weder der Beklagte noch die CapitalL . AG verfügten über eine Erlaubnis nach dem KWG. Der Geschäftsbeziehung zwischen der V. AG und der CapitalL . AG lag der als Anlage zu Bl. 30/34 übergebene Geschäftsbesorgungsvertrag vom 29.12.2001/07.01.2002 zugrunde. Mit Schreiben vom 07.04.2003 (Anlage K 5) teilte die CapitalL . AG der Klägerin angebliche Handelsergebnisse des ersten Quartals 2003 mit. Die CapitalL . AG ist inzwischen insolvent.

Mit der Klage verlangte die Klägerin die 33.233,97 EUR nebst Zinsen seit 07.09.2004 zurück.

Sie hatte vorgetragen, dass der Beklagte sie wissentlich getäuscht habe, um mit ihrem Geld zu spekulieren. Er habe sie immer in dem Glauben gelassen, dass ihr Geld in guten Händen sei. Außerdem habe er es veruntreut.

Der Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, nicht er, sondern der Zeuge H. habe der Klägerin die streitgegenständliche Beteiligung vermittelt. Die Kündigung habe er auf Verlangen der Klägerin ausgesprochen. Er habe, wie von Anfang an vorgesehen, das Geld für day-trading-Geschäfte eingesetzt.

Das Landgericht wies die Klage ab mit der Begründung, hinreichende Anhaltspunkte für ein betrügerisches Vorgehen des Beklagten gegenüber der Klägerin lägen nicht vor. Insbesondere seien die Geldbeträge nicht abredewidrig in day-trading-Geschäfte investiert worden. Was vertragliche oder quasivertragliche Ansprüche angehe, so habe die Klägerin habe nicht beweisen können, dass der Beklagte hier als Vermittler aufgetreten sei. Vertragspartner der Klägerin sei die CapitalL . AG gewesen, die die Klägerin vollumfänglich über das Risiko der Anlageform und die von ihr beauftragten Firmen informiert habe. Ein Schuldverhältnis mit dem Beklagten lasse sich auch nicht daraus herleiten, dass der Beklagte in erheblichem Maße Vertrauen in Anspruch genommen oder die Vertragsverhandlungen erheblich beeinflusst habe. Abgesehen davon seien sämtliche Ansprüche zum 31.12.2005 verjährt, da die Klägerin Kenntnis von den maßgeblichen Fakten im März 2003 erlangt habe und eine Hemmung nicht angenommen werden könne. Entsprechendes gelte für die Anlage der 18.400 EUR bei der V. AG, hinsichtlich derer insbesondere nicht gegen das KWG verstoßen worden sei. Ansprüche aus § 93 Abs. 5 AG bestünden ebenfalls nicht.

Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird verwiesen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie die aus seiner Sicht insgesamt unzutreffende Würdigung durch das Landgericht rügt. Sie verlangt nun noch die Rückzahlung der von der CapitalL . AG übernommenen 18.400 EUR.

Sie beantragt:

Der Beklagte wird unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Landshut vom 11.02.2009, Az. 54 O 468/08 - dazu verurteilt, an die Klägern EUR 18.400 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 07.09.2004 zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Er hält die Klage nach wie vor für nicht begründet.

Der Senat kündigte mit Beschluss vom 07.05.2009 an, dass er beabsichtige, die Berufung wegen fehlender Erfolgssaussicht zurückzuweisen. Daran hielt er in der Folgezeit nicht mehr fest.

Auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen und auf die Sitzungsniederschrift vom 05.08.2009 wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet:

1. Vertragliche Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten bestehen nicht:

17Selbst wenn man davon ausgeht, dass zwischen den Parteien im Frühjahr 2001 ein Anlagenvermittlungs- oder ein Geschäftsbesorgungsvertrag zustande gekommen ist, scheiden Ansprüche wegen Pflichtverletzungen vor und während der Dauer des Vertrages aus. Nach ihrem eigenen Vortrag in der Klageschrift hat der Beklagte die Klägerin dazu überredet, Geldbeträge zur Durchführung von day-trading Geschäften auf ein von ihm benanntes Konto zu überweisen, um mit diesen Geschäften hohe Renditen zu erzielen. Die Klägerin hat nicht behauptet und es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte dies nicht tatsächlich wie vereinbart getan und so das gesamte Geld der Klägerin verspekuliert hat. Eine Pflichtverletzung vermag der Senat nicht anzunehmen, denn die Verfahrensweise des Beklagten entsprach dem Vereinbarten und die Klägerin wusste unstreitig, dass es sich bei den Geschäften um hochspekulative Geschäfte handelte, bei denen das Risiko bestand, dass die gesamten investierten Geldbeträge verloren gehen.

Soweit sich die Klägerin darauf beruft, der Beklagte habe ohne ihr Wissen ihre Kapitalanlage bei der CCPM zum 31.12.2001 gekündigt, geht der Senat davon aus. Darin aber liegt eine Pflichtverletzung des Beklagten ebenfalls nicht. Die Klägerin hatte nach ihrem eigenen Vortrag den Beklagten damit betraut, für sie im sogenannten day-trading-Geschäft tätig zu werden. Dass dies dadurch vorgenommen worden war, dass das Geld bei der CCPM angelegt worden war, war der Klägerin spätestens seit dem 08.10.2001 bekannt. Widersprochen hat sie dem unstreitig nicht. Ebenso bekannt war der Klägerin der Inhalt des Schreibens vom 25.03.2002, in dem der Beklagte als Vertreter der CapitalL . AG mitteilte, dass diese das - Rest - Kapital der Klägerin in Höhe von 18.400 EUR mit Wirkung vom 15.01.2002 übernommen habe, da sie davon ausging, dass die von der CCPM versprochene Gewinnerzielung nicht zu realisieren war. Hierzu führte die Klägerin in der Klage aus, dass sie bis zu diesem Zeitpunkt noch davon ausgegangen sei, dass ihr Geld aufgrund der Maßnahmen des Beklagten in guten Händen sei.

Darauf, dass diese Maßnahmen nicht mit ihr abgestimmt gewesen seien, kann sie sich nicht berufen, denn auf zum einen hat sie nicht einmal vorgetragen, dass in einem etwaigen Geschäftsbesorgungsvertrag zwischen den Parteien die Abstimmung zwischen den Parteien über die Verwendung der Geldbeträge vereinbart gewesen wäre. Zum anderen sieht der Senat in der stillschweigenden Hinnahme der Information vom 25.03.2002 jedenfalls eine stillschweigende Genehmigung der Transaktion.

Auf die Frage, ob der Geldbetrag zunächst auf das Konto des Beklagten überwiesen worden war, kommt es ebenfalls nicht an, denn jedenfalls, und darauf beruft sich auch die Klägerin, wurde der Restbetrag zu Anlagezwecken auf das Konto der Firma V. AG Hamburg weiter transferiert. Auch darin liegt eine Pflichtverletzung nicht, denn der Beklagte hat mit dem ihm überlassenen Geld genau das getan, was die Klägerin wollte: er hat durch die Überweisung der 18.400 EUR an die V. AG versucht, möglichst hohe Gewinne für die Klägerin zu erreichen. Dass diese Maßnahmen von vorne herein ungeeignet waren und der Beklagte das wusste, hat die Klägerin selbst nicht behauptet.

2. Die Klägerin hat auch die Voraussetzungen für eine unerlaubte Handlung seitens des Beklagten nicht beweisen können:

a) An der Meinung, der Beklagte habe sie bereits im Frühjahr 2001 unter Vorspiegelung falscher Tatsachen und in betrügerischer Absicht dazu veranlasst, 65.000 DM zur Durchführung von day-trading und anderen spekulativen Geschäften zu überweisen, hält die Klägerin zwischenzeitlich nicht mehr fest.

Nachdem die Klägerin von dem Transfer des restlichen Guthabens auf die V. AG seit März 2003 Kenntnis hatte und diese Vorgehensweise mindestens stillschweigend gebilligt hat, kann auch darin eine Unterschlagung oder Untreue zum Nachteil der Klägerin nicht gesehen werden. Auf die Frage, ob die weiteren Voraussetzungen dafür vorliegen, kommt es deshalb nicht mehr an.

b) Aus der Tatsache, dass der Beklagte wegen Betruges und anderem zum Nachteil dritter Personen rechtskräftig verurteilt ist (s. Bl. 153/157 der beigezogenen Strafakten des Amtsgerichts Ingolstadt, Az.: 4 Cs 67 Js 15513/05), lässt sich das Vorliegen einer strafbaren Handlung auch zum Nachteil der Klägerin nicht herleiten.

Die Tatsache, dass das Ermittlungsverfahren wegen Betruges zum Nachteil der Klägerin gem. § 154 Abs. 1 StPO eingestellt wurde, rechtfertigt ein anderes ebenfalls nicht.

c) Auch in dem Hinhalten der Klägerin auf deren Begehren nach Zahlung oder mindestens Rechnungslegung sieht der Senat eine strafbare Handlung des Beklagten selbst dann nicht, wenn der Beklagte der Klägerin wider besseres Wissen vorgespiegelt hat, dass ihr Kapital noch vorhanden ist. Der Beklagte hätte sie dann zwar mit der Unwahrheit bedient; gleichwohl wäre dadurch weder der objektive noch der subjektive Tatbestand einer strafbaren Handlung erfüllt.

d) Ansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. 32 KWG bestehen ebenfalls nicht:

1] Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte hafte aus diesem Rechtsgrund schon deshalb nicht, weil nicht er, sondern die CapitalL . AG die Erlaubnis benötigt hätte, denn nach § 14 Abs. 1 StGB ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter einer juristischen Person anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen.

An der Meinung, dass § 37 a WpHG auf die klägerischen Ansprüche Anwendung finden könnte, hält der Senat mit Rücksicht auf das Urteil des BGH vom 19.01.2006, III ZR 105/05, NJW-RR 2006, 630, nicht mehr fest.

2] Der Senat geht jedoch schon nicht davon aus, das der Beklagte oder die CapitalL . AG mit der Überweisung des restlichen Anlagekapitals auf ein Konto der V. AG und der Erteilung der entsprechenden Weisungen zur Durchführung von spekulativen Börsentermingeschäfte in Form von day-trading-Geschäften Finanzdienstleitungen erbracht haben:

Day-trading Geschäfte sind Geschäfte, mit denen versucht wird, von kurzfristigen Auf- und Abwärtsschwankungen an der Börse innerhalb eines einzelnen Tages zu profitieren. Solche können nicht durch Privatpersonen, sondern nur durch börsenzugelassene Broker, die an Börsen und anderen Handelsplätzen Wertpapiere vermitteln, vorgenommen werden. Unstreitig aber waren weder der Beklagte noch die CapitalL . AG an einer Börse als Broker zugelassen. Aus Sicht des Senats begründet allein die Tatsache, dass der Beklagte oder die CapitalL . AG die Dienste von Brokern in Anspruch genommen und die Weisungen für die Durchführung der Spekulationsgeschäfte erteilt haben, die Erlaubnispflicht nicht.

3] Selbst wenn man jedoch ungeachtet des Vorstehenden aufgrund des zwischen der CapitalL . AG und der V. AG bestehenden Geschäftsbesorgungsvertrages zugunsten der Klägerin unterstellt, dass nicht die V. AG, sondern die CapitalL . AG die in § 1 bezeichneten spekulativen Termingeschäfte vorgenommen hat, besteht eine Erlaubnispflicht nicht:

Zwar ist zwischen den Parteien unstreitig, dass es sich bei den von der V. AG im Auftrag des Beklagten oder der CapitalL . AG vorgenommenen Geschäften um solche handelt, die grundsätzlich der Erlaubnispflicht des § 32 Abs. 1 KWG unterliegen. Jedoch hat die Klägerin nicht bewiesen, dass die Geschäfte durch den Beklagten gewerbsmäßig oder in dem einen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordernden Umfang betrieben werden:

Dies ist nach Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 3. Aufl. 2008, § 32 Rnr. 5 a bei geringer, nur ergänzend betriebener oder überwiegend privaten Zwecken dienender Tätigkeit nicht der Fall. Danach lässt sich "der handelsrechtliche Gewerbebegriff nach ständiger Rechtsprechung und Lehre definieren als erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit. Es muss sich also um einen auf gewisse Dauer angelegten Betrieb handeln, der mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird, denn die handelsrechtliche Definition setzt voraus, dass der Betreiber mit Gewinnerzielungsabsicht und damit entgeltlich handelt." Dem entspricht die im Urteil vom 11.07.2006, VI ZR 339/04, DStR 2006, 1847, eher beiläufig geäußerte Meinung des BGH, wonach als nicht gewerbsmäßig - nur - die Vornahme von einzelnen oder mehreren einzelnen Bankgeschäften anzusehen wäre.

35Solche aber liegen hier vor: Hier steht fest, dass der Beklagte, der unstreitig zum damaligen Zeitpunkt noch seinen Handwerksbetrieb geleitet hat, jedenfalls für nicht mehr als 10 Personen (einschließlich seiner eigenen und der seiner Ehefrau) Geldbeträge an die V. AG überwiesen und dafür Provision erhalten hat. Das ist für die Annahme von gewerbsmäßigem Handeln nicht genügend. Zwar könnte grundsätzlich für die Gewerbsmäßigkeit seiner Tätigkeit der mit der CCPM abgeschlossene Handelsvertretervertrag sprechen. Dieser ist jedoch vor der Einschaltung der V. AG gekündigt worden, sodass die Gewerbsmäßigkeit nicht als bewiesen angesehen werden kann. Die Tatsache, dass der Beklagte in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt hat, ändert daran nichts. Die im Schriftsatz vom 21.08.2009 geäußerte gegenteilige Meinung der Klägerin teilt der Senat aus den vorstehend genannten Gründen nicht.

Ein nochmaliger Hinweis war der Klägerin nicht zu erteilen und die Gewährung einer weiteren Schriftsatzfrist war nicht veranlasst. Die anstehenden Fragen wurden während des fast einstündigen Termins zur mündlichen Verhandlung ausführlich erörtert. Die Klägerin hatte mehr als 3 Wochen Zeit, sich hierzu zu äußern.

3. Ansprüche aus § 93 Abs. 5 AktG bestehen ebenfalls nicht. Abgesehen von den Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil liegen insoweit schon keine Anhaltspunkte dafür vor, dass der Beklagte seine Pflichten als Vorstand gröblich verletzt hätte. Dies hätte allenfalls dann angenommen werden können, wenn der Beklagte von Anfang an gewusst hätte, dass die von ihm für die Klägerin veranlassten Kapitalanlagen von vorne herein keine Aussicht auf Erfolg, sprich die erwarteten Gewinne, hatten. Das hat die Klägerin nicht einmal behauptet.

Auf die Ausführungen in dem angefochtenen Urteil wird ergänzend verwiesen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 As. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 i.V.m. 711 ZPO:

V.

Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Frage der Gewerbsmäßigkeit im Sinne von § 32 Abs. 1 KWG von grundsätzlicher Bedeutung ist. Zwar bezeichnen Boos/Fischer/Schulte-Mattler die vom Senat vertretene Meinung als die herrschende, jedoch hat der Bundesgerichtshof soweit ersichtlich, zu dieser Frage noch nicht grundsätzlich Stellung genommen, sodass dieser Rechtsstreit Veranlassung geben kann, Leitsätze auch für diesen Fall aufzustellen. Eine Entscheidung des Revisionsgerichts erscheint daher geboten.

VI.

Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 3 ZPO, 47 GKG.