OLG München, Urteil vom 31.03.2011 - 6 U 3517/10
Fundstelle
openJur 2012, 114734
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Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2010, Az.: 9 HK O 23637/09, wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer I. des Versäumnisurteils des Landgerichts München I vom 28.01.2010 durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 30.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Vollstreckung hinsichtlich Ziffer II. des Versäumnisurteils vom 28.01.2010 sowie wegen der Kosten kann die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe

I.

Das Landgericht hat auf Antrag der Klägerin am 28.01.2010 gegen die Beklagte ein Versäumnisurteil erlassen, wonach

1. die Beklagte bei Meidung der gesetzlich vorgesehenen Mittel verurteilt wurde, zu unterlassen,

im Wettbewerb handelnd bestimmte Waren des Sortiments, insbesondere Lebensmittel und/oder sonstige Waren des täglichen Bedarfs, unter Hinweis auf deren Preis und deren Merkmale zu bewerben, ohne dabei die Identität der Beklagten offen zu legen,

wenn dies geschieht wie in der Zeit vom Montag, den 05.10.2009, bis Samstag, den 10.10.2009, in der aus dem Prospekt gemäß Anl. K 2, hinsichtlich dessen Inhalts auf Seiten 2 bis 13 des Versäumnisurteils vom 28.01.2010 Bezug genommen wird, ersichtlichen Weise,

2. die Beklagte verurteilt wurde, an die Klägerin € 208,65 nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 08.01.2010 zu bezahlen.

Nach Einspruch der Beklagten hat das Landgericht am 11.05.2010 folgendes Endurteil verkündet:

I. Das Versäumnisurteil vom 28.01.2010 bleibt aufrechterhalten.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. [Vorläufige Vollstreckbarkeit]

Zur Begründung ist im Ersturteil ausgeführt: Die Beklagte sei im Gerichtsstand des § 14 UWG selbständige Zweigniederlassung innerhalb des ... Konzerns vor dem örtlich zuständiger. Gericht verklagt worden. Die angegriffene Werbung der Beklagten verstoße gegen § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG, weil in dieser die Identität und die Anschrift der Beklagten nicht angegeben seien. Der Hinweis im unteren Abschnitt der ersten Seite des angegriffenen Prospekts auf die nächstgelegene ... -Filiale trage den gesetzlichen Informationspflichten der Beklagten nicht in ausreichendem Maße Rechnung. Aus der Verletzung des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG folge die geschäftliche Relevanz des gerügten Verstoßes. Veranlassung zur Vorlage des Rechtsstreits an den Europäischen Gerichtshof - wie von der Beklagten hilfsweise beantragt - bestehe nicht.

Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen.

Hiergegen hat die Beklagte Berufung eingelegt und im Wesentlichen wie folgt begründet: Ihrer Auffassung nach habe das Landgericht München I als örtlich unzuständiges Gericht über die Streitsache entschieden, da es sich bei der Filiale der Beklagten in München nicht um eine selbständige Niederlassung handle. Der Sache nach sei das Ersturteil fehlerhaft, da ein Wettbewerbsverstoß nicht vorliege. Insbesondere leiste der Hinweis auf dem unteren Abschnitt von Sehe 1 des angegriffen Prospekts auf den nächstgelegenen ... -Markt und auf die Homepage der Beklagten dem Informationsinteresse des Verbrauchers in ausreichendem Umfang Genüge. Zudem sei die Beklagte mit vollständiger Firmierung und Adressenangabe im Eingangsbereich jeder Verkaufsstelle deutlich sichtbar aufgeführt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 11.05.2010, Az. 9 HK O 23637/09, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil.

Ergänzend wird auf die von den Parteien im Berufungsverfahren vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 31.03.2011 verwiesen.

II.

Die am 13.07.2010 gegen das ihr am 29.06.2010 zugestellte Urteil des Landgerichts vom 11.05.2010 form- und fristgerecht (§ 517, § 519 ZPO) eingelegte und innerhalb zum 30.09.2010 verlängerter Frist begründete (§ 520 Abs. 1, Abs. 2 Sätze 1 und 3 ZPO) Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die angegriffene landgerichtliche Entscheidung lässt einen Rechtsfehler nicht erkennen. Die hiergegen von der Beklagten erhobenen Einwände verhelfen ihrer Berufung nicht zum Erfolg.

1. Gemäß § 513 Abs. 2 ZPO kann die Berufung nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen habe. Insoweit ist die Berufung der Beklagten bereits unzulässig (BGH NJW 1998, 1230; Reichold in: Thomas/Putzo, ZPO, 31. Aufl. 2010, § 513 Rn. 5).

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte demgegenüber darauf, dass das Landgericht willkürlich seine örtliche Zuständigkeit bejaht habe. Ob bei willkürlicher Annahme der örtlichen Zuständigkeit durch das Erstgericht in Ausnahmefällen die Ausschlußwirkung des § 513 Abs. 2 ZPO nicht zum Tragen kommt (vgl. OLG Oldenburg NJW-RR 1999, 865/866; KG NJW-RR 1987, 1203; a.A. Zöller/Heßler, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 513 Rn. 10; vgl. zum Revisionsverfahren BGH NJW-RR 2006, 930: Nach § 545 Abs. 2 ZPO kann die Revision nicht darauf gestützt werden, dass das Gericht des ersten Rechtszuges seine Zuständigkeit zu Unrecht angenommen oder verneint hat; so auch BGH GRUR 1988, 785, 786), bedarf hier keiner Erörterung. Die Feststellung des Landgerichts, bei den Geschäftsräumen der Beklagten in ... handle es sich dem äußeren Anschein nach aus der Sicht des Verkehrs um eine gewerbliche oder selbständige Niederlassung der Beklagten (§ 14 Abs. 1 Satz 1 UWG; vgl. hierzu Köhler/Bornkamm, UWG, 29. Aufl. 2011, § 14 Rn. 9 mwN.), ist angesichts der konkreten Umstände des Einzelfalls zumindest vertretbar und keinesfalls als willkürlich zu beurteilen. Zutreffend ist das Landgericht zu der Annahme gelangt, dass aus Sicht des Verbrauchers die Filiale der Beklagten in München zum selbständigen Abschluss von Kaufverträgen über den Vertrieb von mit der angegriffenen Werbung angepriesenen Lebensmitteln berechtigt sei. Für die Einholung eines demoskopischen Gutachtens wie von der Beklagten im Berufungsrechtszug beantragt bestand bei dieser Sachlage kein Anlass. Die zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählenden, seit vielen Jahren laufend mit Verfahren des Wettbewerbsrechts befassten Mitglieder des Senats vermögen diese Feststellung aus eigener Sachkunde treffen.

2. Zutreffend hat das Landgericht festgestellt, dass die streitgegenständliche Werbung dem Verbot der irreführenden Werbung durch Unterlassen der in § 5a Abs. 3 Nr. 2 ZPO aufgeführten Unternehmensangaben liegt.

a) § 5a Abs. 3 UWG legt in Umsetzung von Art. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11.05.2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG, 98/27/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (UGP-Richtlinie) dem Werbenden eine Reihe von Informationspflichten auf.

Hiervon werden gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG auch die Identität und die Anschrift des Unternehmens erfasst.

b) Als wesentliches Normmerkmal verlangt § 5a Abs. 3 UWG, dass "ein durchschnittlicher Verbraucher das Geschäft abschließen kann". Diese Voraussetzung ist im Streitfall erfüllt.

Als durchschnittlicher Verbraucher sind all diejenigen Verkehrskreise anzusehen, die ein Verkaufsgeschäft wie dasjenige der Beklagten aufsuchen, um ihren täglichen Bedarf an Lebensmitteln zu decken.

Für die Frage, was unter einem abschlussfähigen Angebot im Sinne des § 5a Abs. 3 UWG zu verstehen ist, kann nach richtlinienkonformer Auslegung nicht allein auf die Existenz eines bindenden Angebots oder eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (etwa in Form der Auslage der Ware in einem Geschäft, sog. "invitatio ad offerendum") abgestellt werden. Der Anwendungsbereich des § 5a Abs. 3 Nr. 2 ZPO ist auch nicht erst eröffnet, wenn sich der Kunde schon im Verkaufsgeschäft befindet. Vielmehr setzt die Informationspflicht bereits ein, wenn dem Verbraucher die "essentialia negotii" in Gestalt des beworbenen Produkts und des Verkaufspreises bekannt gegeben werden, aufgrund derer er in die Lage versetzt wird, eine Entscheidung über den Erwerb zu treffen (vgl. Köhler/Bornkamm, aaO., UWG § 5a, Rn. 30). So liegt der Fall hier. Anderes gälte - wovon hier nicht auszugehen ist - bei einer bloßen Aufmerksamkeitswerbung oder einer Werbung, die in Richtung auf einen Geschäftsabschluss (noch) nicht hinreichend konkret ist (vgl. Harte/Henning/Dreyer, UWG, 2. Aufl. 2009, § 5a Rn. 55).

28c) Den ihr nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG obliegenden Informationspflichten ist die Beklagte nicht in hinreichender Weise nachgekommen. Zweck der Informationspflicht des § 5a, Abs. 3 Nr. 2 UWG ist, dem Verbraucher klare und unmissverständliche Angaben darüber zu verschaffen, mit wem er in geschäftlichen Kontakt tritt. Die erforderlichen Informationen müssen deshalb leicht erkennbar sein (Harte/Henning/Dreyer, aaO., § 5a Rn. 61).

29Der in sehr kleiner Schrift am unteren Rand des auf der ersten Seite des angegriffenen Prospekts gemäß Anl. K 2 enthaltene Hinweis "Sie suchen den nächsten ... -Markt in Ihrer Nähe? Info unter ... (nur in Deutschland gültig) oder auf unserer Homepage [etwas größer gehalten und in Fettschrift:] www...online.de" leistet inhaltlich nicht den Anforderungen des § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG Genüge (im Ergebnis kann daher offen bleiben, ob dies nicht auch in räumlicher Hinsicht für die zu fordernde leichte Erkennbarkeit gilt; soweit sich demgegenüber die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf einen "Platzmangel" im unteren Bereich der ersten Seite ihres Prospekts berufen hat, kann sie damit nicht gehört werden, da sie im Rahmen ihrer Produktwerbung dafür Sorge zu tragen hat, dass den Informationspflichten gemäß § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG in ausreichender Weise Genüge geleistet wird), nachdem nur auf den. nächsten ... -Markt, nicht jedoch auf das Unternehmen der Beklagter, mit Firmensitz in ... hingewiesen wird. Der Verbraucher hat bei dieser Sachlage keine Veranlassung für die Annahme, im Falle eines Anrufs unter der angegebenen Telefonnummer oder bei Aufrufen der Internetadresse ausreichende Verkäuferinformationen im Sinne von § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG zu erhalten.

30Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beklagte dem Umstand, dass der Aufruf der angegebenen Internetadresse www...online.de den Verbraucher, wie den vorgelegten Internen Auszügen gemäß Anl. K 8 zu entnehmen ist, auch nicht zu den gewünschten und § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG entsprechenden Informationen über das Unternehmen der Beklagten und deren Anschrift fuhrt, mit dem Hinweis auf den Link "Filial-Finder" und der dort nach Aufrufen der Rubrik "Impressum" vorzufindenden Kontaktadresse erfolgreich entgegentreten könnte.

31Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass am Eingangsbereich jeder Verkaufsstelle der Beklagten deutlich sichtbar ihr vollständiger Firmenname nebst Kontaktadresse angegeben sei. Die nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG zur Verfügung zu stellenden Informationen sollen es dem Verbraucher ermöglichen, ohne Schwierigkeiten Kontakt mit dem anbietenden Unternehmen aufzunehmen (Köhler/Bornkamm aaO., UWG § 5a Rn. 33). Wenn der Verbraucher erst ein Verkaufsgeschäft aufsuchen muss, um zu den ihm in der angegriffenen Werbung vorenthaltenen Informationen zu gelangen, so leistet dies dem in § 5a Abs. 2 und 3 UWG zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Willen, im Zusammenhang mit den angebotenen Waren auf einfache Weise Informationen über das anbietende Unternehmen zu erhalten, nicht in ausreichendem Maße Rechnung.

d) Mit der Verletzung der Informationspflicht nach § 5a Abs. 3 Nr. 2 UWG steht auch fest, dass die Verletzung der Informationspflicht zu einer relevanten Fehlvorstellung führt (vgl. BGH GRUR 2010, 852 Tz. 21 - Gallardo Spyder; GRUR 2010, 1142 Tz. 24 - Holzhocker; Köhler/Bornkamm aaO., UWG § 5a Rn. 57). Darüber hinaus folgt der Senat der Auffassung der Klägerin, wonach aus den überzeugenden Erwägungen in der Berufungserwiderung die Identität des die Ware anbietenden Unternehmens für die Kaufentscheidung des durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers in der heutigen Zeit nicht von nur untergeordneter, sondern von durchaus erheblicher Bedeutung ist. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein nicht unbeachtlicher Teil des vom Warenangebot der Beklagten angesprochenen Verkehrs im Einzelfall durch Nachfrage beim Anbieter Näheres über die Herkunft des beworbenen Lebensmittelprodukts in Erfahrung bringen möchte.

3. Das Landgericht hat daher im Streitfall zutreffend das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs gemäß §§ 3, 5a Abs. 2, Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2 UWG bejaht.

Die Beklagte kann schließlich auch nicht mit ihrem in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erhobenen Einwand gehört werden, Mitbewerber würden in gleicher Weise wettbewerbswidrig handeln und ihre Informationspflichten verletzen, ohne dass die Klägerin bislang gegen diese vorgegangen sei. Wenn, wie im Streitfall, durch den streitgegenständlichen Wettbewerbsverstoß zugleich die Interessen Dritter sowie der Allgemeinheit berührt werden, ist dem sog. "unclean-hands-Einwand" nach der Rechtsprechung - unabhängig davon, dass sich die Beklagte nicht auf eine Gleichbehandlung im Unrecht berufen kann - von vorneherein nicht stattzugeben (vgl. Köhler/Bornkamm aaO., UWG § 11, Rn. 2.39 mwN.).

Die - der Sache nach ebenfalls vom Erstgericht zutreffend beurteilte - Verpflichtung zur Erstattung der geltend gemachten durchschnittlichen Aufwandsentschädigung für die vorgerichtliche Abmahnung hat die Beklagte in der Berufungsinstanz nicht mehr angegriffen. Weitere Ausführungen hierzu sind daher nicht veranlasst.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Dem Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens und Vorlage an den Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung zur Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der UGP-Richtlinie über die Frage (vgl. Berufungsbegründung vom 30.09.2010, S. 8 = Bl. 134 d.A.):

Ist Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der unlauter handelt, wer die Entscheidungsfähigkeit von Verbrauchern dadurch beeinflusst, dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall und unter Berücksichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunikationsmittels wesentlich ist, ohne dass es darauf ankommt, ob der durchschnittliche Verbraucher die Informationen benötigt, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen und ohne dass es darauf ankommt, ob die Geschäftspraxis einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte?

war nicht zu entsprechen. § 5a UWG ist entgegen der Auffassung der Beklagten richtlinienkonform. Das Spürbarkeitserfordernis des § 3 Abs. 2 Satz 1 UWG entspricht dem in Art. 7 Abs. 1 und 2 UGP-Richtlinie niedergelegten Relevanzerfordernis, das im Rahmen des § 5a UWG ohnehin zu berücksichtigen ist (vgl. Köhler/Bornkamm aaO., UWG § 5a Rn. 55, UWG § 3 Rn. 8g mwN.). Mit der Bejahung der Wesentlichkeit sind unwiderleglich auch die Erfordernisse des § 3 Abs. 2 UWG erfüllt, weil sich die Wesentlichkeit nach § 5a Abs. 2 UWG gerade dadurch definiert, dass der Verbraucher "im Sinne des § 3 Abs. 2 ... beeinflusst" wird. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus Art. 7 Abs. 1 und 2 der UGP-Richtlinie. Zwar scheint der Wortlaut des Art. 7 Abs. 1 UGP-Richtlinie ("... und die somit einen Durchschnittsverbraucher zu einer geschäftlichen Entscheidung veranlasst oder zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte") neben der Wesentlichkeit eine zweite Voraussetzung zu postulieren, dass nämlich das Vorenthalten der Information den Durchschnittsverbraucher zu einer Entscheidung zu veranlassen geeignet ist, die er sonst nicht getroffen hätte. Das Wort "somit" gestattet aber die ohnehin naheliegende Annahme, dass diese Voraussetzung mit dem Vorenthalten einer wesentlichen Information stets erfüllt ist (Köhler/Bornkamm aaO., § 5a UWG, Rn. 56 unter Hinweis auf Bergmann, FS Krämer, 2009, 163, 171).

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen. Dem im Schriftsatz vom 22.02.2011 gestellten "Hilfsantrag" der Beklagten (im Sinne einer Anregung) auf Zulassung der Revision zur Klärung der Frage, ob § 513 Abs. 2 ZPO auf den Fall der willkürlich bejahten örtlichen Zuständigkeit durch das Erstgericht Anwendung findet, war mangels Entscheidungserheblichkeit nicht Folge zu leisten, nachdem ein willkürliches Verhalten des Landgerichts nicht vorliegt (vgl. vorstehend unter Ziff. II.l.). Ergänzend ist auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 545 Abs. 2 ZPO zu verweisen; hiernach ist auch bei Zulassung der Revision zur Klärung der Rechtsauffassung des Revisionsklägers die Überprüfung der örtlichen Zuständigkeit im Revisionsverfahren nicht veranlasst (vgl. BGH NJW-RR 2006, 930, 931 mwN.).