Niedersächsisches OVG, Urteil vom 16.05.2012 - 7 LB 52/11
Fundstelle
openJur 2012, 69151
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1. In Fällen begrenzter Kapazität ist eine Auswahl zwischen konkurrierenden Bewerbern für die Zulassung zum Weihnachtsmarkt nach dem Kreterium der Attraktivität grundsätzlich geeignet, die Wahrung der der Marktfreiheit immanenten Zulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu gewährleisten.2. Fehlt dem Kreterium der Attraktivität, z.B. wegen eines gleichförmigen Getränkeangebotes der Stände, eine hinreichende Unterscheidungskraft, darf die Standplatzvergabe nicht vorschnell auf das Sekundärkreterium "bekannt und bewährt" gestützt werden, weil hierdurch Neubewerbern eine realistische Zulassungschance verwehrt bleibt.

Tatbestand

Der Kläger begehrt die Feststellung, dass die Ablehnung seinesAntrags auf Zulassung zur Teilnahme am Weihnachtsmarkt 2009 inHannover rechtswidrig gewesen ist.

Mit Schreiben vom 10. März 2009 bewarb sich der Kläger nebenweiteren 36 Bewerbern mit seinem Glühwein- undFeuerzangenbowlenstand um die Zulassung zur Teilnahme amHannoveraner Weihnachtsmarkt, der von der Beklagten in der Zeit vom25. November bis 23. Dezember 2009 veranstaltet wurde. SeinemAntrag waren Lichtbilder des Standes sowie eine Liste über seinWarenangebot beigefügt.

Mit Bescheid vom 29. Mai 2009 lehnte die Beklagte diesen Antragab. Sie verwies auf die hohe Bewerberzahl, angesichts derer ihreAuswahlkommission am 23. April 2009 eine Bewertung der Angeboteanhand der Vergaberichtlinien für den Weihnachtsmarkt derLandeshauptstadt Hannover habe vornehmen müssen. Auswahlkriteriumseien dabei vorrangig die Attraktivität nach Maßgabe derweihnachtlichen Warenangebots und der weihnachtlichen Gestaltungsowie ergänzend die Zuverlässigkeit der Bewerber nach dem Kriterium„bekannt und bewährt“ gewesen. Unter dem Gesichtspunktder Attraktivität sei der Stand des Klägers als gleichwertiggegenüber den Mitbewerbern anzusehen, doch seien die Mitbewerbermit vergleichbarem Angebot unter dem Gesichtspunkt „bekanntund bewährt“ vorzugswürdig.

Der Kläger hat am 18. Juni 2009 Klage erhoben und vorgetragen,die Beklagte habe ihre eigenen Vergabekriterien nicht ausgeschöpft.Allein nach dem Kriterium der Attraktivität hätte die Entscheidungunter dem Gesichtspunkt der Angebotsvielfalt zu seinen Gunstenausfallen müssen. Zudem sei die weihnachtliche Gestaltung seinesStandes mit nostalgischem Holzschindeldach und Glockenturmeinzigartig. Darüber hinaus verfüge sein Stand im Unterschied zuden meisten Mitbewerbern über eine Fußbodenisolierung undHeizstrahler und sei barrierefrei. Das Hilfskriterium„bekannt und bewährt“ nehme Neubewerbern einerealistische Zulassungschance.

Der Kläger hat beantragt,

festzustellen, dass der Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009rechtswidrig gewesen ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat entgegnet, sie habe sich bei der Auswahlentscheidungnicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und nicht gegen denGleichheitssatz verstoßen. Ihre Auswahlkommission teile alleBewerbungen in die Hauptkategorien „Kunsthandwerk undWeihnachtsartikel“ sowie „Imbiss- undGetränkestände“ ein und habe dazu wiederum sachlicheUntergruppen gebildet. Die Zuweisung einer Anzahl bestimmterStandplätze je Kategorie diene der Zielsetzung, ein möglichst breitgefächertes Angebot zu schaffen. Das Kriterium der Attraktivitätbemesse sich nach der weihnachtlichen Gestaltung der Stände und desAngebots. Von den 37 Bewerbern der Unterkategorie„Getränke“ hätten nur 15 berücksichtigt werden können.Davon seien 11 Bewerber ausgewählt worden, bei denen dieweihnachtliche Dekoration und Gestaltung der Stände als ausreichendangesehen wurde, um sogleich eine uneingeschränkte Zusage zuerhalten. Die Angebote weiterer fünf Bewerber, darunter auch dasdes Klägers, hätten dem Kriterium der Attraktivität mit geringenAbstrichen entsprochen. Den vier Konkurrenten des Klägers seidaraufhin nach Maßgabe des Hilfskriteriums „bekannt undbewährt“ der Vorzug eingeräumt worden, da sie sich bereits inden vergangenen Jahren als zuverlässig erwiesen hätten; dasKriterium „Barrierefreiheit“ sei nicht angewandtworden. Diese vier Bewerber hätten daher eine Zusage mit derAuflage erhalten, die weihnachtliche Gestaltung ihrer Stände nachMaßgabe der „Dekorationsvorschriften“ zuverbessern.

Mit Urteil vom 24. März 2010 hat das Verwaltungsgericht dieKlage abgewiesen. Die Auswahlentscheidung der Beklagten seirechtmäßig gewesen, soweit diese sich vorrangig auf das Kriteriumder Attraktivität gestützt und nur nachrangig an der bisherigenBewährung der Schausteller orientiert habe. Ein solches Verfahrensei geeignet, die Zulassungschancen auch von Neubewerbern zugewährleisten. Die Ausrichtung des Attraktivitätskriteriums an derweihnachtlichen Gestaltung der Stände und des Angebots sei nichtsachfremd und die konkrete Auswahlentscheidung trage diesemKriterium Rechnung. Die Auswahlkommission habe sich unter Beachtungdes Gleichheitssatzes an den Darstellungen und Beschreibungen derStände orientiert, wie sie in den eingereichtenBewerbungsunterlagen enthalten gewesen seien. Trotz leichtersprachlicher Abweichungen stünden nach allen Fassungen derVergaberichtlinien die weihnachtliche Gestaltung des Angebots unddie weihnachtliche Gestaltung der Stände als Indikatoren für dieAttraktivität des Angebots gleichberechtigt nebeneinander.Hinsichtlich seines weihnachtlichen Getränkeangebotes habe sich derKläger nicht von den Mitbewerbern in der engeren Auswahl abgehoben.Es sei daher nicht ermessensfehlerhaft, dem Kriterium derweihnachtlichen Gestaltung und Dekoration größere Bedeutungbeizumessen. Weil aber letztlich alle ausgewählten Stände ebensowie der klägerische Getränkestand über die entsprechendenweihnachtlichen Gestaltungselemente verfügten, sei dieZuschlagserteilung an vier Mitbewerber nach dem Sekundärkriterium„bekannt und bewährt“ rechtmäßig erfolgt. Die Maßgabe,dass die erfolgreichen Bewerber ihre Stände mit Blick auf dieweihnachtliche Dekoration zu verbessern hätten, sei vor diesemHintergrund keine gleichheitswidrige Einräumung einerNachbesserungsmöglichkeit, sondern ein Zuschlag unter der Auflagegewesen, dass durch Korrekturen an der optischen Gestaltung dienach den Vergabegrundsätzen für den Weihnachtsmarkt geltendenStandards eingehalten würden.

Gegen diese Entscheidung führt der Kläger die vom Senat wegengrundsätzlicher Bedeutung zugelassene Berufung. Er hält dieAuswahlentscheidung der Beklagten weiterhin für rechtswidrig. DieBeklagte habe willkürlich eine bestimmte Bewerberanzahl alsattraktiv eingestuft und unter diesen dann nach dem Kriterium„bekannt und bewährt“ ausgewählt. Insofern könne auchdie Argumentation des Verwaltungsgerichts nicht überzeugen, wonaches jeder Bewerber selbst in der Hand habe, durch Steigerung derAttraktivität die Zulassungsentscheidung zu beeinflussen. Denn diessei nur nachvollziehbar, wenn die Attraktivität auch differenziertbetrachtet werde. Das Kriterium „bekannt und bewährt“dürfe erst dann zum Tragen kommen, wenn sich nach Bewertung allerAttraktivitätsaspekte ein Gleichstand von Bewerbern ergebe.Vorliegend habe er aber, gemessen am Kriterium der Attraktivität,das bessere Angebot vorgelegt. Die Beklagte und dasVerwaltungsgericht hätten insbesondere die Feuerzangenzubereitungim „Rühmann-Stil“ als Kennzeichen der Originalität desklägerischen Standes nicht hinreichend gewürdigt und mit Blick aufdie Gestaltung der Stände auch die weiteren Gesichtspunkte derBarrierefreiheit, Beheizung und die Fußbodenisolierung zu seinenGunsten berücksichtigen müssen. Die Akzentuierung derAttraktivitätsaspekte dürfe nicht der Verwaltung anheimgestelltwerden, vielmehr sei eine erschöpfende Anwendung der relevantenParameter rechtlich geboten. Die Verwaltungspraxis, wonach esMitbewerbern gestattet worden sei, ihr Angebot nach erfolgterZulassung nachzubessern, habe ihn benachteiligt. Auch in den Jahren2010 und 2011 sei er nicht zum Zuge gekommen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils festzustellen, dassder Bescheid der Beklagten vom 29. Mai 2009 rechtswidrig gewesenist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie sieht sich durch das Urteil des Verwaltungsgerichts in ihrerRechtsauffassung bestätigt, dass die Auswahl unter den Bewerbernrechtsfehlerfrei erfolgt sei. Das Kriterium des weihnachtlichenGetränkeangebots habe keinem Bewerber ein Alleinstellungsmerkmalverliehen. Mit Blick auf die weihnachtliche Gestaltung der Ständehabe infolge der vorrangigen Anwendung des Attraktivitätskriteriumsauch vor Heranziehung des Auswahlgrundsatzes „bekannt undbewährt“ für den Kläger eine reelle Zulassungschancebestanden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wirdauf die Gerichtsakte und den beigezogenen Verwaltungsvorgang derBeklagten Bezug genommen.

Gründe

Die Berufung hat Erfolg.

Die Klage ist unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahrals Fortsetzungsfeststellungsklage zulässig (vgl. Nds. OVG, Urt. v.18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, NJW 2003, 531 <532>) und in derSache auch begründet.

Die Auswahlentscheidung zulasten des Klägers entspricht nichtden Voraussetzungen des § 70 Abs. 3 der Gewerbeordnung (GewO)i.d.Fass. der Bek.v. 22.02.1999 (BGBl. I S. 202).

1. Grundsätzlich haben Marktteilnehmer gemäß § 70 Abs. 1 GewOeinen Anspruch auf Zulassung zu einem nach § 69 GewO festgesetztenWeihnachtsmarkt. Ein Veranstalter kann jedoch aus sachlichgerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügungstehende Platz nicht ausreicht, einzelne Aussteller von derTeilnahme ausschließen (§ 70 Abs. 3 GewO). Insofern steht esgrundsätzlich in seinem gerichtlich nur beschränkt nachprüfbarenErmessen, nach welchem System er die erforderlicheAuswahlentscheidung zwischen mehreren Anbietern trifft (Nds. OVG,Urt. v. 26.08.1981 - 9 A 65/81 -, NVwZ 1983, 49 <50>; Urt. v.16.06.2005 - 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177). DiesesVerteilungsermessen unterliegt neben den jede Ermessensentscheidungbindenden Grundsätzen vor allem den sich aus den Grundsätzen derMarktfreiheit ergebenden Schranken, da der in § 70 Abs. 1 GewOniedergelegte Grundsatz der Marktfreiheit durch dieErmessensregelung in dessen Abs. 3 nur modifiziert, nicht aberaufgehoben werden sollte (BVerwG, Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -NVwZ1984, 585). Eine Auswahlentscheidung nach einem System, dasNeu- oder Wiederholungsbewerbern, die nicht auf dem Markt vertretenwaren, weder im Jahr der Antragstellung noch in erkennbaremzeitlichen Turnus eine Zulassungschance einräumt, liegt in jedemFall außerhalb der Ermessensgrenzen des § 70 Abs. 3 GewO (vgl.BVerwG Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 - NVwZ1984, 585; Nds. OVG,Urt. v. 18.07.2002 - 7 LB 3835/01 -, NJW 2003, 531<532>).

2. Diesen Anforderungen hält die angegriffeneAuswahlentscheidung der Beklagten nicht stand.

In dem hier betroffenen Angebotssegment „Getränke“auf einem Weihnachtsmarkt führt die konkrete Standplatzvergabe nachdem primären Kriterium der Attraktivität und einer nachgeschaltetenEntscheidung nach dem Grundsatz „bekannt und bewährt“in der Regel dazu, dass Neubewerber gegenüber den Altbeschickern ineiner Weise benachteiligt werden, die ihnen keine realistischeZulassungschance eröffnet.

a) Die Anwendung des Kriteriums der Attraktivität alsAuswahlmaßstab für die Zulassung zu Weihnachtsmärkten in Fällennicht ausreichender Kapazität begegnet als solche keinenprinzipiellen Bedenken. Dieses Vergabeverfahren istim Grundsatz gut geeignet, die der Marktfreiheit immanenteZulassungschance im Rahmen des § 70 Abs. 3 GewO zu garantieren(OVG Rh.-Pf., Beschl. v. 22.12.2000 - 11 A 11462/99 - Rz. 5 beijuris; VG Hannover, Urt. v. 09.12.2008 - 11 A 1537/07 -, GewArch2009, 82 <83>; Schönleiter, in: Landmann/Rohmer,GewO, § 70 Rn. 13). Vor allem in Ansehung der auf Weihnachtsmärktenvertretenen Anbieter von Kunsthandwerk und Weihnachtsartikeln istdieses Kriterium durchaus gängig und vielfach geeignet, soschwierig eine Attraktivität im Einzelnen zu bestimmen oder zuvergleichen sein mag (vgl. VG Mainz, Urt. v. 16.02.2009 - 6 K560/08 MZ - GewArch2010, 313), eine sachgerechte Differenzierungvorzunehmen. Das Kriterium der Attraktivität kann dahergrundsätzlich auch als zulässiger Bewertungsmaßstab für dieeinzelnen Anbieter innerhalb bestimmter Marktsegmente herangezogenwerden, soweit dadurch Unterschiede identifiziert werden können,mögen sie auch gering sein (Bay. VGH, Beschl. v. 20.07.2011 - 22 ZB10.1135 -, BayVBl. 2012, 118 <119>).

b) In dem hier konkret zu beurteilenden Marktsegment derGlühwein- und Feuerzangenbowlenstände erweist sich dasAttraktivitätskriterium in der Art und Weise, wie es von derBeklagten ausgestaltet wurde, als untauglich zurBinnendifferenzierung im Sinne einer qualitativen Unterscheidungder Bewerber. Das nach Maßgabe der – auch seither nichtentscheidend veränderten – Vergaberichtlinien der Beklagtendamit regelmäßig zentral zum Einsatz kommende Sekundärkriterium„bekannt und bewährt“ kann realistischeZulassungschancen von Neubewerben nicht sichern.

Die Beklagte hat, wie das Verwaltungsgericht zutreffendherausgearbeitet hat, das Attraktivitätskriterium auf mehrerenStufen angewendet. Sie hat nach Maßgabe ihrer Vergaberichtlinienzunächst auf die „Attraktivität des Weihnachtsmarktes“insgesamt abgehoben, um eine Angebotsvielfalt zu gewährleisten.Dies hat zu einer Einteilung in die zwei Hauptkategorien„Kunsthandwerk, Spielwaren, Weihnachtsartikel,Kinderkarussells und Haushaltswaren“ sowie „Getränke,Imbiss, Imbiss und Getränke, Süßwaren sowie Obst- undGewürze“ nebst weiteren Untersegmenten geführt, die sich imWesentlichen aus der Auflistung in der Bezeichnung derHauptkategorien erschließen. Innerhalb dieser Untersegmente ist dieAttraktivität der Angebote primär nach den gleichrangig zurAnwendung gekommenen Auswahlkriterien „WeihnachtlicheGestaltung der Stände“ und „Weihnachtliche Gestaltungdes Angebots“ spezifiziert worden. Ausweislich des Protokollsder Auswahlkommissionssitzung am 23.04.2009 hat dieseVorgehensweise in dem vorliegend relevanten Segment„Getränke“ dazu geführt, dass neben Bewerbern, die ausanderen Gründen (z.B. fehlenden Unterlagen) auszuscheiden waren,auch elf Bewerber abgelehnt wurden, weil sie keine bzw. eine nursehr unzureichende weihnachtliche Gestaltung nachweisen konnten.Bei den verbliebenen Bewerbern ist die Beklagte jedoch zu derAuffassung gelangt, dass mit Blick auf das Getränkeangebotsämtlicher Bewerber keine weitere Differenzierung mehr möglich sei,weil sich das Kriterium der „weihnachtliche Gestaltung desAngebots“ für eine nähere Positivdifferenzierung alsunergiebig erwiesen habe. Ebenso hat sich gezeigt, dass demKriterium „weihnachtliche Gestaltung der Stände“ keinemaßgebliche Unterscheidungskraft für eine notwendige positiveBinnendifferenzierung zukam, weil auch insofern die Ausstattung derkonkurrierenden Stände jeweils entsprechende weihnachtlicheGestaltungsmerkmale aufwies. Entsprechend ist dem Kläger in derBegründung zum angegriffenen Bescheid mitgeteilt worden, dass seine„Bewerbung hinsichtlich der Dekoration als gleichwertiggegenüber anderen Bewerbern anzusehen“ sei. VerbleibendeUnterschiede zwischen den elf vorrangig ausgewählten Bewerbern undden restlichen fünf Bewerbern waren so marginal, dass sie dieBeklagte nicht zur Differenzierung zwischen den verbleibendenBewerbern befähigten, sondern – nach Zuschlagserteilung durchAnwendung des Kriteriums „bekannt und bewährt“ –im Wege von Nebenbestimmungen den Dekorationsvorgaben der Beklagtenangepasst werden sollten.

c) Damit hat die Beklagte ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt. DieAuswahlentscheidung muss transparent und sachgerecht erfolgen (VGHBW, Urt. v. 01.10.2009 - 6 S 99/09 -, BWGZ 2011, 613;Ennuschat, in: Tettinger/Wank/Ennuschat, GewO, 8. Aufl.2011, § 70 Rn. 43; Wagner, in: Friauf, GewO, Stand: Nov.2011, § 70 Rn. 58). Sachgerecht im obigen Sinne kann dieEntscheidung nur dann sein, wenn sie die Eigenheiten des jeweiligenMarktsegments berücksichtigt. Während es etwa bei denMarktsegmenten „Kunsthandwerk“ oder„Karusselle“ unter dem Gesichtspunkt der Attraktivitätdes Angebots durchaus greifbare Unterschiede gibt, ist dies beiStänden für Glühwein etc. nur eingeschränkt der Fall. Diesezeichnen sich durch ein so hohes Maß an Ähnlichkeit aus, dass einesinnvolle Unterscheidbarkeit nicht gegeben ist; alle vertreiben einnahezu identisches Getränkeangebot und verfügen im Regelfall übereine ähnliche äußere weihnachtstypische Gestaltung. Diese Eigenartmacht die Stände in gewisser Weise austauschbar und hat dazugeführt, dass die Weihnachtsmärkte der meisten Städte in dieserHinsicht einander zum Verwechseln ähneln.

Wenn aber im Marktsegment „Getränke“ dieAttraktivität am Maßstab der Weihnachtlichkeit allein keineplausible Entscheidung begründen kann, ist zur Erreichung einersachgerechten Ermessensausübung entweder das Kriterium derAttraktivität weiter auszudifferenzieren oder es ist aufzusätzliche objektive Kriterien zurückzugreifen. Denn durch dasnach der Vergaberichtlinie der Beklagten andernfalls zum zentralbedeutsamen Maßstab erwachsende Kriterium „bekannt undbewährt“ wird die Zulassungschance von Neubewerbern nichthinreichend gewahrt.

Daran gemessen ist die Auswahlentscheidung der Beklagtenermessensfehlerhaft, denn sie hat ihre Auswahlkriterien, wie es indiesem Marktsegment erforderlich gewesen wäre, um Zugangschancender Neubewerber zu sichern, weder ergänzt noch weiterausdifferenziert. Es liegt im sachgerecht auszuübenden Ermessen derBeklagten, auf welche Weise sie dieses Defizit behebt. Unter demGesichtspunkt der weiteren Ausdifferenzierung wäre es etwa denkbar,die vom Kläger hervorgehobenen Aspekte der Fußbodenisolierung undeiner Beheizung als weitere Attraktivitätskriterien heranzuziehen,denn Isolation und Beheizung von Getränkeständen auf einemWeihnachtsmarkt können in Anbetracht der typischenWitterungsverhältnisse in der Vorweihnachtszeit durchausAttraktivitätsvorteile bieten. Gleiches gilt für dieBarrierefreiheit unter dem Aspekt einer Erreichbarkeit auch fürgehbehinderte Besucher. Unter dem Gesichtspunkt der Ergänzung umweitere Kriterien wäre es beispielsweise auch denkbar, einzelneStandplätze speziell für Neubewerber vorzusehen (dazu OVG Hamburg,Urt. v. 04.11.1986 – Bf VI 12/86-, GewArch 1987, 303 <304f.>) oder im Wege des Losverfahrens zu vergeben, wasNeubewerbern ebenfalls bessere Chancen als das Kriterium„bekannt und bewährt“ böte (vgl. dazu BVerwG, Beschl.v. 04.10.2005 – 6 B 63.05 -, NVwZ-RR 2006, 786; Nds. OVG,Urt. V. 16.06.2005 – 7 LC 201/03 -, NVwZ-RR 2006, 177<178>).

Die bisherige Zulassungspraxis verletzt jedenfalls die in § 70Abs. 1 GewO verankerte Marktfreiheit des Klägers. Er mussangesichts des im Segment „Getränke“ übermäßig häufigvom Hilfs- zum Hauptkriterium aufrückenden Auswahlgrundsatzes„bekannt und bewährt“ stets in Kauf nehmen, nichtberücksichtigt zu werden. Denn ein Neubewerber muss sich diesenStatus erst erarbeiten, was aber nicht möglich ist, wenn beiKapazitätsmängeln regelmäßig bekannte und bewährte Altbewerberbevorzugt werden (vgl. BVerwG Urt. v. 27.04.1984 - 1 C 24.82 -,NVwZ1984, 585). Eine realistische Möglichkeit zur Zulassung ist demKläger nach der bisher praktizierten Vergabepraxis somit aufabsehbare Zeit verwehrt.