OLG Celle, Beschluss vom 29.03.2012 - 2 Ws 81/12
Fundstelle
openJur 2012, 69136
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Bei der Prüfung der Frage, ob eine verantwortlich handelnde sonstige Person mit Leitungsfunktion nach § 30 Abs. 1 Ziff. 5 OWiG eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit begangen hat, ist nicht danach zu unterscheiden, ob diese Leitungsfunktion auf Betriebs- oder auf Unter-nehmensebene ausgeübt wird. Die Vorschrift stellt beide Alternativen gleichwertig nebenei-nander. Nicht nur horizontale, sondern auch vertikale Absprachen, also Absprachen über Preise zwischen einem marktbeherrschenden Anbieter und einem sonst nur als Subunternehmer tätigen Anbieter, sind wettbewerbswidrig und fallen sowohl unter § 298 Abs. 1 StGB als auch unter den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 81 GWB i.V.m. § 1 GWB.Unterlassen Organe einer juristischen Person Aufsichtsmaßnahmen, die zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen im Betrieb oder Unternehmen erforderlich sind, und begehen dadurch eine Ordnungswidrigkeit nach § 130 Abs. 1 OWiG, kann gemäß § 30 Abs. 1 Ziff. 1 OWiG gegen die juristische Person eine Geldbuße verhängt werden.

Tenor

Der angefochtene Beschluss wird aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, an dieselbe Strafkammer zurückverwiesen.

Gründe

I.

Die Staatsanwaltschaft Verden hatte am 06.02.2009 Anklage wegen des Verdachts zweier wettbewerbsbeschränkender Absprachen im Rahmen von Ausschreibungen (§ 298 StGB) gegen die Mitarbeiter der Nebenbeteiligten R. P. und G. G. vor dem Landgericht Stade erhoben. Am 17. November 2009 erklärte das Niedersächsische Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr (Landeskartellamt) gem. § 80 Satz 2 GWB sein Einverständnis, das damit zusammenhängende Bußgeldverfahren gegen die Firma B. Sicherheitssysteme GmbH ebenfalls bei der Staatsanwaltschaft Verden zu führen. Mit Beschluss vom 03.02.2011 eröffnete die Wirtschaftsstrafkammer in Stade das Hauptverfahren gegen die Angeklagten G. und P. und ordnete die Nebenbeteiligung der B. Sicherheitssysteme GmbH an. Nach Beginn der Hauptverhandlung stellte die Kammer am 13.05.2011 das Verfahren gegen beide Angeklagte jeweils mit der Auflage einer Zahlung von 1.500 € gemäß § 153 a Abs. 2 StPO vorläufig und am 23.05.2011 endgültig ein. Gleichzeitig ordnete sie den Übergang in das objektive Verfahren gegen die Nebenbeteiligte an.

Den Antrag der Staatsanwaltschaft Verden in diesem Verfahren, gegen die Nebenbeteiligte eine Geldbuße in Höhe von 109.628 € zu verhängen, hilfsweise den Verfall von Wertersatz in Höhe von 9.628 € anzuordnen, lehnte die 6. große Strafkammer - Wirtschaftsstrafkammer - des Landgerichts Stade mit dem angefochtenen Beschluss vom 28.09.2011 ab.

1. Dieser Entscheidung liegt im Kern folgender Sachverhalt zugrunde:

a) Die Nebenbeteiligte, die B. Sicherungssysteme GmbH, ist eine Tochter der R. B. AG. Im Jahr 2007 erzielte sie einen Jahresumsatz von ca. 588.000.000 € und beschäftigte ca. 2.500 Mitarbeiter. Sie ist in mehreren Produktbereichen tätig. Der Hauptjahresumsatz in Höhe von 488.000.000 € entfällt auf die Sparte Gebäudesicherheit/Gebäudetechnik. Der Leiter dieser sogenannten „Business Unit Building Security“ ist V. Sch.. Der „Business Unit“ sind mehrere Fachbereiche zugeordnet, darunter auch ein Bereich „Finance and Controlling“. Der Vertrieb findet statt über die sechs Vertriebsniederlassungen der B. Sicherungssysteme GmbH, die über das Bundesgebiet verteilt sind. Die Zuständigkeitsbereiche der einzelnen Vertriebsniederlassungen untereinander sind regional abgegrenzt.

b) Die Anklage der Staatsanwaltschaft Verden bezog sich auf Abläufe in der Vertriebsniederlassung H. Niederlassungsleiter dort ist M. B. Die Vertriebsniederlassung H. hatte im Jahr 2009 einen Umsatz von ca. 55.000.000 € und beschäftigte ca. 250 Mitarbeiter. Auch sie ist in mehrere Unterabteilungen für die verschiedenen Fachbereiche gegliedert. Während in der Abteilung „Sales Projects Building Security“ das Vertriebsgeschäft abgewickelt wird und die Angebote an Großkunden erstellt werden, ist die Abteilung „Controlling, Finance and Administration Building Security“, die auch „Vertriebsinnendienst“ genannt wird, für die Finanzkontrolle zuständig. Der Vertriebsinnendienst führt Bonitätsprüfungen hinsichtlich der jeweiligen Auftraggeber durch, überprüft die Angebote auf Richtigkeit und Vollständigkeit und prüft auch die internen Arbeitsabläufe im Hinblick auf die Vorgaben der Unternehmensleitung für die Auftragsbearbeitung.

Aufträge im Wert von mehr als 100.000 € bis 1.000.000 € zeichnet innerhalb der Vertriebsniederlassung neben dem Leiter der Projektabteilung auch der Leiter der Abteilung „Vertriebsinnendienst“ mit einer Zweitunterschrift. Leiter des Vertriebsinnendienstes der Niederlassung H. war R. S. Sein Vertreter war seit dem 03.02.2004 der Angeklagte G. G. Beide waren auch Handlungsbevollmächtigte der B. GmbH. Daneben leitete der Angeklagte G. die Tätigkeitsfelder des Controlling und des Berichtswesens. Der Mitangeklagte P. war Mitarbeiter der Planungsabteilung in der Vertriebsniederlassung H. und hatte dort keine Leitungsfunktion.

aa) Im Oktober/November 2007 holte das staatliche Baumanagement O.-E. im Rahmen einer beschränkten Ausschreibung Angebote für die Lieferung und Montage einer Videoüberwachungsanlage bei der JVA M. ein. Fünf der sechs angeschriebenen Anbieter reichten ein Angebot ein, darunter die B. GmbH über ihre Vertriebsniederlassung H. und die Firma N. des gesondert Verfolgten K. Die Firma N. war bisher u. a. als Subunternehmerin für die B. GmbH tätig, es handelte sich um ein Unternehmen geringerer Größe. Bevor die B. GmbH und die Firma N. ihre Angebote beim staatlichen Baumanagement abgaben, hatte - so die Anklage - der spätere Angeklagte P. dem gesondert Verfolgten K. eine Berechnung der B. GmbH übersandt, die höher lag als das Angebot, das die B. GmbH anschließend beim staatlichen Baumanagement einreichte. Der gesondert Verfolgte K. soll dann die Berechnung der B. GmbH mit unwesentlichen Änderungen für sein Angebot gegenüber dem staatlichen Baumanagement verwendet haben.

Gegenstand der Anklage vom 06.01.2009 ist demnach der Verdacht, dass der Angeklagte P. und der gesondert Verfolgte K. ihre Angebote aufeinander abgestimmt haben, um das staatliche Baumanagement zur Annahme des günstigeren B.-Angebots zu veranlassen. Der Angeklagte G. unterzeichnete in seiner Eigenschaft als stellvertretender Leiter des Vertriebsinnendienstes sowohl das Angebot gegenüber dem staatlichen Baumanagement als auch dasjenige an den gesondert Verfolgten K. mit. Zudem zeichnete er einen sogenannten „Renditespiegel“ in Zusammenhang mit dem Angebot an den gesondert Verfolgten K. ab. Auf dem Renditespiegel, den der jeweilige Sachbearbeiter für jedes Angebot zu erstellen hatte, um etwa die erforderlichen Aufwendungen und die Gewinnaussichten darzulegen, bezeichnete der Angeklagte G. in einem handschriftlichen Vermerk das Angebot an die Firma N. als sogenanntes „pro forma-Angebot“, weil die Firma N. über den Preisen der Firma B. anbiete und somit „rausgeprüft“ werde.

Die B. GmbH erhielt den Zuschlag für ihr Angebot mit einem Auftragsvolumen von netto 149.377,37 €. Die Kalkulation der Projektabteilung in der Niederlassung H. ging für diesen Auftrag von einem sogenannten Deckungsbetrag, also einen prognostizierten Gewinn, in Höhe von 9.628,- Euro aus. Den Mitbewerber K. von der Firma N. beauftragte die B. GmbH als Subunternehmer für diverse Werkleistungen im Rahmen dieses Bauprojekts.

bb) Ebenfalls im Oktober/November 2007 veranstaltete das staatliche Baumanagement L. H. in M. eine beschränkte Ausschreibung für die Montage einer Videoanlage. Dieses Bauprojekt betraf die JVA U. Das Baumanagement forderte fünf Unternehmen zur Angebotsabgabe auf. Der gesondert Verfolgte K. und der Angeklagte P. gingen bei dieser Ausschreibung genauso vor wie im Fall der JVA M. Die Firmen B. GmbH und N. waren diesmal die einzigen Anbieter, die auf die Aufforderung auch mit der Abgabe eines Angebots reagierten. Auch in diesem Fall zeichnete der Angeklagte G. sowohl das Angebot gegenüber dem Baumanagement als auch gegenüber der Firma des gesondert Verfolgten K. mit. Zu diesem Projekt existiert ebenfalls ein Renditespiegel mit einem fast wortgleichen Vermerk des Angeklagten G. Im Unterschied zum Bauprojekt M. wurde die Ausschreibung durch das staatliche Baumanagement L. H. zurückgenommen, nachdem auffällige Übereinstimmungen in den Zahlenwerken der Firmen N. und B. GmbH bemerkt worden waren. Auch hier besteht nach Aktenlage der Verdacht, dass sich die Firmen B. und N. über die Höhe der abzugebenden Angebote verständigt und vereinbart hatten, dass die Firma N. nach erfolgtem Zuschlag für die B. GmbH als Subunternehmer tätig werden sollte.

Die Anklage geht in beiden Fällen davon aus, dass dem Angeklagten G. die jeweiligen Absprachen bekannt waren und von ihm gebilligt wurden.

2. Die Kammer hat angesichts der nicht vollständig durchgeführten Beweisaufnahme ausdrücklich offen gelassen, ob es überhaupt zu wettbewerbswidrigen Absprachen durch die Angeklagten gekommen ist. Nach ihrer Auffassung bedurfte es dazu keiner Klärung, weil die Festsetzung einer Geldbuße bzw. die Anordnung eines Verfalls bereits aus anderen Gründen nicht möglich sei.

a) Den Antrag der Staatsanwaltschaft auf Festsetzung einer Geldbuße nach § 30 OWiG hat die Kammer im Wesentlichen deshalb abgelehnt, weil weder der Angeklagte P. noch der Angeklagte G. eine der in § 30 Abs. 1 OWiG genannten Funktionen ausgeübt und insbesondere keine leitende Stellung im Sinne von Nr. 4 und Nr. 5 der Vorschrift wahrgenommen hätten.

Dies gelte auch für den Angeklagten G., auch soweit ihm die Leitung des Vertriebsinnendienstes als Vertreter des Zeugen S. übertragen worden sei. Diese Funktion sei der zweiten Führungsebene der Niederlassung H. zuzuordnen, mit ihr seien keine weiteren Kompetenzen im Gesamtgefüge des Unternehmens verbunden. Dem Leiter des Vertriebsinnendienstes komme auch keine Leitungsfunktion im Betrieb, also in der Niederlassung H., zu. Zwar sei er der Leiter eines abgegrenzten Betriebsteils, nämlich der Abteilung „Vertriebsinnendienst“, innerhalb derer ihm auch Kontrollbefugnisse zukämen, jedoch existiere eine solche Abteilung auch auf der Ebene des Unternehmens. Der Vertriebsinnendienst in der Niederlassung Hamburg sei einer Unternehmensabteilung nicht gleichzustellen.

b) Für die Festsetzung eines Bußgeldes über § 130 OWiG fehle es an einem Aufsichtsverschulden der für das Unternehmen handelnden Personen. Die B. GmbH habe eine Vielzahl von Regelungen getroffen, die auf die Verhinderung von Absprachen mit Wettbewerbern gleicher Marktstärke ausgerichtet gewesen seien. Typischerweise vollzögen sich wettbewerbswidrige Absprachen in diesem Bereich. Eine Absprache zwischen Unternehmen unterschiedlicher Marktstärke, bei welcher kein Konkurrenzdruck bestehe, sei eine atypische Konstellation, mit der die Unternehmensleitung nicht habe rechnen müssen. Um eine solche atypische Absprache habe es sich hier gehandelt.

c) Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz schließlich scheitere an der Ausschlussnorm des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB, weil der Verletzten, hier dem staatlichen Baumanagement O.-E., Schadensersatzansprüche zustünden. Diese Schadensersatzansprüche sieht die Kammer durch eine Klausel in den Ausschreibungsbedingungen begründet, welche dem staatlichen Baumanagement einen Anspruch auf Ersatz von 15 % der Ausschreibungssumme gibt, wenn der Auftragnehmer im Rahmen der Ausschreibung eine wettbewerbsbeschränkende Absprache getroffen hat. Ein solcher Schadensersatzanspruch wäre in einer Höhe zu veranschlagen, die den Betrag von 9.628 € übersteige, sodass für die von der Staatsanwaltschaft in dieser Höhe beantragte Verfallsanordnung kein Raum bleibe.

3. Mit ihrer Beschwerdebegründung bezieht sich die Staatsanwaltschaft Verden vor allem auf den Gesetzeswortlaut in § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG, wonach die Organisationsformen des Betriebs und des Unternehmens gleichberechtigt nebeneinander gestellt seien. Deshalb könne es nicht darauf ankommen, ob es auf Betriebs- und auf Unternehmensebene Arbeitsbereiche mit demselben Aufgabenkreis gebe. Da ein Betrieb in der Praxis niemals unabhängig von der Unternehmensleitung agieren könne, schließe diese Auffassung der Kammer in der Praxis eine Anwendbarkeit von § 30 OWiG für den Bereich des Betriebes faktisch aus. Dies widerspreche der gesetzgeberischen Intention, wie sie insbesondere bei Einführung von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG zum Ausdruck gekommen sei. Zumindest der Zeuge S. sei deshalb als Leitungsperson im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG anzusehen, seine Befugnisse hätten nicht nur einen Betriebsteil, sondern den gesamten Betrieb der Niederlassung H. umfasst. Der Angeklagte G. habe ohne Einschränkungen als Vertreter von S. in dessen Leitungsfunktion gehandelt und sei in dieser Funktion ebenfalls Leitungsperson i. S. des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG gewesen. Da die Nebenbeteiligte ihr Hauptvertriebsgeschäft über die jeweiligen Niederlassungen abwickele, seien im Übrigen nicht nur betriebsbezogene, sondern auch unternehmensbezogene Pflichten Inhalt der Aufgaben von S. und G. gewesen.

Zum Verfall führt die Staatsanwaltschaft ergänzend aus, dass mangels eines festgestellten Schadens beim staatlichen Baumanagement auch kein Schadensersatzanspruch nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bestehen könne. Abweichend von der ursprünglichen Antragsschrift sei im Übrigen das Erlangte im Sinne von § 73 StGB die gesamte veranschlagte Auftragssumme und nicht nur der prognostizierte Gewinn. Die Auftragssumme betrage brutto 177.756,69 € und unterliege in dieser Höhe dem Verfall. Selbst wenn der nach den Ausschreibungsbedingungen vereinbarte pauschale Schadensersatz in Höhe von 15 % in Abzug gebracht werde, verbleibe immer noch der mit dem Hilfsantrag genannte Verfallsbetrag in Höhe von 151.093,19 €.

Die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und gegen die Nebenbeteiligte eine Unternehmensgeldbuße in Höhe von 109.628 € zu verhängen. Hilfsweise beantragt sie, das Ordnungswidrigkeitenverfahren einzustellen und gegen die Nebenbeteiligte den Verfall von Wertersatz in Höhe von 177.756,69 €, höchst hilfsweise Verfall von Wertersatz in Höhe von 151.093,19 € anzuordnen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache zumindest vorläufig Erfolg.

1. Die Kammer war für den Erlass der angefochtenen Entscheidung zuständig. Für die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach §§ 30,130 OWiG i. V. m. § 81 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3 GWB, denen eine mit Strafe oder Bußgeld bedrohte Handlung zugrunde liegt, besteht zwar grundsätzlich eine Zuständigkeit das Niedersächsischen Ministeriums für Wirtschaft als Landeskartellbehörde (§ 82 GWB) mit der durch § 83 GWB vorgesehenen Folge der gerichtlichen Zuständigkeit eines Kartellsenats beim Oberlandesgericht. Durch das Schreiben der Kartellbehörde vom 17.11.2009 ist aber wirksam nach § 82 Satz 2 GWB eine Abgabe der Verfolgungszuständigkeit von der Kartellbehörde an die Staatsanwaltschaft Verden erfolgt. Mit der Abgabe gelten für das weitere Verfahren dann die Verfahrensvorschriften des Strafprozessrechts, sodass das örtlich zuständige Landgericht Stade auch sachlich zur Entscheidung im selbstständigen Verfahren nach §§ 444, 441 StPO zuständig war (vgl. dazu Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 82 Rdnr. 2, 7).

2. Bei den mit der Anklage erhobenen Vorwürfen wettbewerbswidriger Absprachen hat eine Person mit Leitungsfunktion im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG gehandelt.

a) Zutreffend geht die Kammer zunächst davon aus, dass allein der Angeklagte G. in seiner Funktion als Vertreter des Zeugen S. eine Leitungsfunktion i. S. v. § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG haben konnte. Der Angeklagte P. als Mitarbeiter der Planungsabteilung waren Leitungsaufgaben ersichtlich nicht übertragen.

Verantwortlich für die Leitung eines Betriebes handeln zunächst die Führungspersonen eines Unternehmen oder eines Betriebes, die die Befugnis haben, bindende Entscheidungen im Namen des Betriebes oder des Unternehmens zu treffen (vgl. Rogall in Karlsruher Kommentar OWiG, 3. Aufl., § 30 Rdnr. 68 a). Leitungsfunktion haben aber auch Personen mit einer Kontrollposition und mit der Befugnis zur Überwachung der Verwaltung und mit der Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Verwaltung des Betriebes oder des Unternehmens (ebenso KK-Rogall, a. a. O., Rdnr. 68 b).

Unter „Betrieb“ ist eine räumlich zusammengefasste Organisationseinheit zu verstehen, mit der ein Unternehmen bestimmte arbeitstechnische Zwecke, die über die Deckung des Eigenbedarfs hinausgehen, unter Einsatz von personellen, sachlichen und immateriellen Mitteln fortgesetzt verfolgt (vgl. Göhler-Gürtler, OWiG, 15. Aufl., § 9 Rdnr. 43; KK-Rogall a. a. O., § 9 Rdnr. 67 m. w. N.). Dies alles trifft auf die Vertriebsniederlassung H. zu, deren Aufgabe im Gesamtunternehmen darin besteht, für einen regional abgegrenzten Bereich unter Einsatz von ca. 250 Mitarbeitern den Vertrieb der Unternehmensprodukte zu organisieren, u. a. der Produkte für die Gebäudesicherheitstechnik.

Innerhalb dieses Betriebes oblag dem Zeugen S. - und bei Verhinderung seinem Vertreter, dem Angeklagten G. - eine Kontrollposition als verantwortlich Handelnder für die Verwaltung der gesamten Niederlassung. Er zeichnete für die interne Kostenplanung der gesamten Niederlassung verantwortlich, verhandelte zusammen mit dem Niederlassungsleiter über Umsatzvorgaben der Unternehmensführung, kontrollierte die internen Abläufe im Geschäftsgang und unterlag dabei keiner regelmäßigen Kontrolle durch den Niederlassungsleiter. Als Leiter der Abteilung Controlling war er auch für die Erstellung der Kosten- und Leistungsbudgets der Niederlassung verantwortlich, was u. a. auch die Investitions- und die Personalkosten betraf. Zu seinem Verantwortungsbereich zählte zudem die Vorsorge gegen Forderungsausfälle und er hatte sicherzustellen, dass die Vorgaben der Unternehmensleitung beachtet und umgesetzt wurden. Zutreffend stellt die Kammer in dem angefochtenen Beschluss daher fest, dass das Aufgabenfeld des Zeugen S. insgesamt weniger Berührungspunkte zum eigentlichen Tagesgeschäft hatte, also zur Projektplanung und Projektgestaltung, sein vordringlicher Aufgabenbereich lag vielmehr in der Sicherstellung des organisatorischen Rahmens für die Geschäfte der Niederlassung.

Als Leiter des Vertriebsinnendienstes hatte der Zeuge S. und als sein Vertreter der Angeklagte G. auf der Grundlage der unternehmensinternen Unterschriftenregelung der B. GmbH zudem verantwortungsvolle Zeichnungsbefugnisse, die eine Mitzeichnung von Angeboten bis zu einem Wert von 1.000.000 € vorsahen. Darüber hinaus konnte nur der Niederlassungsleiter B. mitzeichnen.

Wenngleich dem Zeugen S. diese Funktion lediglich im Bereich der Vertriebsniederlassung H. und damit eines Betriebes der Nebenbeteiligten zukam, hat dies keine Auswirkungen auf seine Funktion als Leitungsperson im Sinne von § 30 OWiG. Weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus den Gesetzesmaterialien zur Einführung des § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG ergibt sich, dass zwischen einer leitenden Person innerhalb des Unternehmens und einer leitenden Person innerhalb eines Betriebes zu unterscheiden wäre (vgl. nur KK-Rogall a. a. O. § 130 Rdnr. 21 f.). Die Gesetzesmaterialien (BT-Drucks. 14/8998, S. 10) nennen beispielhaft Personen, denen innerhalb des Unternehmens die Verantwortung für einen bestimmten Unternehmensbereich obliegt, etwa die interne Finanzkontrolle oder die Rechnungsprüfung. Sie weisen aber ergänzend darauf hin, dass auch solche Personen gemeint sind, die zum Kreis der für die Leitung eines Betriebes verantwortlich handelnden Personen gehören (a. a. O. S. 11). Es macht keinen Unterschied, ob die Kontrollfunktion in einem bestimmten Unternehmensbereich oder in einem bestimmten Betriebsbereich ausgeübt wird. Der Gesetzgeber wollte mit der Ergänzung von § 30 Abs. 1 OWiG um eine Nr. 5 Umgehungsstrategien der Beteiligten im Wirtschaftsleben vorbeugen und deshalb die Verantwortlichkeiten auch keineswegs auf den Unternehmensbereich beschränken (BT-Drucks. a. a. O.; vgl. auch Göhler-Gürtler a. a. O. Rdnr. 13).

Aus dem erläuternden Bericht des 2. Protokolls zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der europäischen Gemeinschaften, zu dessen Ausführung § 30 OWiG um eine Nr. 5 ergänzt wurde, ergibt sich nichts anderes (dort Art. 3). Danach soll die Verantwortlichkeit einer juristischen Person für eine Straftat daran anknüpfen, dass diese Tat zugunsten der juristischen Person und von einer natürlichen Person begangen wurde, die eine bestimmte Führungsposition innerhalb der juristischen Person wahrnimmt (Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, C 91 vom 31.03.1999, S. 10). Auch hier wird an eine Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person als Abgrenzungsmerkmal für eine Führungsposition angeknüpft. Die Kontrollbefugnis innerhalb der juristischen Person könne sich insbesondere aus der Verantwortung für die interne Finanzkontrolle und die Rechnungsprüfung ergeben, soweit diese Position einer Führungsposition entspreche, die die Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Verwaltung der juristischen Person beinhalte (Amtsblatt EG a. a. O. S. 11). Diese Erläuterungen unterscheiden gerade nicht zwischen dem Unternehmen und dem Betrieb. Der deutsche Gesetzgeber hat deshalb in seiner Umsetzung dieser Vorgaben Betriebe und Unternehmen gleichgestellt. Dies folgt aus dem Wortlaut von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG und es folgt zudem aus der gleichgerichteten Regelung in § 9 Abs. 2 OWiG, die bei der Frage der Organhaftung ebenfalls nicht zwischen Unternehmen und Betrieben differenziert.

Ob eine einschränkende Auslegung des Betriebsbegriffs nach § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG dann angezeigt sein könnte, wenn dem Betrieb allein die technische Umsetzung der unternehmerischen Tätigkeiten obliegt, konnte dahinstehen, denn ein solcher Fall liegt nicht vor. Aufgabe der Niederlassung H. ist der gesamte Vertrieb der von der Nebenbeteiligten vermarkteten Gebäudesicherheitstechnik in weitgehend eigener Verantwortung in einem abgegrenzten regionalen Bereich. Die Niederlassung H. beschäftigt dafür ca. 250 Mitarbeiter, die in fünf Zweigstellen beschäftigt sind. Sie erzielt mehr als 50.000.000 € Jahresumsatz. Der Niederlassungsleiter kann ohne Beteiligung der Unternehmensleitung Auftragswerte bis 2.500.000 € zeichnen. Angesichts dieses Volumens und dieser Verantwortung ist die Niederlassung H. kein unselbständiger Teil des Unternehmens der Nebenbeteiligten, sondern ausgestattet mit erheblichen eigenen Verantwortlichkeiten.

Die Niederlassung H. der Nebenbeteiligten erfüllt demnach alle Voraussetzungen eines Betriebes i. S. v. § 30 OWiG. Nur diese Auslegung entspricht auch der Intention des Gesetzgebers, denn bei anderer Sichtweise liefe der Schutzzweck der Vorschrift weitgehend leer, weil wettbewerbswidrige Absprachen ohne Sanktionsgefahr auf die Betriebsebene verlagert werden könnten.

Danach war der Zeuge S. aufgrund seiner Befugnisse innerhalb der Niederlassung H. Leitungsperson i. S. v. § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG und dies gilt in gleicher Weise für den Angeklagten G., soweit dieser als Vertreter für S. handelte.

b) Es kommt deshalb für das Bußgeldverfahren gegen die Nebenbeteiligte darauf an, ob der Angeklagte G. eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit begangen hat.

aa) Einer Verantwortlichkeit des Angeklagten G. im Sinne von § 30 Abs. 1 Nr. 5 OWiG für eine Straftat nach § 298 StGB steht jedenfalls nicht entgegen, dass das staatliche Baumanagement L. H. bzw. das staatliche Baumanagement O.-E. für ihre jeweiligen Bauvorhaben eine beschränkte Ausschreibung ohne Teilnehmerwettbewerb durchgeführt haben. Auch beschränkte Ausschreibungen werden von dem Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB umfasst (vgl. Schönke-Schröder-Heine, § 298 Rdnr. 4; Satzger, Europäisches Strafrecht, § 298 Rdnr. 43; BT-Drucks. 13/5584 S. 14). Nach § 3 VOB/A sind beschränkte Ausschreibungen bis 5 Millionen € ausdrücklich mit und ohne öffentlichen Teilnehmerwettbewerb zugelassen. In beiden angeklagten Fällen hat das staatliche Baumanagement aus Gründen der Geheimhaltung die Variante nach § 3 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A gewählt und damit auf einen vorausgehenden Teilnehmerwettbewerb verzichtet. Nach den Vergabeunterlagen sind sämtliche angeschriebene Unternehmen vom Ingenieurbüro Ba. vorgeschlagen worden. Der vereinzelt in der Literatur geäußerten Auffassung, derartige beschränkte Ausschreibungen ohne öffentlichen Teilnehmerwettbewerb seien vom Tatbestand des § 298 Abs. 1 StGB nicht erfasst (vgl. Münchener Kommentar-Hohmann StGB, § 298 Rdnr. 44; Nomos Kommentar-Dannecker StGB, 3. Aufl., § 298 Rdnr. 32), folgt der Senat nicht. Sie widerspricht der Begründung in den Gesetzesmaterialien (vgl. BT-Drucksache a. a. O.), in welcher der öffentliche Teilnahmewettbewerb nur im Zusammenhang mit der freihändigen Vergabe von Aufträgen genannt wird. Auch der Wortlaut und die Systematik des § 298 StGB stehen einer solchen Auslegung entgegen. Während Absatz 2 dieser Vorschrift die freihändige Vergabe eines Auftrags den in Absatz 1 genannten Ausschreibungen dann gleichstellt, wenn ein Teilnahmewettbewerb vorausgegangen ist, erfährt die in Absatz 1 genannte Ausschreibung gerade keine derartige Einschränkung. Der Bundesgerichtshof hat sich, soweit ersichtlich, zu dieser Fragestellung noch nicht direkt geäußert. Er hat aber in einer Entscheidung, die ein Vergabeverfahren eines privaten Veranstalters betraf, der ebenfalls die Variante der beschränkten Ausschreibung ohne Teilnehmerwettbewerb gewählt hatte, als tatbestandsmäßige Ausschreibung i. S. des § 298 Abs. 1 StGB angesehen (BGH wistra 2003, 146).

Im Übrigen sind seit der Neufassung des § 1 GWB vom 01.07.2005 auch vertikale Absprachen, also Absprachen über Preise zwischen einem marktbeherrschenden Anbieter und einem sonst nur als Subunternehmer tätigen Anbieter wettbewerbswidrig und fallen sowohl unter § 298 Abs. 1 StGB als auch unter den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit nach § 81 GWB i. V. m. § 1 GWB.

bb) Es fehlt jedoch bislang an der Feststellung, dass der Angeklagte G. tatsächlich eine Straftat nach § 298 StGB oder eine Ordnungswidrigkeit nach § 81 GWB begangen hätte. Die Strafkammer hat in dem Strafverfahren gegen ihn am 13.05.2011 die Beweisaufnahme vorzeitig beendet und das Verfahren gemäß § 153 a Abs. 2 StPO eingestellt. Damit fehlt es an der Feststellung, dass er eine Straftat oder eine Ordnungswidrigkeit i. S. d. § 30 Abs. 1 Satz 1 OWiG begangen hätte. Dies aber ist Voraussetzung für die Verhängung einer Unternehmensgeldbuße nach § 30 OWiG.

Diese Feststellung kann der Senat nicht nachholen. Sie wird nach Lage der Akten nur aufgrund einer Hauptverhandlung im selbstständigen Verfahren gem. § 444 Abs. 3 i. V. m. § 441 Abs. 3 StPO getroffen werden können, weil u. a. die Vernehmung von Zeugen erforderlich sein wird.

An einer Hauptverhandlung ist der Senat im Beschwerdeverfahren nach § 309 Abs. 1 StPO gehindert, sie kann deshalb nur vom Tatgericht durchgeführt werden.

Danach war die Sache zur erneuten Entscheidung an dieselbe Kammer des Landgerichts Stade zurückzuverweisen (vgl. Karlsruher Kommentar StPO-Engelhardt, 6. Aufl., § 310 Rdnr. 11).

III.

Für das neue Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

1. Sollte die Hauptverhandlung zu einem Nachweis der dem Angeklagten G. mit der Anklage vom 06.02.2009 vorgeworfenen Taten führen, so hätte dies zur Folge, dass auch zwei Verstöße gegen § 30 OWiG vorlägen und für jeden dieser Verstöße eine Geldbuße festzusetzen wäre (§ 20 OWiG).

2. Auch eine mögliche bußgeldrechtliche Haftung der B. GmbH über § 130 OWiG ist entgegen der Auffassung der Kammer zumindest nicht von vornherein ausgeschlossen.

Betriebs- bzw. Unternehmensinhaber i. S. des § 130 OWiG ist die B. GmbH. Als juristische Person handelt sie durch ihre Organe, d. h. die Geschäftsführer. Unterlassen diese Organe Aufsichtsmaßnahmen, die zur Verhinderung von Zuwiderhandlungen im Betrieb oder Unternehmen erforderlich sind, kann gem. § 30 Abs. 1 Nr. 1 OWiG gegen die juristische Person eine Geldbuße verhängt werden (vgl. KK-Rogall a. a. O., § 130 Rdnr. 6; Többens, NStZ 1999, 1, 8). Gibt es mehrere Geschäftsführer, kann sich aus der unternehmensinternen Geschäftsaufteilung eine spezielle Pflichtigkeit für denjenigen Geschäftsführer ergeben, in dessen Aufgabenkreis die Wahrnehmung der Aufsichtspflicht fällt (Göhler-Gürtler, a. a. O. § 9 Rdnr. 15).

Durch die vom Gesetzgeber geschaffene Aufsichtspflicht sollen Verstöße gegen straf- oder ordnungsrechtlich geschützte Rechtsgüter verhindert werden, so auch Verstöße gegen § 298 StGB oder § 81 GWB i. V. m. § 1 GWB. Dabei kann es nicht darauf ankommen, ob Wettbewerbsabsprachen zwischen Unternehmen gleicher Marktstärke oder ungleicher Marktstärke stattfinden. Auch vertikale Absprachen sind spätestens seit der Gesetzesnovelle vom 01.07.2005 durch § 1 GWB untersagt.

3. Soweit die Staatsanwaltschaft hilfsweise die Anordnung des Verfalls beantragt, gilt für dessen Berechnung grundsätzlich das Bruttoprinzip (vgl. aber die dazu durchaus divergierende Rechtsprechung der BGH-Senate, etwa BGHSt 52, 22 f einerseits (1. Senat), BGHSt 50, 299 andererseits (5. Senat), zuletzt BGH NJW 2012, 144 (3. Senat), vgl. auch OLG Celle wistra 2011,476).

Die Berücksichtigung eines möglichen Schadensersatzanspruches der Verletzten käme nur in Betracht, wenn eine Straftat vorläge, nicht bei einer Ordnungswidrigkeit. § 29 a OWiG sieht anders als § 73 StGB keinen grundsätzlichen Vorrang von Ansprüchen Dritter vor (vgl. Göhler a. a. O. § 29 a Rdnr. 14).