OLG München, Urteil vom 21.04.2011 - 1 U 2363/10
Fundstelle
openJur 2012, 115265
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Tenor

I. Das Urteil des Landgerichts München I, Az. 9 O 11012/09 vom 24.2.2010 wird in den Ziffern I. bis III. aufgehoben und in Ziffern I. und II. wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt werden, an die Klägerin ein Schmerzensgeld in Höhe von € 40.000,00 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 8.8.2008 zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an die Klägerin einen Betrag in Höhe von € 14.369,52 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 30.6.2009 zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus und in Zusammenhang mit ihrer Behandlung im Krankenhaus B. zwischen dem 14.01.2005 und dem 26.01.2005 noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

4. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Verfahrens beider Instanzen tragen die Klägerin 1/4 und die Beklagten 3/4.

IV. Die Revision wird zugelassen.

V. Das Urteil ist gegen Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung durch Leistung einer Sicherheit in Höhe von 120% des zu vollstreckenden Betrages abwenden, sofern nicht die vollstreckende Partei vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand

Die Klägerin macht gegen die Beklagten Ansprüche aus einer fehlerhaften medizinischen Heilbehandlung geltend.

Nachdem Ende des Jahres 2004 im Rahmen einer gynäkologischen Vorsorgeuntersuchung ein positiver Hämokulttest bei der Klägerin durchgeführt worden war, ließ sie am 15.02.2004 durch die Internisten Dres. G. und H. eine hohe Koloskopie durchführen. Diese erbrachte zum einen einen ca. 5 cm großen polypoid-exophytisch wachsenden Tumor mit einzelnen Ulzerazionen am Übergang zum Sigma sowie zum zweiten weiter proximal einen kleinen gestielten Polypen; letzterer wurde abgetragen. Der Pathologiebericht vom 17.12.2004 spricht von einem invasiven mäßig differenzierten Adenokarzinom T2.

Am 14.01.2005 wurde die Klägerin im Hause der Beklagten zu 1 stationär aufgenommen, wo der Beklagte zu 2 am 17.01.2005 eine Rektumresektion vornahm. Bei dieser wurde die Basis des bei der Koloskopie vom 15.12.2004 abgetragenen Polypen entfernt, nicht dagegen der Tumor.

Eine Kontrollendoskopie durch die Dres. G. und H. vom 19.10.2005 zeigte, dass der Tumor durch den Beklagten zu 2 nicht entfernt worden war. Die Klägerin wurde deshalb am 21.10.2005 im Klinikum G. stationär aufgenommen, wo am 28.10.2005 eine tiefe anteriore Rektumresektion zur Entfernung des Tumors vorgenommen und ein künstlicher Ausgang gelegt wurden. In der Folge stellte sich eine Wundheilungsstörung im Bereich der Bauchdecke sowie eine Anastomoseinsuffizienz im Bereich der Darmnaht ein. Die Klägerin musste sich daher einer endo-vac Therapie unterziehen. Gleichwohl gestaltete sich auch der weitere Verlauf äußert komplikationsbehaftet. Die Entlassung der Klägerin erfolgte am 23. November 2005.

Die Klägerin befand sich nach dem Eingriff weiter in ärztlicher Behandlung, wobei die endo-vac Therapie fortgeführt wurde, regelmäßig Kurz-Koloskopien erfolgten, Spülungen vorgenommen wurden sowie Fisteln behandelt wurden.

In dem Klinikum G. erfolgte am 31.3.2006 die Rückverlagerung des Ileostomas.

Am 5.6.2006 musste sich die Klägerin erneut in das Klinikum begeben, da sich ein ausgeprägter periproktischer Abszess mit Beteiligung der Rektumwand gebildet hatte. Es erfolgte zunächst am 5.6.2006 eine Abszessausräumung und dann am 10.6.2006 die Neuanlage eines doppelläufigen Ileostomas. Die Klägerin wurde am 3.7.2006 aus dem Krankenhaus entlassen.

Seit Mitte 2007 hat sich der Zustand der Klägerin stabilisiert, wobei das Ileostoma noch weiter vorhanden ist, weitere Komplikationen wie die Bildung von Abszessen, Fisteln noch auftreten können. Des weiteren steht die Anlage eines ständigen Kolostomas im Raume.

Nach der Durchführung eines Schlichtungsverfahrens reichte die Klägerin am 15.6.2009 Klage ein, mit der sie ein Schmerzensgeld in Höhe von mindestens 50.000 € begehrte sowie materiellen Schadensersatz in Höhe von 25.193,03 €, der sich wie folgt zusammensetzt:

? Haushaltsführungsschaden 21.948,73 €

? Fahrtkosten 1.162,50 €

? Sonstiges (insbesondere Kosten der Prozessfinanzierung) 2.081,80 €.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht vorgetragen:

Die Behandlung durch die Beklagten sei behandlungsfehlerhaft erfolgt. So sei bei der Operation vom 17.01.2005 unter Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst der Tumor nicht entfernt worden. Deshalb habe sie sich am 28.10.2005 einer weiteren Operation unterziehen müssen, die mannigfache Komplikationen nach sich gezogen habe. Diesen Verlauf müssten sich die Beklagten zurechnen lassen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin ein angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen hieraus seit 08.08.2008 und aus einem etwaigen Schmerzensgeld über 50.000,00 € hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.193,03 € zu bezahlen.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus und in Zusammenhang mit ihrer Behandlung im Krankenhaus B. zwischen dem 14.01.2005 und dem 26.01.2005 noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

4. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt der Klägerin die außergerichtlichen Nebenkosten in Höhe von 2.784,60 € zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vor dem Landgericht vorgetragen:

Die Behandlung der Klägerin sei kunstgerecht erfolgt. Man habe sich im Hinblick auf die Lokalisation des Tumors auf die Angaben der koloskopierenden Internisten Dres. G. und H. verlassen und daher davon ausgehen dürfen, dass der Tumor bereits in toto entfernt worden sei. Selbst eine Haftung dem Grunde nach unterstellt sei dem Beklagten aber nur der zweite Eingriff als solcher, nicht dagegen die in dessen Folge aufgetretenen Komplikationen zuzurechnen.

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Hinzuziehung des Sachverständigen Prof. Dr. W.

Das Landgericht gab mit Urteil vom 24.2.2010 der Klage in Höhe von 5.000,00 € statt und wies im übrig die Klage ab. Zur Begründung führte das Landgericht aus:

Die Klägerin könne von den Beklagten ein Schmerzensgeld für die Durchführung der Operation vom 28.10.2005 verlangen. Im Übrigen sei die Klage abzuweisen, weil der komplikationsbehaftete Verlauf nach dieser Operation den Beklagten haftungsrechtlich nicht zurechenbar sei. Der Sachverständige Prof. Dr. W. habe in seiner Anhörung ausgeführt, dass die Nichtentfernung des Tumors durch den Beklagten zu 1 nur dadurch erklärbar sei, dass der Operateur den Einweisungsbefund nicht gekannt habe. Der Sachverständige führe weiter aus, dass eine tiefe vordere Rektumresektion mit einem 10%-igen Nahtbruchrisiko behaftet sei. Dieses Risiko habe gleichermaßen bei der streitgegenständlichen Operation vom 17.01.2005 wie bei der später durchgeführten Operation in G. am 28.10.2005 bestanden. Das Risiko habe sich für den Eingriff am 28.10.2005 aber nicht dadurch erhöht, dass es sich hierbei um eine Re-Operation gehandelt habe. Denn der Tumor habe sich anatomisch an einer anderen Stelle befunden als wo die Operation vom 17.01.2005 durchgeführt worden sei. Wäre der Tumor korrekterweise bereits am 17.01.2005 entfernt worden, so hätte der Klägerin - wie auch bei der Re-Operation am 28.10.2005 - ein künstlicher Ausgang gelegt werden müssen, der - einen komplikationslosen Verlauf unterstellt - nach 3 Monaten zurückverlagert worden wäre. Ob es -wäre der Tumor bereits bei der Operation am 17.01.2005 entfernt worden - auch zu dem komplikationsbehafteten Verlauf gekommen wäre, wie es nach der Operation vom 28.10.2005 tatsächlich der Fall war, könne nicht sicher beurteilt werden. Den Beklagten zurechenbare Folge dieses Behandlungsfehlers sei daher nur, dass eine weitere Operation habe durchgeführt werden müssen, um den Tumor zu entfernen.

Die Klägerin legte mit Schriftsatz vom 19. März 2010 gegen das ihr am 5. März 2010 zugestellte Urteil vom 24.2.2010 Berufung ein und begründete diese mit Schriftsatz vom 9. April 2010.

Die Klägerin trägt vor:

Das Landgericht habe die Klageanträge, soweit die Klägerin beschwert sei, zu Unrecht abgewiesen. Das Landgericht habe zu Unrecht einen Zurechnungszusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler und den infolge der zweiten Operation eingetretenen Komplikationen verneint.

Unzutreffend seien die Feststellungen des Landgerichts bezüglich der Lokalisation von Tumor und Polyp. Unter Berücksichtigung des bei der Zweit-OP einzuhaltenden Sicherheitsabstandes hätten sich unterer Absetzungsrand der Erst-OP und oberer Absetzungsrand der Zweit-OP gedeckt beziehungsweise überschnitten; und damit auch die Stelle, an der dann die Nahtdehiszenz aufgetreten sei. Entsprechend den Ausführungen von Prof. W. sei der Endzustand zwar identisch, es sei aber zeitlich versetzt eine zweite Anastomose erforderlich gewesen, die ebenfalls wiederum ein Insuffizienzrisiko in sich geborgen habe. Durch den Behandlungsfehler sei es zu einer Risikoerhöhung von nahezu 100 % gekommen, weil zeitlich versetzt zweimal das Risiko einer Nahtinsuffizienz bestanden habe, dass sich dann bei dem Revisionseingriff auch tatsächlich verwirklicht habe. Die Feststellung des Sachverständigen seien in mehrfacher Hinsicht missverständlich. Zum einen lasse sich nicht zwischen voroperiertem und operiertem Bereich unterscheiden, zum zweiten sei die Lokalisation der Anastomose zumindest bei dem vorliegenden Sachverhalt kein signifikanter Risikofaktor.

Der vom Landgericht angenommene unzutreffende Sachverhalt liege also auch der fehlerhaften Verneinung einer Kausalität zugrunde, denn de facto sei nicht nur der zweite Eingriff, sondern auch die zweite Anastomose überflüssig gewesen, die mit einem weiteren Insuffizienzrisiko belastet gewesen sei. Richtigerweise hätten die Beklagten also zusätzlich auch für die Folgen dieser zweiten Anastomose einzustehen, und zwar auch soweit diese schicksalhaft eingetreten seien, denn diese Folgen wären keineswegs zwangsläufig auch dann eingetreten, wenn der Tumor primär entfernt worden wäre.

Selbst wenn man dem Landgericht folgen würde, wäre das zugesprochene Schmerzensgeld deutlich zu niedrig.

Das Landgericht habe übersehen, dass der Klägerin auch dann materielle Schäden entstanden wären, da die überflüssige Operation nach den Ausführungen des Sachverständigen auch bei komplikationslosem Verlauf zu einem stationären Aufenthalt von 10-12 Tagen und zu einer Rekonvaleszenz von 2-3 Wochen geführt hätte.

Die als Schaden geltend gemachten Kosten für die Prozessfinanzierung seien erstattungsfähig, da Zinsen eines Kredits zur Schadensbeseitigung nach ständiger Rechtsprechung erstattungsfähig seien. Hätte die Klägerin keinen Prozessfinanzierer in Anspruch genommen, hätte sie zur Finanzierung des Rechtsstreits einen Kredit in Höhe von rund € 24.000,00 aufnehmen müssen. Die Kreditzinsen wären höher als die Kosten für den Prozessfinanzierer gewesen. Insoweit sei die Klägerin nur ihrer Schadensminderungspflicht nachgekommen. Der Ansatz einer 2,5-fachen Gebühr für die vorprozessualen nicht erstattungsfähigen Anwaltskosten sei ebenfalls berechtigt.

Die Klägerin beantragt:

1. Das am 24.2.2010 verkündete und am 05.03.2010 zugestellte Endurteil des Landgerichts München I, Az. 9 0 11012/09 wird aufgehoben, soweit die Klage abgewiesen wurde.

2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an die Klägerin ein weiteres angemessenes Schmerzensgeld, dessen Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen hieraus seit 08.08.08 und aus einem etwaigen Schmerzensgeld über weitere 45.000,00 € hinaus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen und Zinsen jeweils in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz.

3. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 25.193,03 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu bezahlen.

4. Es wird festgestellt, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin alle weiteren materiellen und immateriellen Schäden zu ersetzen, die ihr aus und in Zusammenhang mit ihrer Behandlung im Krankenhaus B. zwischen dem 14.01.05 und dem 26.01.05 noch entstehen werden, soweit die Ansprüche nicht auf Sozialversicherungsträger oder andere Dritte übergegangen sind oder übergehen werden.

5. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt der Klägerin die außergerichtlichen Nebenkosten in Höhe von 2.784,60 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu ersetzen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Beklagten tragen vor:

Das Landgericht sei zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Beklagten „nur" dafür haften müssten, dass ein weiterer Eingriff (mit Narkose) erforderlich geworden sei, aber nicht dafür, dass es nach diesem alio loco nachgeholten Zweiteingriff zu Komplikationen gekommen sei.

Tatsächlich habe es sich bei der Tumorentfernung de facto nicht um eine Re-Operation gehandelt, sondern um eine zeitlich verzögerte Tumorentfernung, ohne dass damit für die Klägerin ein zusätzliches Risiko verbunden gewesen sei. Unter dem Gesichtspunkt des Risikos mache es keinen Unterschied, ob der Tumor am 17.01.2005 oder am 28.10.2005 entfernt worden wäre.

Nachdem die Verzögerung der Tumorentfernung bei der Klägerin nicht zu einer Verschlechterung der Prognose geführt habe und der komplikationsbehaftete Verlauf nach der Tumorentfernung in keinerlei Zusammenhang mit dem Ersteingriff stehe, scheide die Zurechnung des komplikationsbehafteten Verlaufs nach dem Zweiteingriff gegenüber den Beklagten aus.

Die Kosten für den Prozessfinanzierer und die geltend gemachten außergerichtlichen Kosten würden bestritten.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Hinzuziehung des Sachverständigen Professor Wagner und der Einvernahme von Herrn Ho. als Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 10.3.2011 und 2.12.2010 verwiesen.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren nimmt der Senat Bezug auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Gründe

Die zulässige Berufung hatte überwiegend Erfolg.

51A. Der Senat ist aufgrund der Ausführungen des Sachverständigen zunächst davon überzeugt, dass die Beklagten grob fehlerhaft den Operationsauftrag nicht ausgeführt haben. Die unterlassene Entfernung des Tumors ist als grober Behandlungsfehler zu bewerten, da es schlichtweg unverständlich ist, dass der Beklagte zu 2 vor Durchführung der Operation sich nicht vergewissert hat, welche Darmteile zu entfernen sind. Wenn der Beklagte zu 2 nicht nur den Polypen entfernt hätte, sondern auch den bösartigen Tumor, wäre der zweite Eingriff nicht erforderlich geworden. Der zweite Eingriff, das heißt die Operation als solche, stellt den sogenannten Primärschaden dar. Die infolge des Primärschadens aufgetretene Nahtinsuffizienz und die daraus sich ergebenden Komplikationen sind als Sekundärschäden der Operation zu bewerten.

52I. Die haftungsausfüllende Kausalität betrifft den Ursachenzusammenhang zwischen dem Primärschaden und den weiteren Gesundheitsbeeinträchtigungen. Die eingetretene Nahtinsuffizienz, Fistelnbildung und die misslungene Stomarückverlagerung beruhen auf dem zweiten Eingriff bzw. auf den durch diesen eingetretenen Komplikationen, so dass grundsätzlich ein Kausalzusammenhang zwischen der Re-Operation und den eingetretenen Komplikationen zu bejahen ist.

Der Senat ist nicht der Auffassung, dass bei wertender Betrachtung der Zurechnungszusammenhang zwischen dem Behandlungsfehler, der zweiten Operation und infolge der zweiten Operation eingetretener Komplikationen deshalb zu verneinen ist, da nach den Ausführungen des Sachverständigen durch die Erst-Operation kein erhöhtes Nahtinsuffizienzrisiko bei der weiteren Operation verursacht wurde.

1. Der Sachverständige hat vor dem Senat ausgeführt, dass die beiden Operationen in einem benachbarten Gebiet stattgefunden haben und der Hautschnitt derselbe war. Weiter erklärte er, dass bei der zweiten Operation die Anastomose der ersten Operation mit rezesiert wurde, so dass auch nach der zweiten Operation nur eine Nahtstelle vorhanden war. Nach den Darlegungen des Sachverständigen steigt das Risiko einer Nahtinsuffizienz je tiefer die Anastomose am Mastdarm in Richtung After gesetzt wird bzw. sinkt diese Gefahr je höher die Naht am Mastdarm in Richtung Dickdarm angebracht wird. Der Sachverständige bezifferte dieses Risiko bei einer Naht in Höhe von 1 cm Mastdarm auf 12 %, bei einer Höhe zwischen 2 und 4 cm auf 10 % und bei einer Höhe von 10 cm auf etwa auf 3-4 %. Nach den Darlegungen des Sachverständigen ist bei der zweiten Operation von einer Anastomose in Höhe von 2-3 cm Mastdarm auszugehen, sowie davon, dass die Anastomose möglicherweise bei der ersten Operation 1 cm höher angesetzt hätte werden können. Da der Sachverständige das Risiko bei einer Höhe der Anastomose zwischen 2 und 4 cm auf 10 % beziffert und ersichtlich davon ausgeht, dass sich das Risiko nicht linear sondern abschnittsweise erhöht, kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass das Nahtinsuffizienzrisiko bei der zweiten Operation durch die Voroperation nicht erhöht war. Allerdings bewertet der Sachverständige in der mündlichen Anhörung vor dem Landgericht die Re-Operation insgesamt als etwas risikobehafteter, da diese Operation aufgrund der infolge der Voroperation eingetretenen Verwachsungen etwas länger gedauert habe. Aus der Bewertung des Sachverständigen ergibt sich aber, dass durch eine verlängerte Operationsdauer keine Risikoerhöhung für eine Nahtinsuffizienz eintritt.

Insgesamt ist festzustellen, dass der Sachverständige zwar grundsätzlich ein erhöhtes Operationsrisiko bei der Re- Operation bejaht, aber hinsichtlich des Risikofaktors einer Nahtinsuffizienz eine Risikoerhöhung verneint, obgleich er einen Zusammenhang zwischen der Höhe der Naht am Mastdarm und dem Risiko einer Nahtinsuffizienz herstellen kann, das aber vorliegend nach den Ausführungen des Sachverständigen zumindest zu keiner signifikanten Steigerungen des Risikos führt. Der Senat geht daher davon aus, dass hinsichtlich der eingetretenen Komplikationen durch die erste Operation für den erneuten Eingriff keine Risikoerhöhung eingetreten ist.

562. Der Senat ist jedoch entgegen dem Landgericht der Auffassung, dass dieser Umstand nicht zu einer Verneinung der Zurechenbarkeit der Folge der zweiten Operation zulasten der Klägerin führt.

Die Frage, ob dem erstbehandelnden Arzt, aufgrund dessen Behandlungsfehler ein weiterer Eingriff erforderlich geworden ist, auch für die Folgen des weiteren Eingriffes einzustehen hat, wird in der Rechtsprechung unter dem Gesichtspunkt der Unterbrechung des Kausalzusammenhangs behandelt, insbesondere wenn der nachbehandelnde Arzt Fehler gemacht hat, (vgl. das vom Landgericht zitierte Urteil des Bundesgerichtshofs NJW 2003,2311). Vorliegend liegt jedoch eine andere Konstellation vor. Zum einen können den nachbehandelnden Ärzten keine Fehler vorgeworfen werden und zum zweiten blieb die Indikationsstellung unverändert. Eine Unterbrechung des Kausalzusammenhangs ist nicht gegeben.

Insoweit die Beklagten auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verweisen, dass eine Beweislasterleichterung für eine kausale Verknüpfung eines groben Behandlungsfehlers mit dem Gesundheitsschaden dann nicht in Betracht kommt, wenn sich das Risiko, das der Beurteilung des Behandlungsfehlers als grob zu Grunde liegt, nicht verwirklicht hat, ist diese Fallgestaltung mit der vorliegenden nicht vergleichbar. Zunächst geht es nicht um die Frage einer Beweislastumkehr, sondern ob bei wertender Betrachtungsweise dann eine Zurechenbarkeit zu verneinen ist, wenn aufgrund eines Behandlungsfehlers ein weiterer Eingriff mit gleicher Indikationsstellung notwendig wird und sich bei dem zweiten Eingriff ein operationsimmanentes Risiko verwirklicht, wobei dieses Risiko sich durch den vorangegangenen fehlerhaft durchgeführten Eingriff nicht erhöht hat.

Nach der Rechtsprechung und der Literatur bedarf die Adäquanztheorie zur Vermeidung unbilliger Ergebnisse im Einzelfall der Ergänzung durch wertende Kriterien. Nach der Schutzzwecklehre besteht eine Ersatzpflicht danach nur für solche Schäden, die nach Art und Entstehungsweise unter den Schutzzweck der verletzten Norm fallen; es muss sich also um Nachteile handeln, die aus dem Bereich der Gefahren stammen, zu deren Abwendung die verletzte Norm erlassen oder die verletzte vertragliche oder vorvertragliche Pflicht, übernommen worden ist, wobei diese Haftungsbegrenzung bei allen Arten von Schadensersatzansprüchen sowohl im Bereich der Haftungsbegründung als auch der Haftungsausfüllung Anwendung findet (vgl. Staudinger/Vieweg BGB - Neubearbeitung 2011, J.Schadensersatzrecht Rn 124 - 125).

Nach Auffassung des Senats sind die Voraussetzungen für eine Einschränkung der Haftung der Beklagten nicht gegeben. Die Beklagten haben die Pflicht der Klägerin den Tumor zu entfernen, verletzt, dadurch den weiteren Eingriff herbeigeführt und die Klägerin dem Risiko des Eintritts operationsimmanenter Risiken durch eine Re-Operation ausgesetzt. Es ist völlig offen, ob die Risiken sich auch bei der ersten Operation verwirklicht hätten. Nach den Ausführungen des Sachverständigen vor dem Landgericht lagen bei der Klägerin keine besonderen Risikofaktoren vor und ein Rückschluss von den später eingetretenen Komplikationen darauf, dass diese bei einer tiefen vorderen Rektumresektion bereits bei der ersten Operation eingetreten wären, ist daher nach den Darlegungen des Sachverständigen nicht möglich. Es war weiter zu bewerten, dass - wie oben dargelegt - die Re-Operation in der gleichen Körperregion mit gleicher Schnittführung risikobehafteter als ein Ersteingriff war, jedoch hinsichtlich der Nahtinsuffizienz ein vergleichbares Risiko vorlag. Ob sich ein Risiko bei einer Operation verwirklicht hängt von vielen Faktoren ab, wie Verfassung der Klägerin am Operationstag, Operationstechnik, Erfahrung der Operateure etc.. Dass sich bei der Re-Operation das Operationsrisiko verwirklicht hat, haben die Beklagten durch ihre schwerwiegende Pflichtverletzung herbeigeführt. Zumindest dann, wenn keine konkreten Anhaltspunkte bestehen, dass die Komplikationen auch bei einer ordnungsgemäßen Erstoperation aufgetreten wären, ist keine Grundlage für die Einschränkung der Haftung der Beklagten gegeben, und zwar auch dann nicht, wenn das statistische Risiko der eingetretenen Komplikation durch die Re-Operation nicht erhöht worden ist.

Das Ergebnis ist auch nicht unbillig, da die Beklagten die Gefahr der Risikoverwirklichung herbeigeführt haben, und ihnen - der vorliegend nicht gelungene - Nachweis offensteht, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten eingetreten wäre. Die Konsequenz einer Haftungsbegrenzung wäre, dass die Beweislast für einen komplikationslosen Ersteingriff bei dem Patienten läge. Angesichts des Umstands, dass der Patient der Geschädigte und der Behandler der Schädiger ist, hält es der Senat nicht für billig, im Wege einer wertenden Betrachtung der Zurechnung, die offene Frage, ob auch bei der ersten Operation die Komplikationen eingetreten wären (um die Frage, ob sie hätten eintreten können, geht es nicht), zu Lasten des Patienten bzw. der Klägerin zu werten 

II. Den Beklagten ist nicht der Nachweis gelungen, dass die Gesundheitsbeeinträchtigungen der Klägerin auch bei ordnungsgemäßem Verhalten eingetreten wären (alternatives rechtmäßiges Verhalten). Wie oben ausgeführt, ist es völlig offen, ob die Komplikationen sich bei der ersten Operation entwickelt hätten.

B. Der Senat hält ein Schmerzensgeld von weiteren 35.000,00 € für angemessen.

Bei der Bemessung der nach § 253 Abs. 2 BGB zu gewährenden billigen Entschädigung sind die Schwere der Verletzungen, das durch diese bedingte Leiden, dessen Dauer, das Ausmaß der Wahrnehmung der Beeinträchtigung durch den Verletzten und der Grad des Verschuldens des Schädigers in Betracht zu ziehen, wobei der Grad des Verschuldens des Schädigers in Arzthaftungsfällen regelmäßig nicht entscheidend ins Gewicht fällt.

65Das vom Landgericht zugesprochene Schmerzensgeld ist zu gering, da der Klägerin mit dem Schmerzensgeld nicht nur die Durchführung der zweiten Operation sondern auch die durch die zweite Operation eingetreten gesundheitlichen Folgen insbesondere die misslungene Rückverlagerung des Stomas mit abzugelten sind. Wesentliches Kriterium für die Bemessung des der Klägerin zuzusprechenden Schmerzensgeldes ist der Umstand, dass die Klägerin seit knapp vier Jahren mit einem künstlichen Darmausgang leben muss und es sehr fraglich ist, ob eine erneute Rückverlagerung erfolgreich durchgeführt werden kann. Wie der Ehemann der Klägerin als Zeuge glaubhaft ausgesagt hat, ist die Lage des angelegten Stomas dafür verantwortlich, dass der Klägerin ein Bücken, Drehbewegung und aktives Arbeiten nur erschwert möglich ist. Weiter war zu berücksichtigen, dass durch die eingetretenen Komplikationen der Heilungsverlauf sich verzögert hat. Es mussten eine Vielzahl von Kurzkoloskopien (bis 2007 insgesamt 7), Rektoskopien (bis 17.8.2009 insgesamt 10), wie durch nachvollziehbare Aufstellung der Klägerin (BK 1) und die vorgelegten Auszüge der Krankenakte des Klinikums G. belegt wird (Anlagenkonvolut BK 4), durchgeführt werden. Außerdem waren mindestens neben der Re-Operation zwei weitere stationäre Aufenthalte erforderlich. Weiter war bei der Bemessung des Schmerzensgeldes nicht außer acht zu lassen, dass durch die verzögerte Entfernung des bösartigen Tumors die Sorge eines Rezidives oder von Metastasenbildung innerhalb des von der Medizin als maßgeblich angenommen Zeitraums von fünf Jahren um circa neun Monate verlängert wurde. Gänzlich außer acht konnte auch nicht die Angst der Klägerin bleiben, dass durch die verzögerte Entfernung des Tumors die Bildung von Metastasen begünstigt worden ist. Andererseits war zu bewerten, dass die Klägerin an einer schwerwiegenden Grunderkrankung gelitten hat und auch ein komplikationsfreier Heilungsverlauf mit Beeinträchtigungen verbunden gewesen wäre. Der Senat hält daher insgesamt ein Schmerzensgeld von € 40.000 für angemessen, so dass der Klägerin noch ein weiterer Betrag in Höhe von 35.000 € zuzusprechen war.

C. Der Klägerin war ein Haushaltsführungsschaden in Höhe von 13.207,02 € zuzusprechen.

Zur Bemessung des Haushaltsführungsschadens kann auf die Berechnungstabellen von Schulze-Bork/Pardey 6.Aufl. zurückgegriffen werden, wenn auch diese Tabellen den Arbeitsaufwand lediglich aufgrund statistischer Daten festsetzen und manche Differenzierung nicht ohne weiteres einleuchtet. Die Tabellen bieten jedoch eine ausreichende Grundlage, um den Arbeitsaufwand für die Haushaltsführung nach § 287 ZPO zu schätzen, wobei nur Annäherungswerte an die tatsächlichen Verhältnisse erzielt werden können. Auch ergeben sich gewisse immanente Ungenauigkeiten, da von der Klägerin nicht die Darlegung des gesamten Hausstandes, insbesondere vorhandene technische Geräte, erwartet werden kann, und die zahlreichen vorgeschlagenen Zu- und Aufschläge so nicht genau berücksichtigt werden können.

Der Zeitaufwand ist der Tab. 1 a zu entnehmen. Der wöchentliche Arbeitsaufwand beträgt je nach Anspruchsstufe für eine volle Haushaltsführung 25,4 bis 69 Wochenstunden, für eine reduzierte Haushaltsführung zwischen 18,8 und 43,4 Wochenstunden. Der Senat ist der Auffassung, dass für den Haushalt der Klägerin Anspruchsstufe 3 (43 Wochenstunden) anzusetzen ist. Die Klägerin hat selbst vorgetragen, dass ihr Haushalt zwischen den Stufen 3 und 4 liegt. Zwischenstufen sind jedoch in den Tabellen nicht vorgesehen, so dass, wenn nicht sämtliche Voraussetzungen der höheren Stufe gegeben sind, es bei der nächstniederen verbleibt. Die von der Klägerin angeführten Gründe rechtfertigten auch keine Einordnung nach Stufe 4. Allerdings ist hinsichtlich des Umfangs der Gartenarbeiten für den Garten des Hauptwohnsitzes ein Zuschlag von 0,3 h/m² zu erheben. Es ist dabei von der von dem Zeugen H. angegebenen Gartenfläche von 200 m² auszugehen, die Terrasse ist nach Auffassung des Senates kein Gartenbestandteil und hat daher außen vor zu bleiben. Der Gartenanteil der Ferienwohnung die von den Klägern ohnehin nur zeitweise bewohnt wird, kann keine Berücksichtigung finden, da nach Auffassung des Senates ein Zweitgarten nicht mehr dem Haushalt sondern dem Hobbybereich zuzurechnen ist. Weiter ist zu bemerken, dass ein Nachmittagskaffee keine vollwertige Mahlzeit darstellt und daher nicht mit einer weiteren Mahlzeit im Sinne der Tab. 2 gleichgestellt werden kann. In den Tabellen ist ein Zuschlag für eine Tierhaltung nicht vorgesehen. Die Verköstigung von Gästen und erwachsenen Familienmitgliedern vermag eine Erhöhung der Anspruchsstufe nicht zu rechtfertigen, ebenso wenig sieht der Senat Anlass, aufgrund des vorhandenen Wäschetrockners im Hausstand der Klägerin einen Abschlag vorzunehmen.

Der Arbeitsaufwand berechnet sich daher nach Anspruchsstufe 3 und einem Zuschlag von 1,15 Wochenstunden für die Gartenarbeit. Er beträgt für die volle Haushaltsführung 44,15 Wochenstunden und 32,75 für die reduzierte Haushaltsführung. Gemäß Tab. 8 liegt der Anteil der Klägerin an der Haushaltsführung bei 62,3 %, so dass von einem Aufwand von 27,4 Wochenstunden beziehungsweise 18,4 Wochenstunden auszugehen ist. Entsprechend der prozentualen Einschränkung der Haushaltsführung vermindert sich der Wochenaufwand.

Die Zeiten für die reduzierte Haushaltsführung ergeben sich aus den von der Klägerin angegebenen und durch Vorlage der Auszüge aus den Krankenakten belegten stationären Aufenthalten in den Kliniken. Aufgrund der geschilderten Beschwerden, die durch die Vorlage der Krankenunterlagen und auch durch die Aussage des Ehemanns als Zeugen für den Senat hinreichend belegt sind, ist es für den Senat gut nachvollziehbar, dass die Klägerin teilweise überhaupt nicht in der Lage war ihren Haushalt zu führen und sie im übrigen insbesondere durch den künstlichen Darmausgang und die ständig auftretenden Komplikationen in den von der Klägerin angegebenen Zeiträumen zu den angeführten Graden nicht in der Lage war, ihren Haushalt zu führen. Daraus errechnet sich der gesamte Haushaltsführungsschaden, wobei von dem errechneten Haushaltsführungsschaden der hypothetische Haushaltsführungsschaden abzuziehen war, der bei einer ordnungsgemäßen ersten Operation entstanden wäre. Die von der Klägerin hierfür angesetzten Zeiten stehen in Übereinstimmung mit den vom Sachverständigen bei komplikationsfreier Durchführung der ersten Operation genannten Rekonvaleszenzzeiten. Der Senat geht in ständiger Rechtsprechung von einem Stundensatz von 8,50 € aus. Es ergibt sich daher folgende Berechnung:

reduzierte Haushaltsführung

   Jahr           Tage      WS       h       Schaden   200514.1.-26.1.1220,48,5297,26 €     30.1.-7.2.8          198,17 €         21.10.-23.11.33          817,46 €200628.3.-6.4.9          222,94 €     6.6.-3.7.27          668,83 €20072.2.-6.2.5          123,86 €Gesamt     94          2.328,51 €verminderte Haushaltsführung:

   Jahr           Tage      Mi %      WS       h       Schaden   200527.1.-29.1.310027,518,5100,22 €         24.11.-15.12.217019,268,5491,05 €     16.12.-31.12.156016,518,5300,65 €20061.1.-27.3.856016,518,51.703,66 €     7.4.-21.4.146016,518,5280,60 €     22.4.-5.6.446016,518,5881,89 €     4.7.-31.12.1806016,518,53.607,74 €20071.1.-31.01.316016,518,5621,33 €     1.2.110027,518,533,41 €     7.2.-30.6.1607019,268,53.741,36 €     1.7.-31.12.174308,258,51.743,74 €Gesamt                         13.505,64 €Hypothetische:

                                                                         WS                                 2005     215013,768,5350,75 €          100308,258,51.002,15 €          145013,768,5233,84 €2006     33          8,5817,46 €          9          8,5222,94 €Gesamt                         2.627,14 €D. Der Klägerin stehen Fahrtkostenhöhe von Euro 1.162,50 zu. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 19. Januar 2011 die Fahrtkosten hinreichend substantiiert dargelegt. Insoweit die Klägerin in diesem Schriftsatz Fahrtkosten für das Jahr 2007 angesetzt hatte, konnten diese der Klägerin nicht zugesprochen werden, da insoweit die Klage nicht erhöht wurde und diese Forderungen nicht rechtshängig sind.

E. Hinsichtlich der geltend gemachten Telefonkosten und Hundebetreuungskosten war die Berufung zurückzuweisen. Der Senat hat die Klägerin mit Beschluss vom 27 Januar 2011 darauf hingewiesen,, dass die sonstigen Kosten gemäß Anlage KS 3 nicht hinreichend substantiiert dargelegt worden sind. Eine Konkretisierung der Forderung erfolgte nicht.

F. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Ersatz der Kosten für die Prozessfinanzierung zu. Die Klägerin hat keinerlei Belege und Abrechnungen mit der Prozessfinanzierungsversicherung vorgelegt. Die entstandenen Kosten sind nicht hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt. Insoweit die Klägerin sich darauf beruft, dass die Inanspruchnahme eines Darlehens für die Beklagten kostenungünstiger gewesen wäre, hätte sie näher erläutern müssen, dass die Klägerin einen Kredit aufnehmen hätte müssen. Es nicht nachvollziehbar dass die Klägerin bei Klageeinreichung bereits einen Kredit in Höhe von circa 35.000 € (Schriftsatz vom 28.2.2001) beziehungsweise von 24.000 € (Schriftsatz vom 19.1.2011) zur Prozessfinanzierung hätte aufnehmen müssen. Der Gerichtskostenvorschuss der für die erste Instanz betrug circa € 2000,00, der Kostenvorschuss für den Sachverständigen gemäß Beschluss vom 17. November 2009 2.500,00 €. Die gegnerischen Anwaltskosten sind erst nach dem Ersturteil zur Kostenfestsetzung angemeldet worden. Die Klägerin hat insoweit auch nicht substantiiert dargelegt, dass die Prozessfinanzierungskosten gegenüber einer Kreditaufnahme kostengünstiger gewesen wären.

G. Die Klägerin hat die mit der Klagebegründung geltend gemachten außergerichtlichen Kosten in Höhe von 2.789,60 € nicht durch entsprechende Anwaltsrechnungen belegt. Erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung reichte die Klägerin eine Rechnung vom 17.3.2008 ein, die in Abweichung von der bisherigen Sachvortrag auf 1785,00 € lautete und eine Pauschalberechnung enthielt. Da die Klägerin diese Rechnung bereits in einem früheren Verfahrensstadium einreichen hätte können, bestand auch keine Veranlassung die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.

H. Die zulässige Feststellungsklage erwies sich als begründet, da weitere gesundheitliche Beeinträchtigungen und weitere Vermögensschäden der Klägerin möglich sind.

I. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 ZPO.

J. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

K. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da der Frage, ob die Haftung eines Arzt, der durch einen (groben) Behandlungsfehlers einen weiteren Eingriff mit gleicher Indikationsstellung verursacht hat und sich bei dem zweiten Eingriff ein durch den ersten Eingriff nicht erhöhtes operationsimmanentes Risiko verwirklicht, nach der sogenannten Schutzzwecklehre zu begrenzen ist, grundsätzliche Bedeutung zukommt.