OLG Köln, Beschluss vom 28.03.1996 - Ss 438/95
Fundstelle
openJur 2012, 75283
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Tenor

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengerichts - Leverkusen zurückverwiesen.

Gründe

Das Schöffengericht hat den Angeklagten B. wegen Diebstahls in 3 Fällen (§§ 242,

243 Abs. 1. Satz 2 Nr. 1, 25 Abs. 2, 53 StGB) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zehn Monaten

verurteilt, deren Vollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt worden ist.

Nach den Feststellungen verübte der Angeklagte zusammen mit einem Komplizen in L. durch Aufhebeln von

Fenstern bzw. Türen mit Hilfe eines Schraubenziehers drei Einbruchdiebstähle, und zwar am 21. Januar

1995 in die Gaststätte K., wo sie 500,- DM Bargeld erbeuteten, am 24./25. Januar 1995 in einen Kiosk, aus

dem sie Zigaretten und Tabak für mehrere hundert DM sowie Telefonkarten im Wert von 180,- DM mitnahmen,

während der Angeklagte allein dort später noch einen älteren Fernsehapparat und eine

Billig-Ministereoanlage herausholte, und in derselben Nacht ins Sonnestudio S., wo sie aus der Kasse und

einer Spardose mindestens 550,- DM entwendeten. Die Beute (ausgenommen Fernseher und Stereoanlage) teilten sie

jeweils hälftig. Beim Verlassen des Sonnenstudios nahm die Polizei den Komplizen fest. Der Angeklagte

konnte dagegen entkommen.

Der Angeklagte hat lediglich den gemeinsamen Einbruch in den Kiosk zugegeben, jedoch mit der Einschränkung,

daß er den Fernseher und die Stereoanlage entgegen den Angaben des Komplizen sofort mitgenommen habe.

Keinesfalls habe er den Tatort ein zweites Mal aufgesucht und dann erst diese Gegenstände, die in seiner

Wohnung gefunden wurden, herausgeholt. Mit den beiden anderen Taten habe er nichts zu tun. Diese habe sein

Komplize bei dem Kioskeinbruch allein ausgeführt. Während des Einbruchs in das Sonnenstudio sei er

in einer benachbarten Spielhalle gewesen.

Das Amtsgericht hat diese Einlassung des Angeklagten, soweit sie vom festgestellten Sachverhalt abweicht,

im wesentlichen aufgrund, des für glaubhaft erachteten Geständnisses des Komplizen als widerlegt

angesehen.

Gegen das Urteil richtet sich die (Sprung-)Revision des Angeklagten, mit der die Verletzung formellen und

materiellen Rechts gerügt wird.

Das Rechtsmittel hat (vorläufigen) Erfolg.

Bereits die ordnungsgemäß erhobene (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) Verfahrensrüge, das

Amtsgericht habe einen Beweisantrag mit rechtsfehlerhafter Begründung abgelehnt, greift durch und führt

zur Aufhebung des gesamten Urteils.

Wie durch das Sitzungsprotokoll bestätigt wird, hat die Verteidigung in der Hauptverhandlung vom 22. Mai

1995 folgenden Antrag gestellt:

"Es wird beantragt, die Zeugin, die seinerzeit in der Spielhalle bedient hat, dazu zu vernehmen,

daß sich der Angeklagte B. im Zeitpunkt der 3. Tat (24./25.1.95; 0.15 Uhr) in der Spielhalle

(... Straße, gegenüber dem Tatort) aufgehalten hat. Er kann daher an dem Einbruch nicht beteiligt

gewesen sein."

Diesen Antrag hat das Amtsgericht durch folgenden Gerichtsbeschluß abgelehnt:

"Der Antrag des Angeklagten B. auf Ermittlung der Angestellten der Spielhalle, um diese

zu befragen, ob der Angeklagte zur Tatzeit in der Spielhalle gewesen ist, wird als Beweisermittlungsantrag

zurückgewiesen. Im übrigen wäre das Beweismittel völlig ungeeignet, da der genaue

Tatzeitpunkt nicht feststeht, denn der Angeklagte B. wäre vor dem Ergreifungszeitpunkt

(des Komplizen) dort eingebrochen."

Dieser Beschluß ist nicht frei von Rechtsfehlern.

Zu Unrecht hat das Amtsgerichts den Antrag der Verteidigung als bloßen Beweisermittlungsantrag

(vgl. KK-Herdegen, StPO, 3. Aufl., § 244 Rn. 53 m.w.N.) qualifiziert. Daß dort Name und Anschrift

der als Zeugin benannten Bedienung in der Spielhalle nicht mitgeteilt worden ist, steht der Wertung als

Beweisantrag nicht entgegen. Vielmehr genügt, insbesondere bei Zeugen, der Vortrag derjenigen Tatsachen,

die es dem Gericht ermöglichen, das Beweismittel zu identifizieren und zu ermitteln (vgl. BGH NStZ 1981,

309; KG StV 1993, 349; Kleinknecht/Meyer-Goßner, StPO, 42. Aufl., § 244 Rn. 21 m.w.N.). Zwar ist

ein Zeuge, der erst aus einem Personenkreis herausgefunden werden soll, noch nicht individualisiert (vgl.

BGHSt. 40, 3 = NStZ 1994, 247 = StV 1994, 169 = JR 1994, 288). Im vorliegenden Fall brauchte jedoch nicht

aus einer Anzahl von Personen diejenige herausgesucht zu werden, die bestimmte Wahrnehmungen gemacht hatte,

sondern es ging allein darum, eine Person, die bereits durch andere Merkmale (hier: ihre Tätigkeit

als "Bedienung" in der dem Tatort gegenüberliegenden Spielhalle am 24./25. Januar 1995 gegen

0.15 Uhr) hinreichend festgelegt war, so namhaft zu machen, daß sie zeugenschaftlich vernommen werden

konnte. Wer an jenem Abend die (weibliche) "Bedienung" gewesen ist, hätte das Amtsgericht

durch Nachfrage beim Spielhallenbetreiber, dem der Dienstplan bekannt sein muß, ohne weiteres ermitteln

können. Ungeachtet der Tatsache, daß der Verteidiger weder den Namen noch die ladungsfähige

Anschrift der "Bedienung" angeben konnte, handelt es sich daher um einen (echten) Beweisantrag.

Allerdings wäre die falsche Bezeichnung als "Beweisermittlungsantrag" unschädlich,

wenn das Amtsgericht den Beweisantrag mit im Ergebnis zutreffender Begründung abgelehnt hätte. Es

hat das Beweismittel als "völlig ungeeignet" zurückgewiesen, weil "der genaue

Tatzeitpunkt nicht feststehe". Das ist rechtsfehlerhaft. Die Ablehnung von Beweisanträgen wegen

völliger Ungeeignetheit des Beweismittels setzt voraus, daß der Tatrichter ohne jede Rücksicht

auf das bisher gewonnene Beweisergebnis im Freibeweis feststellen kann, mit dem angebotenen Beweismittel lasse

sich das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen (vgl. BGH

StV 1990, 98).

Die "relative" Ungeeignetheit des Beweismittels genügt nicht (vgl. BGH StV 1984, 232; KG

StV 1993, 120; OLG Düsseldorf NStZ 1990, 506; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 58 m.w.N.).

Ein geminderter, geringer oder zweifelhafter Beweiswert darf nicht mit völliger Ungeeignetheit

gleichgesetzt werden (vgl. BGH StV 1993, 508). Völlig ungeeignet ist beispielsweise ein Zeuge, der

wegen dauernder körperlicher bzw. geistiger Gebrechen oder wegen einer vorübergehenden geistigen

Störung - namentlich infolge Trunkenheit - die in sein Wissen gestellte Wahrnehmung nicht machen konnte

(vgl. LR-Gollwitzer, StPO, 24. Aufl., § 244 Rn. 281) oder der zu Vorgängen aussagen soll, die sich

im Inneren eines Menschen abgespielt haben, obwohl er keine äußeren, den Schluß auf die inneren

Tatsachen ermöglichenden Umstände bekunden kann (vgl. BGH StV 1987, 236), oder die nur für

einen Sachverständigen zuverlässig wahrnehmbar sind (vgl. BGH VRS 21, 429, 431).

Danach liegt es auf der Hand, daß die von der Verteidigung als Zeugin benannte Spielhallenbedienstete

kein "völlig ungeeignetes" Beweismittel war. Anhaltspunkte dafür, daß sie aus den

oben angeführten oder vergleichbaren Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die in ihr

Wissen gestellte Wahrnehmung, daß sich der Angeklagte B. am 24./25. Januar 1995 gegen 0.15 Uhr

in der Spielhalle aufgehalten habe, zu machen und wiederzugeben, sind weder in dem beanstandeten

Gerichtsbeschluß genannt noch sonst ersichtlich. Sollte das Amtsgericht der Auffassung gewesen sein,

der Angeklagte habe die ihm zur Last gelegte Tat vor dem im Beweisantrag behaupteten Aufenthalt in

der Spielhalle begangen, hätte es die Ablehnung entweder auf eine Wahrunterstellung (vgl.

Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 70, 71) oder auf eine (tatsächliche)

Bedeutungslosigkeit der Beweistatsache (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 54-56)

stützen müssen. Eine Änderung der Ablehnungsentscheidung ist jedoch nicht erfolgt. Dem

Revisionsgericht ist es in der Regel verwehrt, fehlerhafte Ablehnungsgründe gegen andere (zutreffende)

auszutauschen (vgl. BGH VRS 36, 213, 215; Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 86 m.w.N.).

Die Entscheidung über einen Hauptbeweisantrag muß vor dem in § 258 Abs. 1 StPO

bezeichneten Schluß der Beweisaufnahme so rechtzeitig bekanntgegeben werden (vgl. BGHSt. 19, 24, 26),

daß der Antragsteller Gelegenheit hat, zu der Sachlage Stellung zu nehmen und ihr seine weiteren

Anträge und Ausführungen anzupassen (vgl. Alsberg/Nüse/Meyer, Der Beweisantrag im Strafprozeß,

5. Aufl. S. 773 m.w.N.). Das gilt auch für einen Wechsel bei der Ablehnungsbegründung (vgl.

Alsberg/Nüse/Meyer a.a.O. S. 847). Lediglich die Entscheidung über einen Hilfs- oder

Eventualbeweisantrag, soweit er nicht auf Verschleppungsabsicht gestutzt wird, kann dem Urteil

vorbehalten bleiben (vgl. Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 244 Rn. 44 a m.w.N.) und gibt

dem Revisionsgericht das Recht, die Ursächlichkeit eines Verstoßes gegen § 244 Abs. 3

bis 5 StPO mit der Begründung zu verneinen, der Tatrichter hätte den Antrag mit anderer

Begründung rechtsfehlerfrei ablehnen können (vgl. BGH, bei Kusch, NStZ 1993, 229). Da die

Verteidigung hier ersichtlich einen Hauptbeweisantrag gestellt hatte, ist allein die bekanntgemachte

244 Abs. 6 StPO) und aus den dargelegten Gründen fehlerhafte Ablehnungsentscheidung maßgebend.

Eine Auswechselung der Begründung kommt nicht in Betracht.

Auf der rechtsfehlerhaften Ablehnung des oben genannten Beweisantrags wegen "völliger Ungeeignetheit

des Beweismittels" kann das angefochtene Urteil beruhen (§ 337 Abs. 1 StPO). Davon ist bereits

auszugehen, wenn es ohne die Gesetzesverletzung möglicherweise zugunsten des Revisionsführers

anders ausgefallen wäre. Der ursächliche Zusammenhang braucht also nicht festgestellt zu sein.

Es genügt, daß er nicht auszuschließen ist (vgl. BGHSt. 22, 278; 280;

Kleinknecht/Meyer-Goßner a.a.O. § 337 Rn. 37 m.w.N.). Nur wenn die Möglichkeit des Beruhens

ausgeschlossen oder rein theoretisch ist, fehlt es am Ursachenzusammenhang (vgl. BGH NJW 1988, 1223, 1224

m.w.N.; Herdegen NStZ 1990, 516). Das kann im vorliegenden Fall nicht angenommen werden. Hätte das

Amtsgericht im Rahmen des § 244 Abs. 3 StPO für die Ablehnung des Beweisantrags andere Gründe

herangezogen, namentlich die Beweisbehauptung der Verteidigung, der Angeklagte B. sei am 24./25. Januar

1995 um 0.15 Uhr in der Spielhalle gewesen, als wahr unterstellt oder als (tatsächlich) bedeutungslos

behandelt, weil er seinen Tatbeitrag vorher geleistet habe, wäre es der Verteidigung unbenommen

gewesen, darauf entsprechend zu reagieren und beispielsweise geltend zu machen, daß sich der

Angeklagte B. bereits zu einem früheren Zeitpunkt in der Spielhalle aufgehalten habe und

deshalb nicht als (Mit-)Täter in Betracht komme. Es ist nicht von der Hand zu weisen und sogar

naheliegend, daß der Verteidiger bei einer solchen Ablehnungsbegründung seine Beweisbehauptung

derart modifiziert hätte, daß dem Amtsgericht die Möglichkeit anzunehmen, seinen Tatbeitrag

habe der Angeklagten B. vor dem Aufenthalt in der Spielhalle verwirklicht, verschlossen gewesen

wäre. Dafür spricht insbesondere, daß die Zeitangabe im Beweisantrag (0.15 Uhr) ersichtlich

vom Zeitpunkt der Ergreifung des angeblichen Komplizen durch die Polizei (0.20 Uhr) beeinflußt ist.

Offenbar hat die Verteidigung mangels präziserer Erkenntnisse zur Tatzeit - auch im Urteil findet

sich keine exakte Eingrenzung - mit 0.15 Uhr den geschätzten Tatzeitpunkt bezeichnen wollen. Nur

so hat der Beweisantrag einen Sinn. Durch Vernehmung der Spielhallenbedienung als Zeugin sollte

ersichtlich u.a. der Nachweis geführt werden, daß eine Tatbeteiligung des Angeklagten B.

an dem Einbruch in das Sonnenstudio ausscheide. Es würde diesem offenkundig verfolgten Zweck zuwiderlaufen,

wenn man den Beweisantrag dahin deuten wollte, der Angeklagte B. habe sich unabhängig von der Frage

der Tatzeit ein Alibi für exakt 0.15 Uhr verschaffen wollen, das allein diesen Zeitpunkt betreffe und

keinerlei zeitliche Abweichung dulde. Angesichts der aufgezeigten Umstände hätte das Amtsgericht

jedenfalls einen Hinweis erteilen müssen, wenn es den Antrag in derart eingeschränktem Sinne

auffassen wollte. Wäre das geschehen, ist nicht auszuschließen, daß die Verteidigung den

Beweisantrag so interpretiert oder erweitert hätte, daß eine fehlerfreie Ablehnung nicht mehr

möglich gewesen wäre.

Der aufgezeigte Rechtsfehler, auf dem die Entscheidung beruhen kann, führt zur Aufhebung des Urteils

insgesamt (§ 353 StPO). Zwar bezieht sich der fehlerhaft abgelehnte Beweisantrag in erster Linie auf den

Einbruchdiebstahl im Sonnenstudio am 24./25. Januar 1995. Mittelbar betrifft er jedoch auch die Frage der

Glaubwürdigkeit des Komplizen, auf dessen Geständnis das Amtsgericht die Verurteilung des

Angeklagten B. im wesentlichen gestützt hat. Obwohl der Angeklagte B. eine Beteiligung

an dem Einbruch in die Gaststätte "..." am 21. Januar 1995 in Abrede stellt, hat das Amtsgericht

ihn aufgrund des für glaubhaft erachteten Geständnisses des angeblichen Komplizen als

überführt angesehen. Hätten sich dessen Angaben zum Einbruch in das Sonnenstudio als

falsch herausgestellt, etwa weil der Angeklagte B. - wie im Beweisantrag behauptet - zur Tatzeit

nachweislich in der Spielhalle war, wäre gegebenenfalls die Glaubwürdigkeit des geständigen

Täters auch im Hinblick auf eine Beteiligung des Angeklagten B. an der Tat vom 21. Januar 1995

anders zu beurteilen gewesen. Für den Kioskeinbruch am 24./25. Januar 1995 gilt im Ergebnis nichts

anderes. Zwar hat der Angeklagte B. insoweit eine Tatbeteiligung eingeräumt. Dennoch ist das

Amtsgericht nicht in vollem Umfang seiner Version gefolgt, wonach alles Diebesgut sofort weggeschafft

worden sei, sondern hat sich der Darstellung des Komplizen angeschlossen, daß der Angeklagte B.

später noch einmal auf eigene Kappe zum aufgebrochenen Kiosk zurückgekehrt sei und dort noch einen

Fernsehapparat älterer Bauart sowie eine Ministereoanlage billiger Ausführung entwendet habe. Da

der vom Amtsgericht aufgrund der Darstellung des Komplizen festgestellte Sachverhalt der Tat des

Angeklagten B. einen ersichtlich höheren Schuldgehalt zuweist als die von ihm selbst eingeräumte

Version, kommt es auch hier auf die Glaubwürdigkeit des Mittäters an. Deshalb unterliegt das angefochtene

Urteil in vollem Umfang der Aufhebung.

Die Sache ist gemäß § 354 Abs. 2 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere

Abteilung des Amtsgerichts - Schöffengericht - Leverkusen zurückzuverweisen.

Eine Verweisung an den Strafrichter beim Amtsgericht Leverkusen (§ 355 StPO) mit der Begründung,

das Schöffengericht habe seine sachliche Zuständigkeit (objektiv) willkürlich angenommen, kommt

dagegen nicht in Betracht. Zwar ist nach § 25 Nr. 2 GVG n.F. bei Vergehen der Strafrichter sachlich

zuständig, wenn keine höhere Strafe als Freiheitsstrafe von 2 Jahren zu erwarten ist. Daß

stattdessen das Schöffengericht entschieden hat, ist jedoch nach § 269 StPO unschädlich,

solange keine (objektive) Willkür vorliegt. Diese ist hier schon deshalb nicht gegeben, weil bei dem

Gewicht der dem Angeklagten B. zur Last gelegten Taten unter Berücksichtigung der Vorbelastungen

bei objektiver Betrachtung eine konkrete Straferwartung von mehr als zwei Jahren Gesamtfreiheitsstrafe durchaus

realistisch war. Daß die schließlich verhängte Strafe knapp unter der Grenze von zwei Jahren

geblieben ist, ändert nichts an der sachlichen Zuständigkeit des Schöffengerichts (vgl. hierzu:

SenE vom 1. Dezember 1995 - Ss 482/95 - und Senatsurteil vom 27. Februar 1996 - Ss 687/95 -; jeweils m.w.N.).

Ergänzend wird bemerkt:

Die Verlesung eines richterlichen Geständnisses - auch des Mitangeklagten (vgl. BGHSt. 22, 372) - wird

nur dann durch § 254 StPO gedeckt, wenn das Protokoll über die richterliche Vernehmung den wesentlichen

Inhalt dessen, was der Beschuldigte zur Sache ausgesagt hat, mitteilt und, falls auf die Niederschrift

polizeilicher Vernehmungen Bezug genommen wird, ferner zweifelsfrei ergibt, daß ihm der Inhalt des

polizeilichen Protokolls vorgelesen worden ist und er daraufhin erklärt hat, er wolle die früheren

Angaben als Bestandteil seiner Erklärung vor dem Richter betrachtet wissen; dagegen ist es unzulässig,

den Beschuldigten die polizeilichen Vernehmungsprotokolle durchlesen zu lassen (vgl. BGH StV 1987, 49; 1989,

90; 1991, 340).