OLG München, Teilurteil vom 11.09.2009 - 20 U 1566/09
Fundstelle
openJur 2012, 103239
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Tenor

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.09.2008, AZ: 22 O 13695/08, dahingehend abgeändert, dass die Beklagte zu 1) verurteilt wird,

1. an den Berufungskläger 17.813,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 13.03.2008 zu zahlen,

und

2. den Berufungskläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus den Darlehensverpflichtungen, Kredit zur Kontonr.: ...732 mit der Sparkasse L. ab dem 01.04.2009 freizustellen, der der Finanzierung der Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG im Nennwert von DM 50.000.- dient.

3. Die vorstehend unter Ziffer 1. und 2. genannten Leistungen sind Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG zu erbringen.

II. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) bezüglich der Übertragung der in Ziffer I. genannten Anteile im Annahmeverzug befinden

III. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Klage abgewiesen.

IV. Die Berufung der Beklagten zu 1) gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.09.2008, AZ: 22O 13695/08, wird zurückgewiesen.

V. Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2), 4) und 5) zu tragen. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung der Endentscheidung vorbehalten.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der jeweilige Vollstreckungsschuldner kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

VII. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 28.007,97 festgesetzt.

VIII. Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Der Kläger macht gegen die Beklagten Ansprüche auf Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb einer Kommanditbeteiligung an einem "Medienfonds" geltend.

Die C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG (zukünftig: C. III) wurde im März 1999 gegründet. Komplementärin, Gründungsgesellschafterin und Herausgeberin des Emissionsprospekts war die Beklagte zu 3), deren Geschäftsführer und zugleich Gründungsgesellschafter der Beklagte zu 4) war. Bereits 1999 hatte dieser seine Anteile an die Beklagte zu 1) abgetreten (Seite 3 des Prospektes Teil B, Anlage K 2), die am 30.07.1999 als Gesellschafterin im Handelsregister eingetragen wurde. Ihr oblag die Mittelverwendungskontrolle. Zugleich war sie Treuhänderin, über die sich die Anleger beteiligten. Geschäftsführer der Beklagten zu 1) war und ist der Beklagte zu 2).

Über das Vermögen der Beklagten zu 3) wurde mit Beschluss vom 30.03.2009 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Beklagte zu 5) war Mehrheitsgesellschafter (60%) der Fondskomplementärin (der Beklagten zu 3)) sowie Mehrheitsgesellschafter (77%) und Geschäftsführer des Vertriebsunternehmens I. T. Beratungsgesellschaft mbH (zukünftig: IT), dessen Rechtsnachfolgerin die seit 10.01.2009 in Insolvenz befindliche B.GmbH ist.

Der Kläger beteiligte sich nach Vermittlung durch die Josef S. Finanz & Immobilien-Service T. GmbH über die Beklagte zu 1) als Treuhänderin am 26.06.2000 mit einer Einlage in Höhe von DM 50.000.- zuzüglich 5% Agio (Anlage K 7.18) an der C. III und erhielt hierfür selbst einen Provisionsanteil von 7%. Diese wie auch die Beklagte zu 1) nahmen das klägerische Angebot an. In der "Beitrittsvereinbarung" bestätigte der Kläger unterschriftlich, dass er den Prospekt vom August 1999, Teil A und Teil B, der Grundlage der Beteiligung sein sollte, erhalten und im vollen Umfang zur Kenntnis genommen habe.

Auf S. 9 ff. dieses Prospektes Teil B sind "die Verträge zur Durchführung der Investition" näher dargestellt. Dort heißt es unter "Der Eigenkapitalvermittlungsvertrag": „Die C. GmbH hat sich im Eigenkapitalvermittlungsvertrag verpflichtet, der Gesellschaft Zeichnungskapital zu vermitteln. Für ihre Vermittlungstätigkeit erhält sie eine Vergütung in Höhe von 7,0 % des Eigenkapitals sowie das Agio . . . Sie ist berechtigt, Untervermittlungsverträge zu erteilen." Einen solchen Untervermittlungsvertrag hatte die Beklagte zu 3) unter anderem mit der IT abgeschlossen. Die IT erhielt insgesamt für ihr Engagement für die C. III KG eine Vergütung von 20 % des von ihr jeweils eingeworbenen Kapitals.

Die Kapitaleinlage nebst Agio hat der Kläger bezahlt. In Höhe von DM 35.000.- nahm er zu diesem Zweck einen Kredit bei der Sparkasse Lemgo auf.

Von dem Beteiligungsbetrag hat der Kläger in der Folgezeit 26,3 % seiner Einlage als Ausschüttungen erhalten, also EUR 6.723,46.

Der Kläger trug vor, der Prospekt (Teil A und B) seien in mehrfacher Hinsicht falsch bzw. unzureichend und irreführend. Er wirft den Beklagten vor, für eine hinreichende und zutreffende Aufklärung vor Zeichnung der Beteiligung nicht Sorge getragen zu haben.

Er behauptet u.a. - gestützt auf diverse Unterlagen -, die IT habe mit Kenntnis der Beklagten zu 1), die die jeweiligen Mittel als Mittelverwendungskontrolleurin freigegeben habe, prospektwidrig eine reine Vertriebsprovision von 20 % des von ihr eingeworbenen Zeichnungskapitals mit der Fondskomplementärin vereinbart und bezogen, was auch den jeweiligen Geschäftsführern der beteiligten Gesellschaften zuzurechnen sei. In der unterlassenen Aufklärung durch die Beklagte zu 1) als Treuhänderin über diesen Umstand sieht er eine Pflichtverletzung bzw. eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Bei Offenlegung dieses Umstandes hätte er von der Beteiligung Abstand genommen und die Einlage nicht geleistet. Hierdurch habe er, da der Fonds nicht mehr werthaltig sei, einen Schaden erlitten. Er bemaß seinen Schaden erstinstanzlich unter Berücksichtigung der erlangten Ausschüttung und der durchgeführten Fremdfinanzierung mit gezahlten Darlehensraten in Höhe von EUR 13.497,90 und einem korrespondierenden Freistellungsinteresse in Höhe von EUR 10.672,05 auf EUR 26.394,09. Steuervorteile müsse er sich nicht anrechnen lassen.

Der Kläger beantragte daher, die Beklagten als Gesamtschuldner zu Schadensersatz in Höhe eines Betrages von 26.394,09 € zuzüglich Rechtshängigkeitszinsen, hilfsweise Zug um Zug gegen die Abtretung sämtlicher Rechte aus der Kommanditbeteiligung zu verurteilen.

Die Beklagten beantragten Klageabweisung.

Die Beklagten wiesen die klägerischen Vorwürfe zurück und erhoben die Einrede der Verjährung. Mit Ausnahme der Beklagten zu 3) bestritten sie ihre Prospektverantwortlichkeit. Die Beklagten zu 1) und 2) beriefen sich darüber hinaus auf die im Treuhandvertrag vereinbarten Haftungsbeschränkungen. Inhaltlich trugen sie vor, dass die an die IT bezahlte Vergütung, soweit sie die im Prospekt dargestellte Vertriebsprovision von 7 % zuzüglich Agio übersteige, für von der Beklagten zu 3) auf die IT delegierte Werbemaßnahmen für das Anlagekonzept allgemein bezahlt worden sei. Dies sei dem Kontingent für "Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung" entnommen worden, welches nach dem Investitionsplan mit 7 % der Beklagten zu 3) zugestanden habe (vgl. Prospekt Teil B Seite 9, Anlage K 2). Außerdem fehle die Kausalität, denn das Gesamtvolumen der prospektierten Weichkosten sei nicht überschritten worden. I.Ü. hätte der Kläger die Beteiligung nur wegen der Steuervorteile gezeichnet. Mangels Kenntnis von prospektwidrigen Abreden oder Vergütungsleistungen liege kein Verschulden vor. Außerdem müsse sich der Kläger die Steuervorteile anrechnen lassen.

Die Beklagten zu 4) und 5) traten dem im Wesentlichen bei.

Auf die tatsächlichen Feststellungen des Ersturteils wird ergänzend Bezug genommen, § 540 Abs. 1 Ziff. 1 ZPO.

Das Landgericht hat die ursprüngliche Sammelklage nach Schluss der mündlichen Verhandlung auf Antrag der Beklagten zu 3) bis 5) im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 17.07.2008 in einzelne Verfahren der jeweiligen Kläger getrennt und sodann mit Endurteil vom 18.09.2008 der Klage des hiesigen Klägers gegen die Beklagte zu 1) in Höhe von EUR 15.722,04 Zug um Zug gegen Übertragung der vom Kläger gehaltenen Anteile an der C. III stattgegeben und im Übrigen abgewiesen.

Die Beklagte zu 1) hafte wegen Verletzung von Aufklärungspflichten über regelwidrige Auffälligkeiten. Eine solche sei in der Provisionszahlung von 20% an die IT zu sehen, welche dem Prospekt in dieser Form nicht zu entnehmen sei. Die Beklagte zu 1) könne insbesondere mit ihrer pauschalen Behauptung nicht gehört werden, der 12% übersteigende Provisionsanteil rechtfertige sich aus der Übernahme weiterer Aufgaben durch die IT, insbesondere im Rahmen von Werbung und Beteiligung an der Konzeption des Projekts. Eine Beweisaufnahme hierzu könne mangels relevanten schlüssigen Sachvortrages unterbleiben.

Die Beklagte zu 1) habe über die Mittelfreigaben von den Zahlungen Kenntnis gehabt.

Die Kausalität dieser Aufklärungspflichtverletzung zur Anlageentscheidung des Klägers werde vermutet. Die Vermutung sei nicht widerlegt worden.

Die Beklagte zu 1) habe schuldhaft gehandelt, da sie sich auf der Hand liegender Erkenntnisse zur Regelwidrigkeit dieser Zahlungen verschlossen habe.

Die Voraussetzungen einer Verjährung und vertraglicher Haftungsbeschränkungen wurden verneint.

Der Kläger habe daher Anspruch auf Rückabwicklung. Erstattungsfähig seien sämtliche Aufwendungen auf die Anlage Zug um Zug gegen Übertragung der Rechte hieran. Steuervorteile seien nicht anzurechnen.

Im Übrigen sei die Klage mangels Anspruchsgrundlage unbegründet.

Auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils wird ergänzend verwiesen.

Hiergegen richten sich die Berufungen der Beklagten zu 1) und des Klägers.

Der Kläger, der weiterhin die gesamtschuldnerische Verurteilung aller Beklagten sowie im Wege der Klageerweiterung Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen aus der Beteiligung begehrt, stellt seinen Klageantrag teilweise auf Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten um. Er verteidigt hinsichtlich der Verurteilung der Beklagten zu 1) das landgerichtliche Urteil, ist aber der Meinung, das Landgericht habe seinen Schaden zu gering bemessen und die Voraussetzungen der Haftung der übrigen Beklagten insbesondere aus Delikt, verkannt. Die Anrechnung der Steuervorteile hält er für ungerechtfertigt.

Die Beklagte zu 1), die mit der Berufung die Abweisung der Klage und hilfsweise Zurückverweisung an das Landgericht zu erreichen sucht, rügt Verfahrensfehler, die Verletzung ihres Rechtes auf rechtliches Gehör sowie die Verletzung materiellen Rechts.

Die Trennung der Verfahren nach Schluss der mündlichen Verhandlung sei verfahrensfehlerhaft gewesen.

Die vom Landgericht vorgenommene Rechtsanwendung sei unzutreffend. Das Urteil des Bundesgerichtshof vom 29.05.2008, III ZR 59/07, habe das Landgericht ebenso falsch gewürdigt wie die Tatsachen und Beweise. Außerdem habe es die Beweislast verkannt. Die unterlassene Beweisaufnahme habe ihr Recht auf rechtliches Gehör verletzt, da das Landgericht den wesentlichen Sachvortrag hierzu - vor allem im nachgelassenen Schriftsatz vom 18.08.2008 (Bl. 499/517 d.A.) - völlig übergangen habe.

Inhaltlich beharrt die Beklagte zu 1) darauf, dass die IT keine reine Vertriebsprovision erhalten, sondern Werbung für das Projekt als solches betrieben habe, wodurch die Anzahl der Anlagevermittler, die das Projekt in ihre Palette aufgenommen hätten, eklatant vergrößert worden sei. 8% statt 7% weiterer Vergütung hierfür sei gleichfalls nicht prospektwidrig, da Bezugsgröße nicht die einzelne Anlagesumme, sondern das Gesamtvolumen des Fonds sei. Bezogen hierauf habe man die prospektierten Anteile eingehalten.

Selbst wenn aber insgesamt 20% reine Vertriebsprovisionen an die IT geflossen wäre, habe die Beklagte zu 1) davon keine Kenntnis gehabt. Sie sei nicht berechtigt und nicht beauftragt, die Art und Weise und die Effektivität der Mittelverwendung hinsichtlich der Weichkosten und die dafür anfallenden Ausgaben zu überprüfen. Außerdem treffe sie kein Verschulden; zumindest habe sie sich in einem entschuldbaren Rechtsirrtum befunden. Sie bestreitet Kausalität und einen Schaden des Klägers. Steuervorteile des Klägers seien bei der Schadensfeststellung jedenfalls anzurechnen. Die Beschränkung der Haftung gemäß § 14 des Treuhandvertrages sei wirksam und hier beachtlich.

Die jeweiligen Berufungsgegner verteidigen im Übrigen das Urteil, soweit es für sie günstig ist.

Der Kläger beantragt:

1. Die Beklagten zu 2) bis 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, an den Berufungskläger 18.927,91 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB ab dem 13.03.2008 Zug um Zug gegen Übertragung der von dem Kläger gehaltenen Anteile an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG zu zahlen.

2. Die Beklagten zu 1) bis 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, den Berufungskläger von allen unmittelbaren und mittelbaren Verbindlichkeiten aus den Darlehensverpflichtungen Kredit zu Kontonr.: ...732 mit der Sparkasse L. freizustellen, das dort der Finanzierung der Beteiligung an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG im Nennwert von DM 50.000.- dient.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 2) bis 5) bezüglich der Übertragung der in Antrag 1 genannten Anteile im Annahmeverzug befinden.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten zu 1) bis 5) bezüglich der Übertragung der in Antrag 2 genannten Anteile im Annahmeverzug befinden.

5. Die Beklagten zu 1) bis 5) werden gesamtschuldnerisch verurteilt, den Berufungskläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von dem Berufungskläger gehaltenen Anteilen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG im Nennwert von 50.000.- DM resultieren.

Die Beklagten zu 1), 2), 4) und 5) beantragen, die klägerische Berufung zurückzuweisen

Die Beklagte zu 1) beantragt zu ihrer eigenen Berufung,

das am 18. September 2008 verkündete Urteil des Landgerichts München I, AZ: 22 O 13695/08 aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen und Zulassung der Revision.

Außerdem regt sie die Verbindung der getrennten Verfahren an.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Das Verfahren gegen die Beklagte zu 3) ist durch das über ihr Vermögen eröffnete Insolvenzverfahren derzeit noch unterbrochen (§ 240 ZPO).

Der Senat hat den Kläger im Termin vom 05.08.2009 und den Beklagten zu 5) im Termin vom 13.05.2009 angehört und am 13.05.2009 einen umfassenden rechtlichen Hinweis erteilt. Auf die Hinweise des Senats, die Sitzungsniederschriften und die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen wird ergänzend Bezug genommen.

II.

Da das Verfahren gegen die Beklagte zu 3) derzeit noch unterbrochen ist (§ 240 ZPO), kann nur Teilurteil ergehen.

Die zulässige klägerische Berufung ist teilweise begründet. Die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet.

A.

Der Senat hat von einer Zurückverweisung der Sache an das Landgericht Abstand genommen.

Das angefochtene Urteil weist zwar Verfahrensfehler auf, die eine Zurückverweisung der Sache gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO rechtfertigen könnten, wie in der Verfügung vom 27.03.2009 mitgeteilt, jedoch hat es der Senat im Ergebnis für sachgerechter erachtet, die notwendigen Beweise zu erheben und in der Sache selbst zu entscheiden (§ 538 Abs. 1 ZPO).

Die Verfahrenstrennung war zwar fehlerhaft, denn sie ist nach mündlicher Verhandlung zur Hauptsache erfolgt (BGH NJW 57, 183 f.). Nachdem jedoch das Präsidium des Oberlandesgerichts am 06. Mai 2009, Gz. 3204 E - OLG M, entschieden hat, dass jeder Senat für die bei ihm eingegangenen - Parallel - Verfahren zuständig ist, hält es der Senat für ausgeschlossen, dass die unzulässige Verfahrenstrennung dadurch korrigiert werden kann, dass alle Rechtsstreitigkeiten der 27 Kläger wieder beim Landgericht zu einem Verfahren verbunden werden können. Im Übrigen bestehen Zweifel, dass die unzulässige Verfahrenstrennung für die Sachentscheidung erheblich war, zumal hier kein Einfluss auf die Revisibilität der Entscheidung oder die Kostenentscheidung ersichtlich ist. Die Tatsache, dass sich das Landgericht mit dem Sachvortrag der Beklagten zu 1) im nachgelassenen Schriftsatz vom 18.08.2008 ersichtlich im Urteil nicht auseinandergesetzt hat, verletzt den Anspruch der Beklagten zu 1) auf die Gewährung rechtlichen Gehörs, steht aber der eigenen Sachentscheidung durch den Senat ebenfalls nicht entgegen; der Senat hat den entsprechenden Vortrag berücksichtigt und den Kläger und den Beklagten zu 5) angehört. Der Absicht des Senats, von der Zurückverweisung Abstand zu nehmen, sind die Parteien nicht entgegen getreten.

B.

Die zulässige Berufung des Klägers bezüglich der Verurteilung der Beklagten zu 1) ist teilweise begründet; die zulässige Berufung der Beklagten zu 1) ist unbegründet. Der Kläger hat Anspruch auf weiteren Schadensersatz aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss im Hinblick auf den Abschluss eines Treuhandvertrags mit der Beklagten zu 1) und auf die beabsichtigte mittelbare Beteiligung an der Fondsgesellschaft. Jedoch ist ihm die begehrte Freistellung durch die Beklagte zu 1) von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von dem Berufungskläger gehaltenen Anteilen an der C. Gesellschaft für internationale Filmproduktion mbH & Co. Dritte Medienbeteiligungs KG im Nennwert von 50.000.- DM resultieren, zu versagen.

1. Die Beklagte zu 1) haftet dem Kläger aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluss.

54Der Beitritt des Klägers vollzog sich durch Abschluss eines Treuhandvertrags zwischen ihm als Treugeber und der Beklagten zu 1) einerseits und der Annahme des Beteiligungsangebots durch die Komplementärin (§ 3 Abs. 4, § 4 Abs. 1 Satz 4 des Gesellschaftsvertrags, Präambel des Treuhandvertrags) andererseits, war also ohne Mitwirkung der Beklagten zu 1) nicht möglich. Die Beklagte zu 1) traf daher als Treuhandkommanditistin und Vertragspartnerin des Klägers grundsätzlich die Pflicht, diesen über alle wesentlichen Punkte aufzuklären, die für die zu übernehmende mittelbare Beteiligung von Bedeutung waren (vgl. Urteile des BGH vom 24.05.1982, II ZR 124/81, NJW 82, 2493; vom 13. Juli 2006, III ZR 361/04, NJW-RR 2007, 406, 407 Rn. 9; vom 22. März 2007, III ZR 98/06, NJW-RR 2007, 1041, 1043 Rn. 15; vom 29. Mai 2008, III ZR 59/07, NJW-RR 2008, 1129, 1130 Rn. 8; vom 12. Februar 2009, III ZR 90/08, NJW-RR 2009, 613, 614 Rn. 8 und III ZR 119/08), insbesondere diesen über regelwidrige Auffälligkeiten zu informieren. Diese eigene Verpflichtung, unrichtige oder unvollständige Prospektangaben von sich aus richtig zu stellen oder zu ergänzen, traf die Beklagte zu 1) ganz unabhängig vom Verhalten der für den Vertrieb ansonsten eingeschalteten Personen.

2. Diese Pflicht hat die Beklagte zu 1) in zwei Punkten verletzt:

Die Beklagte zu 1) hat es zum einen pflichtwidrig unterlassen, den Kläger über Sondervergütungsvereinbarungen zwischen der Komplementär GmbH und der Vertriebsfirma IT in Höhe von insgesamt 20 % des von ihr eingeworbenen Kapitals zu unterrichten, die mit den Prospektangaben nicht im Einklang stehen. Zum anderen hat die Beklagte zu 1) Verflechtungen der Komplementär GmbH mit der Firma IT in Person des Beklagten zu 5) nicht aufgeklärt, die sich aus dem Prospekt nicht ergeben. Beide Punkte betreffen aufklärungspflichtige, regelwidrige Auffälligkeiten (BGH vom 29.05.2008 III ZR 59/07), die die Beklagte zu 1) kannte und die für die Anlageentscheidung des Klägers von Bedeutung gewesen wären. Im Zusammenhang mit der Darstellung von Chancen und Risiken in den Prospektteilen A und B bestand hingegen kein weiteres Aufklärungsbedürfnis (s. dazu Senat vom 28.11.2007, 20 U 2751/08 und BGH a.a.O. NJW-RR 2008, 1130 Rn. 9-13 und Urteil vom 23.07.2009, III ZR 323/07 Rn. 10).

57(a) Die in den Vertrieb der Beteiligungen am Fonds C. III eingeschaltete Vertriebsfirma IT hat jeweils 20% des von ihr eingeworbenen Kapitals als Vergütung erhalten. Dieses Faktum ist zum einen zwischen den Parteien unstreitig. Zum anderen bestätigte der Beklagte zu 5) im Rahmen seiner Anhörung am 13.05.2009, dass von Anfang an für die IT eine Vergütung von 20 % vereinbart worden war und diese Vereinbarung über eine zusätzliche Zahlung der 8 % jeweils vor Beginn eines neuen Fonds erneuert worden sei. Schließlich ergeben sich aus den unter der Anlage K 182 vorgelegten 9 Mittelfreigaben, die als solche unstreitig sind, dass die „IT-Abrechnung“ 20% Vergütung des von ihr eingeworbenen Kapitals vorsah.

Diese Sondervergütung ist dem Prospekt nicht zu entnehmen und wäre daher hinweispflichtig gewesen.

(aa) Diese Vergütung ist nicht von dem im Investitionsplan vorgesehenen Budget für „Eigenkapitalbeschaffung“ gedeckt.

Unstreitig weist der Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrages für die Eigenkapitalbeschaffung einen Weichkostenanteil von insgesamt 7 % aus, dem gemäß „Eigenkapitalvermittlungsvertrag" (Seite 9 des Prospektes) 5 % Agio hinzuzuschlagen sind, so dass 12 % des eingeworbenen Kapitals hierfür ausgegeben werden dürfen. Vor diesem Hintergrund ließe sich die Abrechnung einer Provision von 20 % für die Eigenkapitalvermittlung zugunsten eines bestimmten, in den Vertrieb der Anlage eingeschalteten Unternehmens mit der Regelung in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht vereinbaren, unabhängig davon, ob der Kläger selbst von diesem Unternehmen geworben wurde oder sich anderweitig beteiligt hat (BGH vom 06.11.2008 III ZR 290/07). Denn es ist offenbar, dass der Anleger nach dem Inhalt dieser Regelung und den weiteren Prospektangaben davon ausgehen muss, dass der Eigenkapitalvertrieb mit 7 % und dem Agio von 5 % vergütet wird (BGH vom 28.05.2008 III ZR 59/07).

(bb) Dem kann die Beklagte zu 1) nicht mit Erfolg entgegenhalten, dass durch diese Vergütungspraxis das vorgesehene Investitionsvolumen insgesamt nicht geschmälert und in der Gesamtabrechnung bei Schließung des Fonds die Ausgabe von 7% des eingeworbenen Kapitals für die „Eigenkapitalbeschaffung“ nicht überschritten worden sei.

Zum einen darf die Komplementärin angesichts der Prospektausgestaltung im Investitionsplan über die ihr zufließenden Mittel - auch bei Erhaltung des Investitionskapitals - nicht frei verfügen. Richtig ist, dass nach der Darstellung im Prospekt Teil B im Kapitel "Die Verträge zur Durchführung der Investition" die Komplementärin mit der Entwicklung eines Konzepts für eine Medienbeteiligung (Konzeptionsvertrag), der Vermittlung des Zeichnungskapitals (Eigenkapitalvermittlungsvertrag), der inhaltlichen Auswahl der Filmobjekte, der Überwachung der Produktion und der Vermittlung von Banken oder Short-Fall-Versicherungen zur Übernahme von Garantien bzw. zur Versicherung der Produktionskostenbeteiligung (Vertrag über die Produktauswahl, Produktionsüberwachung/-absicherung) und der Haftung und Geschäftsführung betraut war und die Verträge hierfür Vergütungen vorsehen, die den im Investitionsplan des Gesellschaftsvertrags ausgewiesenen Prozentsätzen der Beteiligung entsprechen. Es mag auch sein, dass sich die Komplementärin in gewissem Umfang Dritter bedienen durfte, um diese Aufgaben zu erfüllen, was im Prospekt allerdings nur für die Eigenkapitalvermittlung ausdrücklich hervorgehoben wird. Im Übrigen fehlen zu einer solchen Aufgabenübertragung nach Inhalt und Umfang aber jegliche Feststellungen im Prospekt. Mit den Erwartungen der Anleger, die als künftige Gesellschafter nach denselben Maßstäben zu behandeln waren, ließe sich eine beliebige Verwendung der der Komplementärin zufließenden Vergütungen aber nicht vereinbaren. Denn die Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags versteht der Anleger in erster Linie als eine Vereinbarung über die Verwendung der von ihm aufzubringenden Mittel. Mit seinem Beitritt stimmt er also einer Regelung zu, nach der in einer sehr ausdifferenzierten Weise über die Verwendung der Mittel befunden wird. Die Regelung wird dieses Sinngehalts entleert und das Verständnis des durchschnittlichen Anlegers wird verlassen, wenn man sie - der Beklagten folgend - so deuten wollte, als sehe sie lediglich Investitionen im eigentlichen Sinne in Höhe von 78,36 % für die Produktionskosten und den Erwerb von Filmrechten vor, während es sich im Übrigen nur um pauschale Vergütungssätze für geleistete oder noch zu leistende Dienste handele, ohne dass damit die Wahrnehmung bestimmter Aufgaben verbunden sei, die der Investitionsplan aufführt (BGH vom 06.11.2008 III ZR 290/07).

(cc) Ferner verbietet es sich, die zulässige Vertriebsprovision statt an der einzelnen konkreten Anlagesumme am Gesamtzeichnungskapital zu orientieren. Selbst wenn der im Prospekt für die „Eigenkapitalbeschaffung“ angesetzte Mittelaufwand von 7% zzgl. 5% Agio bezogen auf das Gesamtzeichnungskapital - wie die Beklagte zu 1) vorträgt - im Endergebnis nicht überschritten worden wäre, rechtfertigt dies nicht die Auszahlung von 20% an die IT im Einzelfall, da die Prospektverantwortlichen von einem solchen Verlauf nicht von vornherein ausgehen durften (BGH vom 12.02.2009 III ZR 119/08).

(dd) Daraus folgt zwingend, dass eine Provision der IT GmbH von 20% an der Kapitaleinwerbung nur darstellbar ist, wenn sie, wie es die Beklagte zu 1) im Weiteren vorträgt, aus dem Budget für „Konzeption, Werbung, Gründung und Prospekterstellung“ sowie „Produktauswahl,-absicherung“ mitfinanziert wird. Da, wie oben ausgeführt, die Komplementärin diesbezüglich wegen der ausdifferenzierten Prospektangaben aber nicht berechtigt war, die Budgets der Weichkostenanteile beliebig in Vertriebsprovisionen umzuwidmen, wären die Prospektvorgaben nur eingehalten worden, wenn die IT die für diese Budgets vorgesehenen Aufgaben tatsächlich neben ihrer Vertriebsaufgabe übernommen und ausgeführt hätte.

65Werbemaßnahmen der IT wären deshalb nur dann gesondert aus dem Budget „Konzeptions, Werbung, Prospekt, Gründung“ im Einklang mit dem Gesellschaftsvertrag und Prospekt vergütungsfähig, wenn es sich nicht um vertriebsbezogene Werbemaßnahmen gehandelt haben sollte. Die Tätigkeitsbereiche der Eigenkapitalvermittlung und der Werbung für den Fonds sind dafür voneinander abzugrenzen. Die von einem Vertriebsunternehmen in die Bewerbung eines Produkts investierten Aufwendungen dienen grundsätzlich dem erfolgreichen Vertrieb. Diese Aufwendungen, die vornehmlich im eigenen Interesse getätigt werden, sind mit der Vermittlungsprovision abgegolten. Auch wenn es für ein großes Vertriebsunternehmen - wie die IT - legitim sein mag, für seine Dienste eine höhere Provision zu verlangen, waren der Komplementärin gegen solche Wünsche im Gesellschaftsvertrag Schranken gesetzt.

Anderes würde sich nur rechtfertigen, wenn die IT zusätzlich Werbeaufgaben der Komplementärin aus dem Bereich „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ übernommen hätte. Problematisch ist hierbei die Abgrenzung der Werbemaßnahmen für den Vertrieb von den Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeption. Werbemaßnahmen im Rahmen der Konzeptionierung müssen nach dem nächstliegenden Verständnis das künftige Produkt herausstellen und bewerben und, da sie unmittelbar mit der Installation und Konzeptionierung des Medienfonds zusammenhängen, der eigentlichen, mit Hilfe der Prospekte durchzuführenden Vertriebstätigkeit vorausgehen, während ein Vertriebsunternehmen, das - wie hier - nicht mit dem Alleinvertrieb betraut ist, seine Werbe- und Verkaufsstrategien im Wesentlichen nach seinen Vorstellungen auf der Grundlage eines Emissionsprospektes entwickeln wird (BGH III ZR 119/08).

Zwar trägt die Klagepartei grundsätzlich die Beweislast für ihre Behauptungen, die Vergütung sei allein als Vertriebsprovision geflossen. Jedoch hat die Klagepartei zahlreiche Unterlagen vorgelegt, darunter neun „Mittelfreigaben“ (K 182), ein Schreiben vom 19.01.1998 (K 181), den Vertrags vom 04.06.1997 (K 192) und die Vernehmungsniederschrift des Beklagten zu 5) bei der Steuerfahndung vom 04.07.2002, womit hinreichende Indizien für die Richtigkeit ihres Sachvortrags, es seien 20% reine Vertriebsprovision an die IT geflossen, vorliegen. Die sekundäre Darlegungslast zur Erschütterung oder Widerlegung dieser Indizien trifft nunmehr die Beklagtenseite. Zwar war auch die Beklagte zu 1) - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand - nicht unmittelbar in die Vereinbarungen zwischen der Komplementärin und der IT GmbH einbezogen; sie hatte aber aufgrund des von der Komplementärin oder der IT GmbH erhaltenen Auftrags, im Rahmen der Mittelfreigabeabrechnungen Provisionen der IT GmbH zu berechnen. Hieraus ergibt sich ein Anspruch gegen ihren Auftraggeber, über die näheren Einzelheiten Auskunft zu erhalten, um im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast den Gegenstand der Werbemaßnahmen nach Art, Inhalt und Zeitpunkt näher zu konkretisieren und zu belegen (BGH III ZR 119/08).

Die Beklagte zu 1) ist dieser sekundären Darlegungslast für den Bereich der Werbung nunmehr nachgekommen. Der Beklagte zu 5) wurde antragsgemäß zu den erbrachten Werbeleistungen umfassend vor dem Senat angehört. Auch bei Wahrunterstellung der so gewonnenen Erkenntnisse rechtfertigt dies allein nach den Prospektvorgaben keine Vergütungszahlung in Höhe von 20% des eingeworbenen Kapitals an die IT, weshalb die weiteren benannten Beweise hierzu nicht mehr erhoben werden mussten. Den Vortrag der Beklagten zu 1) und die Angaben des Beklagten zu 5) hierzu als richtig unterstellt, die IT hätte von Anbeginn nicht nur ihr Vertriebsinteresse beworben, sondern zunächst das Produkt selbst als neue Anlageform bekannt gemacht, in gewisser Weise so auf die Konzeption eingewirkt und zum Aufbau eines Vermittlerstammes beigetragen, verbleiben noch immer die Aufgaben der Beklagten zu 3) als Komplementär GmbH hinsichtlich Gründung, Prospekterstellung, Produktauswahl und -absicherung, für deren Übernahme durch die IT jeglicher substantiierte Sachvortrag und Beweisangebote der Beklagten zu 1) fehlen. Im Gegenteil bekundete der Beklagte zu 5) in seiner Anhörung vom 13.05.2009 vor dem Senat ausdrücklich zur Funktion der IT: „Wir sind eine reine Vertriebsorganisation, die mit dem Produktverkauf befasst ist. Wir waren nicht Initiatoren, Gründer oder ähnliches“.

Damit ergibt sich zwingend, dass die IT für jeden eingeworbenen Anleger einen Vergütungsanteil aus Budgets erhielt, deren Aufgaben sie nicht wahrgenommen hatte. Selbst wenn man dem Budget „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ in diesem Zusammenhang eine gewisse Unteilbarkeit zubilligen wollte, so hat die IT sicherlich keine Aufgaben aus dem selbstständigen Budget für „Produktauswahl,-absicherung“ übernommen. Dies trägt in substantiierter Form - abgesehen von einer pauschalierten Behauptung - nicht einmal die Beklagte zu 1) selbst vor. Nach den Angaben des Beklagten zu 5), des Geschäftsführers der IT, ist dies auszuschließen.

Daraus wiederum ergibt sich, dass für die Vergütungszahlung an die IT zwingend zumindest ein Budget, nämlich das für Produktauswahl und -absicherung umgewidmet werden musste, weil andernfalls ein Vergütungsanteil von 20% der jeweiligen Einlagesumme nicht erreichbar gewesen wäre. Genau dies aber ist beliebige Verwendung der Weichkosten und der der Beklagten zu 3) als Komplementär GmbH zufließenden Vergütungen im oben dargelegten Sinne, welche mit den Erwartungen der Anleger als künftiger Gesellschafter hinsichtlich der Regelung über den Investitionsplan in § 6 des Gesellschaftsvertrags nicht zu vereinbaren ist. Somit liegt in diesem Vergütungsanspruch der IT eine regelwidrige Auffälligkeit, über die die Anleger zu informieren gewesen wären.

(b) Eine weitere aufklärungsbedürftige Tatsache ist die Verflechtung des Beklagten zu 5) mit der Beklagten zu 3) als der Komplementärin der Fonds-Gesellschaft und der IT.

72Ein Prospekt hat wesentliche kapitalmäßige und personelle Verflechtungen zwischen einerseits der Komplementär-GmbH, ihren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern und andererseits den Unternehmen sowie deren Geschäftsführern und beherrschenden Gesellschaftern, in deren Hand die Beteiligungsgesellschaft die nach dem Emissionsprospekt durchzuführenden Vorhaben ganz oder wesentlich gelegt hat, offen zu legen (BGH vom 29.05.2008 III ZR 59/07 m.w.Nw.). Hier hat die Beklagte zu 3) einen ganz wesentlichen Anteil der ihr als Komplementärin der Fonds-Gesellschaft übertragenen Aufgaben an die IT delegiert. Der Beklagte zu 5) gehörte zu den Gesellschaftern der Komplementärin mit Anteilen von unstreitig 60 %. An der IT GmbH hielt er unstreitig 77% und war deren Geschäftsführer. Die IT GmbH akquirierte für den Fonds C. III 36,02 % der Beteiligungssumme, was gleichfalls nicht im Streit steht. Somit liegt eine nicht zu vernachlässigende Größenordnung der personellen Verflechtung vor, die eine Offenlegungspflicht begründet hat.

(c) Von beiden aufklärungspflichtigen Auffälligkeiten, die dem Prospekt nicht zu entnehmen waren, hatte die Beklagte zu 1) Kenntnis.

Zum Zeitpunkt des klägerischen Beitritts am 26.06.2000 hatte die Beklagte zu 1) bereits die 5. Mittelfreigabe (K 182) abgezeichnet, aus der sich eine Vergütung von 20% an die IT GmbH aus dem von ihr eingeworbenen Kapital ergibt. Die Beklagte zu 1), die seit 1999 Gesellschafterin der C. III KG war, kannte unbestritten den Prospekt und den darin befindlichen Investitionsplan. Es kann dahinstehen, ob die Beklagte zu 1) Kenntnis von prospektwidrigen Vergütungsabsprachen und eine inhaltliche Prüfungskompetenz bezüglich des Einsatzes der freizugebenden Mittel hatte. Allein auf Grund der Tatsache, dass die Aufteilung des Investitionsplans in keiner Konstellation ohne Weiteres die Zahlung von 20% des eingeworbenen Kapitals an ein einzelnes Vertriebsunternehmen rechtfertigt, hätte ihr als Mittelverwendungskontrolleurin und Treuhänderin eine Informationspflicht oblegen. Sollte sie dieser nachgekommen sein, hatte sie positive Kenntnis von der verfahrensgegenständlichen Mittelverwendung, andernfalls hätte sie sich auf der Hand liegender Erkenntnismöglichkeiten verschlossen, was der Kenntnis gleichzusetzen ist.

Gleiches gilt für die personelle Verflechtung des Beklagten zu 5). Seine Stellung als Mehrheitsgesellschafter in der Komplementär GmbH ergibt sich bereits aus dem Prospekt. Dass die Beklagte zu 1) Kenntnis vom Engagement des Beklagten zu 5) in der IT GmbH hatte, stellt sie selbst nicht in Abrede. Zudem sind gemeinsame Gesprächsrunden dokumentiert, wie z.B. in der Aktennotiz vom 08.10.1997 (Anlage 5 zum klägerischen Schriftsatz vom 29.05.2009). Die Größe des Vermittlungsanteils der IT GmbH war für die Beklagte zu 1) bereits aus den Mittelfreigaben ersichtlich.

Damit hat die die Beklagte zu 1) in zwei Fällen Aufklärungspflichten gegenüber dem Kläger verletzt, die sie infolge des mit diesem geschlossenen Treuhandvertrages gehabt hätte.

Die Erklärung in § 14 Nr. 4 des Treuhandvertrags, wonach die Beklagte zu 1) eine Prüfung des Treuguts nicht vorgenommen habe, kann sie diesbezüglich nicht entlasten. Denn eine solche formularmäßige Erklärung, falls man sie überhaupt für eine wirksame allgemeine Geschäftsbedingung halten wollte, könnte die Beklagte zu 1) nicht ohne Rücksicht auf ihren wirklichen Kenntnisstand von ihrer Haftung befreien (s. BGH a.a.O. NJW-RR 2007, 406 und NJW-RR 2008, 1129).

3. Das Verschulden der Beklagten zu 1) wird vermutet (§ 280 Abs. 1 BGB). Eine Entlastung ist der Beklagten nicht gelungen. Insbesondere kann sie sich nicht darauf berufen, dass entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung zum damaligen Zeitpunkt noch nicht vorgelegen habe. Darin, dass die Beklagte zu 1) bei Abweichungen von sehr differenzierten Prospektangaben im Umgang mit Anlagegeldern eine Aufklärungspflicht trifft, deren Verletzung eine Haftung nach den Grundsätzen der culpa in contrahendo begründet, liegt keine Rechtsfortbildung, mit der sie - als mit Treuhandaufgaben betraute Wirtschaftsprüfungsgesellschaft - nicht hätte rechnen müssen (BGH vom 23.07.2009 III ZR 323/07).

4. Die Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) war für die Anlageentscheidung des Klägers kausal. Insoweit geht es allein um die Frage, wie sich der Kläger verhalten hätte, wenn er von der Beklagten zu 1) darüber unterrichtet worden wäre, dass die IT GmbH Vergütungen von pauschal 20 % für den Vertrieb und Werbung erhält, während der Prospekt den Eindruck erweckt, für die Vermittlung des Eigenkapitals würden nur 12 % und für „Konzeption, Werbung, Prospekt, Gründung“ nur 7% verwendet. Für diese Frage ist es ohne Bedeutung, ob der Kläger den Prospekt vor seiner Anlageentscheidung überhaupt zur Kenntnis genommen hat, und auch die der Beklagten zu 1) obliegende Aufklärungspflicht besteht unabhängig hiervon. Der Kläger hat konkret behauptet, dass für ihn nicht nur wichtig war, dass die Höhe der harten und weichen Kosten eingehalten wird, sondern auch, dass sich die Weichkosten so aufteilen, wie es im Prospekt dargestellt ist. Bei Kenntnis von Abweichungen im Einzelfall hätte er sich nicht beteiligt. Der Senat hatte keinerlei Bedenken, von der Richtigkeit dieser Aussage auszugehen. Die Angaben des Klägers waren ungeachtet seiner Interessen am Ausgang dieses Rechtsstreits objektiv und von keinerlei Belastungseifer getragen. Der Kläger konnte auch klar definieren, was er unter Vertriebskosten verstand. Er ist selbst als Finanzdienstleister tätig. Dem Kläger kommt insoweit auch eine gewisse Kausalitätsvermutung zugute (BGH vom 06.11.2008 III ZR 290/07). Diese hat die Beklagte zu 1) weder erschüttert noch widerlegt.

5. Ein Vermögensschaden des Klägers, der sich bei zutreffender Unterrichtung nicht an dem Anlagemodell beteiligt hätte, ist schon dann zu bejahen, wenn die Anlage - aus welchen Gründen auch immer - den gezahlten Preis nicht wert ist (BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685). Dies ist hier der Fall, da die Anlage unstreitig notleidend geworden ist und die Erlösausfallversicherung nicht gezahlt hat.

Die Beklagte zu 1) ist dem Kläger wegen Verletzung von vorvertraglichen Aufklärungs- und Hinweispflichten im Rahmen des Treuhandvertrages zu Schadensersatz verpflichtet. Der Kläger ist nach § 249 BGB so zu stellen, als hätte er sich an der C. III nicht beteiligt (BGH, Urteil vom 09.02.2006, III ZR 20/05, NJW-RR 2006, 685). Er hat demzufolge Anspruch auf Rückerstattung seiner bereits geleisteten Beteiligungszahlungen bzw. auf Freistellung von Verbindlichkeiten aus Fremdfinanzierung der Beteiligungszahlung, abzüglich erlangter Ausschüttungen, Zug um Zug gegen Übertragung der jeweiligen Rechte aus der Beteiligung, wobei sich der Kläger hier zusätzlich aus dem Beteiligungsgeschäft erlangte Nettoprovision als Vorteil zurechnen lassen muss. Soweit der Kläger teilweise an Stelle des in erster Instanz bezifferten Klageantrags Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten begehrt, ist dies gemäß § 264 Ziffer 2 ZPO zulässig (Reichold in Thomas/Putzo ZPO 30. Aufl. § 264 Rn. 4).

Bei Anwendung dieser Grundsätze ergibt sich bei Berücksichtigung einer Freistellung des Klägers von Darlehensverpflichtungen für den fremdfinanzierten Beteiligungsanteil ab 01.04.2009 ein bezifferter Schaden in Höhe von EUR 17.813,84.

Die Höhe des Beteiligungsbetrags und der erlangten Ausschüttungen steht nicht im Streit. Der Kläger hat sich mit einer Einlage in Höhe von EUR 26.842,82 an der C. III beteiligt und hierauf Ausschüttungen in Höhe von EUR 6.723,46 erhalten. Die Beteiligung finanzierte der Kläger in Höhe von EUR 8.947,60 aus Eigenmitteln und in Höhe von EUR 17.895,22 mit einem Kredit der Sparkasse L., was durch Vorlage des Darlehensvertrages in der Anlage K 18 hinreichend belegt ist. Auf den fremdfinanzierten Anteil leistete der Kläger bis einschließlich März 2009 Darlehensraten in Höhe von EUR 16.703,77, was gleichfalls durch die vorgelegten Steuerbescheinigungen der Sparkasse Lemgo für die Jahre 2000 bis 2006 (K 18) hinreichend belegt ist. Die klägerische Fortrechnung bis März 2009 ist hieraus plausibel. Das hieraus errechenbare Restdarlehen beträgt EUR 9.080,06. Somit addiert sich der Gesamtschaden auf EUR 28.007,97. Bei Berücksichtigung des klägerischen Freistellungsbegehrens von den Darlehensverbindlichkeiten ab 01.04.2009 verbleibt ein zu beziffernder Schaden in Höhe von EUR 18.927,91. Hiervon hat sich der Kläger als weiteren Vorteil abziehen zu lassen, dass er als Finanzdienstleister selbst für seine Beteiligung Provision erhalten hat. Diese beziffert sich ausweislich der Bescheinigung des Steuerberaters Lücke vom 10.08.2009 (vorgelegt mit Schriftsatz vom 04.09.2009), an deren Richtigkeit zu zweifeln der Senat keinen Anlass sieht, auf EUR 1.789,53. Hiervon kann der Kläger wiederum seine Steuerbelastung in Höhe von EUR 471,45 Einkommenssteuer inkl. Solidaritätszuschlag und in Höhe von EUR 204,01 Gewerbesteuer in Abzug bringen, so dass sich der klägerische Schaden um EUR 1.114,07 vermindert. Damit verbleibt ein bezifferter Schaden in Höhe von EUR 17.813,84.

Mit einer diesbezüglichen Verurteilung verstößt der Senat nicht gegen § 308 Abs. 1 ZPO. Zwar hat der Kläger das landgerichtliche Urteil in Ziffer I. nicht ausdrücklich angegriffen, jedoch bringt er mit seinem Berufungsantrag unter Ziffer 2. zum Ausdruck, dass er von der Beklagten zu 1) über die erstinstanzliche Verurteilung hinaus, die auch seinen eigenfinanzierten Anlageanteil umfasst, seinen gesamten Fremdfinanzierungsschaden ersetzt haben will. In der Zusammenschau ist der klägerische Berufungsantrag daher so zu verstehen, dass auch die Verurteilung der Beklagten zu 1) insoweit angegriffen ist, als nicht der gesamte Schaden zugesprochen wurde.

Steuervorteile muss sich der Kläger nicht anrechnen lassen. Ob eine spätere Minderung oder Beseitigung des eingetretenen Vermögensschadens den Schadensersatzanspruch beeinflusst, ist nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Zu solchen auf den Schadensersatzanspruch eines Geschädigten anzurechnenden Vorteilen gehören grundsätzlich auch die Steuern, die der Geschädigte infolge der Schädigung erspart hat. Allerdings ist bei der Betrachtung möglicher Steuervorteile auch zu berücksichtigen, ob dem Geschädigten aus der Zuerkennung des Schadensersatzanspruchs und dessen Gestaltung steuerliche Nachteile erwachsen, sei es durch eine Nachforderung des Finanzamts, sei es durch eine Besteuerung der Schadensersatzleistung (vgl. BGH, Urteil vom 17. 11. 2005 - III ZR 350/04, NJW 2006, 499 m.w.N.).

86Bei der vorliegenden Beteiligungsart geht es, auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Beteiligung nur mittelbar über einen Treuhandkommanditisten gehalten wird, um Einkünfte aus Gewerbebetrieb im Sinne von § 15 EStG (s. S. 12 des Prospekts Teil B). Zu ihnen gehören auch die hier geltend gemachten Schadensersatzleistungen im Zusammenhang mit der Zug um Zug vorzunehmenden Rückgabe der Rechte aus der Beteiligung, weshalb auch die Schadensersatzleistung zu versteuern ist (BGH vom 06.11.2008 III ZR 81/07). Mit Rücksicht hierauf würde eine nähere Berechnung und Berücksichtigung von Steuervorteilen nur in Betracht kommen, wenn es Anhaltspunkte dafür gäbe, dass der Kläger außergewöhnliche Steuervorteile erzielt hätte (BGH NJW 2006, 499 m.w.N.). Hierfür trägt die Beklagte zu 1), die sich auf eine Ausgleichung von Vorteilen beruft, die Darlegungs- und Beweislast. Entsprechender Sachvortrag ist nicht erfolgt.

Der Kläger hat jedoch keinen darüber hinausgehenden Anspruch auf Freistellung von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen.

Diese Klageerweiterung des Klägers im Zuge seiner Berufung bezüglich der Verurteilung der Beklagten zu 1) ist zulässig, da sachdienlich und auf Grundlage der vom Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrundezulegenden Tatsachen entscheidungsreif (§ 533 ZPO). Der weitere Klageantrag ist jedoch unbegründet.

Das Ziel dieses Antrags betrifft die Frage, wie weit - ausschließlich auf der Rechtsfolgenseite - die aus einer Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten zu 1) folgende Schadensersatzverpflichtung reicht. Daher ist im Rahmen der Begründetheit zu prüfen, welche weiteren wirtschaftlichen und steuerlichen Folgen sich aus dem vorliegenden Sachverhalt ergeben können und ob sie hinreichenden Anlass bieten, sie im Sinne des gestellten Antrags schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen. Hierzu fehlt jeglicher substantiierte Parteivortrag des Klägers mit dazugehörigen Beweisangeboten.

6. Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist nicht verjährt.

Nach den gesetzlichen Bestimmungen verjährten im Zeitpunkt des Beitritts des Klägers Schadensersatzansprüche von Kapitalanlegern gegen den Treuhandkommanditisten einer Publikums-KG wegen eines Verschuldens bei den Beitrittsverhandlungen in 30 Jahren. Seit dem 1. Januar 2002 gilt die Regelverjährung des § 195 BGB, deren Lauf allerdings nach § 199 BGB voraussetzt, dass der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Die verfahrensgegenständliche Klage wurde mit Schriftsatz vom 21.12.2007 eingereicht. Die Beklagte zu 1) hat zu einer Kenntnis des Klägers iSv § 199 BGB bereits im Jahr 2004 weder substantiiert vorgetragen noch Beweis angeboten. Der Senat sieht dessen ungeachtet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger vor Akteneinsicht seiner Prozessbevollmächtigten Ende November 2006 oder vor dem 10.11.2006 (s. Anlage K 182) Kenntnis von den hier haftungsbegründenden Sachverhalten hatte.

Die Verjährungsfrist wurde auch nicht gemäß § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags verkürzt, da diese Bestimmung gemäß § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 BGB unwirksam ist (vgl. hierzu BGH vom 29.05.2008 III ZR 59/07 m.w.Nw.).

Nach dieser Bestimmung ist ein Ausschluss oder eine Begrenzung der Haftung für einen Schaden, der auf einer grob fahrlässigen Vertragsverletzung des Verwenders oder auf einer vorsätzlichen oder grob fahrlässigen Vertragsverletzung eines gesetzlichen Vertreters oder Erfüllungsgehilfen des Verwenders beruht, in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam. Dies ist hier der Fall.

Zwar befasst sich die angeführte Verjährungsbestimmung in § 14 Abs. 3 Satz 1 des Treuhandvertrags nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Weil sie hierzu nichts sagt, ist davon auszugehen, dass für jede Art von Verschulden zu haften ist. Mittelbar führt die Verkürzung der Verjährungsfrist aber dazu, dass nach Ablauf dieser Frist - wiederum im Prinzip für jede Art von Verschulden, also unabhängig vom Haftungsmaßstab - nicht zu haften ist. Auch wenn dies dem Wortlaut der Klausel nicht unmittelbar zu entnehmen ist, zeigt der Zusammenhang aller unter dem Titel "Haftung" in § 14 des Treuhandvertrages aufgenommenen Bestimmungen, die eine nur subsidiäre Haftung der Beklagten, eine nur kurze Ausschlussfrist für die Geltendmachung von Ansprüchen sowie eine summenmäßige Beschränkung der Haftung vorsehen, dass es sich insgesamt um Regelungen handelt, die die mögliche Haftung der Beklagten ausschließen oder beschränken sollen. Dies rechtfertigt ihre Einordnung und Beurteilung nach § 11 Nr. 7 AGBG bzw. § 309 Nr. 7 BGB. Insoweit ist in Rechtsprechung und Schrifttum weitgehend übereinstimmend anerkannt, dass in der Abkürzung von Verjährungsfristen eine unzulässige Haftungserleichterung zu sehen ist (BGH vom 29.05.2008 III ZR 59/07 m.w.Nw.). Das führt zur Unwirksamkeit der Klausel. Ihre Fassung lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt, nämlich mit ausdrücklicher Ausnahme von Fällen groben Verschuldens, zurückzuführen (BGH a.a.O.).

C.

Die zulässige Berufung des Klägers bezüglich einer Verurteilung der Beklagten zu 2), 4) und 5) ist unbegründet.

1. Ansprüche aus Prospekthaftung im engeren Sinne wegen Inanspruchnahme sog. typisierten Vertrauens sind jedenfalls verjährt.

In ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung wurde für den sog. „grauen Kapitalmarkt“ die bürgerlich-rechtliche Prospekthaftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Prospekten entwickelt (s. Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 311 Rdnr. 67). Danach haften neben den Gründern, Initiatoren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung tragen (vgl. BGH, Urteil vom 14.06.2007, III ZR 125/06, NJW-RR 2007, 1332 m.w.N.) Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Erscheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGH a.a.O.). Anknüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertragliche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Anleger und diesem Personenkreis nicht zu Stande kommen, dessen Einfluss auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts. Ob die Beklagten zu 2), 4) und 5) Verantwortliche in diesem Sinne waren, ist zweifelhaft, kann aber dahinstehen, denn Ansprüche aus der so genannten Prospekthaftung im engeren Sinne sind verjährt.

Die vorstehenden Grundsätze zur Prospekthaftung im engeren Sinne hat die Rechtsprechung in Analogie zu den gesetzlich geregelten Prospekthaftungstatbeständen entwickelt (s. BGH, s. z. B. Urteil vom 22.03.1982, II ZR 114/81, NJW 1982,1514 und vom 18.12.2000, II ZR 84/99, NJW 2001, 1203). Diese Tatbestände sahen durchwegs vor, dass Ansprüche aus Prospekthaftung in einem Jahr nach Kenntnis des Anlegers von dem Prospektfehler, spätestens jedoch nach drei Jahren verjähren (vgl. § 20 V KAGG und § 12 V AuslInvestmG).

Da die streitgegenständliche Beteiligung am 26.06.2000 erworben wurde, waren solche Ansprüche bei Eingang der Klageschrift beim Landgericht München I am 27.12.2007 unzweifelhaft verjährt.

2. Ansprüche aus Prospekthaftung im weiteren Sinne bestehen gegen die Beklagten zu 2), 4) und 5) ebenfalls nicht:

Aus culpa in contrahendo haftet, wer bei den Vertragsverhandlungen als künftiger Vertragspartner, Vertreter, Sachwalter oder Garant gegenüber einem Anleger persönliches Vertrauen in Anspruch genommen hat, wenn die Voraussetzungen der Prospekthaftung vorliegen oder sonst unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht worden sind (s. Palandt, a.a.O., § 311, Rdnr. 71).

Unter Zugrundelegung der vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 22.03.1982, II ZR 114/81, NZG 2008, 661, dargestellten Grundsätze, scheidet eine Haftung der Beklagten zu 2), 4) und 5) aus, denn sie haben weder eine persönliche Vertragsbeziehung mit dem Kläger begründet noch diesem gegenüber besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen. Der Vortrag des Klägers, insbesondere der Beklagte zu 5) hafte aufgrund seiner Stellung als Verantwortlicher der IT GmbH, ändert daran nichts, denn Vertragspartner des Klägers wäre nicht er, sondern die IT GmbH geworden. Abgesehen davon wurde die streitgegenständliche Beteiligung dem Kläger nicht von der IT GmbH vermittelt.

3. Deliktische Ansprüche sind ebenfalls zu verneinen.

Kern des klägerischen Vorwurfes hinsichtlich der §§ 826 und 823 II BGB i.V.m § 264 a StGB ist, dass die Vereinbarung und Inanspruchnahme einer im Prospekt nicht so ausgewiesenen Vergütung der IT GmbH von 20 % eine sittenwidrige Schädigung zu Lasten der Anleger darstelle.

Im Hinblick auf die zumindest zweifelhafte Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 2), 4) und 5) könnte ihnen hier jedoch eine Teilnahme am Kapitalanlagebetrug (§ 264 a StGB) der Prospektverantwortlichen durch Förderung des Vertriebs der Anlage in Kenntnis unrichtiger Prospektangaben vorgeworfen werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshof ist eine entsprechende Haftung nur bei vorsätzlicher Beteiligung an einem fremden Vorsatzdelikt gegeben (s. BGH, Urteil vom 11.07.2006, VI ZR 339/04, DStR 2006, 1847, m.w.N.). Dies aber erfordert eine zumindest bedingt vorsätzliche Unterstützung einer vorsätzlich begangenen Haupttat. Für die Annahme dieser subjektiven Tatseite fehlt es aber derzeit an hinreichendem Vortrag und Beweis. Anders als im Rahmen der vertraglichen Haftung streitet hier nicht die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zugunsten des Klägers; vielmehr muss er den Vollbeweis positiv führen.

Diesbezüglich ist der Einwand der Beklagten, dass sie davon ausgegangen sind, dass der Gesamtbetrag der im Investitionsplan ausgewiesenen Weichkosten nicht überschritten werde und dass lediglich im Prospekt vorgesehene und auch erbrachte Leistungen vergütet würden, beachtlich und bislang nicht widerlegt. Die Beklagten haben diesbezüglich umfangreiches Material zu den von der IT GmbH erbrachten Leistungen vorgelegt, welches in der Anhörung des Beklagten zu 5) Bestätigung fand. Der vereinnahmten Vergütung stand somit aus Sicht der Beklagten - unwiderlegt - eine wertentsprechende Gegenleistung gegenüber. Eine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Verpflichtung, über die Abweichung einzelner Budgetposten vom Investitionsplan aufklären zu müssen, gab es zur Zeit des Beitritts des Klägers im Juni 2000 noch nicht. Die Verpflichtung, über Innenprovisionen aufzuklären, wurde vom Bundesgerichtshof erst in dem Urteil vom 12.02.2004 (BGH EWiR 2004, 543), die Verpflichtung über Abweichungen innerhalb des Weichkostenbudgets aufzuklären, erstmals in der Entscheidung von 29.05.2008 (BGH WM 2008, 1205) ausgesprochen. Angesichts des Umstands, dass die Beklagten fachkundigen Rechtsrat eingeholt haben und bis zur vorgenannten Entscheidung in einer Vielzahl landgerichtlicher und oberlandesgerichtlicher Entscheidungen eine entsprechende Aufklärungspflicht verneint worden ist, fehlt jedenfalls die subjektive Tatseite für eine strafbare Handlung und stellt sich das Verhalten der Beklagten weder als Anlagebetrug noch als vorsätzliche Beihilfe zu einem Anlagebetrug noch als vorsätzliche sittenwidrige Schädigung dar.

III.

1. Die Kostenentscheidung muss, soweit sie vom Ausgang des Rechtsstreits gegen die Beklagte zu 3) abhängt, der Endentscheidung vorbehalten bleiben. Entscheidungsreife liegt jedoch bezüglich der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2), 4) und 5) vor. Diese hat endgültig der Kläger zu tragen.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Ziff. 10 i.V.m. 711 ZPO.

3. Die Revision ist gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da die Frage der Haftung der Beklagten grundsätzliche Bedeutung hat. Der Senat folgt zwar vollumfänglich der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Eine grundsätzliche Klärung dieser Frage durch den BGH liegt jedoch noch nicht vor. Eine solche ist jedoch wegen der Vielzahl der Fälle und auch im Hinblick auf die Bedeutung dieses Problemkreises für den Rechtsverkehr geboten.

4. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 3 ZPO, § 47 GKG und, soweit der Streitwert für die 1. Instanz betroffen ist, auf § 63 Abs. 3 GKG. Anzusetzen war der insgesamt vom Kläger auf Grund seiner Berechnung (Anlage KB 4) im Streit stehende Schaden. Der abgewiesene Freistellungsantrag bezüglich aller steuerlicher und wirtschaftlicher Nachteile wurde wertmäßig nicht berücksichtigt. Aus dem Parteivortrag ist keine eigenständige zusätzliche Werthaltigkeit feststellbar.