I. Die sofortige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Landgerichts München I vom 04. September 2009 wird zurückgewiesen.
II. Der Antragsteller trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens.
III. Der Antragsteller hat die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.
IV. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 200.000,00 € festgesetzt.
I.
Der Antragsteller war Kommanditist der S. GmbH & Co. KG. Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 11.07.2008 wurde diese auf die S. AG, die Antragsgegnerin, verschmolzen. Nach Durchführung eines Freigabeverfahrens und Rücknahme der Anfechtungsklage des Antragstellers erfolgte die Eintragung in das Handelsregister am 19.12.2008, deren Bekanntmachung am 02.01.2009. Der Antragsteller erhielt Vorzugs - und Stammaktien am Grundkapital der Antragsgegnerin.
Der Verfahrensbevollmächtigte des Antragstellers hatte die Gesellschaft mit Schreiben vom 13.06.2008 darauf hingewiesen, dass der Antragsteller gegen den Verschmelzungsbeschluss stimmen und zur Wahrung seiner Rechte gemäß § 29 UmwG Widerspruch zur Niederschrift des Notars in der Versammlung erklären werde; die der Einladung im Entwurf beigefügten Verzichtserklärungen hinsichtlich der Erstattung des Verschmelzungsberichts, der Verschmelzungsprüfung und der Klageerhebung gegen den Beschluss werde er nicht abgeben. Von der ursprünglich vorgesehenen Beurkundung von Verzichtserklärungen aller Gesellschafter in der Versammlung wurde daraufhin Abstand genommen. In der Gesellschafterversammlung stimmte der Antragsteller als einziger Gesellschafter gegen den Verschmelzungsbeschluss, der mit 95,6 % der Stimmen angenommen wurde. Widerspruch erklärte er nicht.
Unmittelbar vor Beginn der Versammlung war es zu einem Gespräch zwischen dem Antragsteller und dem Notar gekommen, dessen Inhalt im Einzelnen streitig ist. Der Antragsteller schildert es in seiner eidesstattlichen Versicherung vom 06.10.2008 wie folgt:
„Vor der Gesellschafterversammlung am 11.07.2008 kam der mir bis dahin unbekannte Notar … zu mir, stellte sich vor und sagte, er wisse ja, dass ich der Verschmelzung widersprechen wolle. Ich müsse dazu - er würde mir das während der Versammlung noch sagen und mich zu sich bitten - mit meinem Ausweis zu ihm kommen und die entsprechende Erklärung abgeben. Zu Beginn des Gesprächs war ich zurückhaltend – der Notar war mir ja fremd -, danach jedoch zufrieden, da ich mich ja offensichtlich um die Formalien betreffend Widerspruch nicht mehr zu kümmern brauchte.“
Die Antragsgegnerin trägt dagegen vor, der Notar habe dem Antragsteller nicht zugesagt, ihn zu sich zu rufen. Nach Darstellung des Notars habe dieser den Antragsteller gefragt, „ob er Bescheid wisse, was zu tun sei, wenn er nicht Aktionär werden wolle“. Der Antragsteller habe daraufhin geäußert, er wisse noch nicht, wie er sich entscheide und welche Erklärungen er abgeben wolle, auf Nachfrage aber bestätigt, dass er mit seinem Anwalt alles Notwendige besprochen habe. Der Notar habe ihm daraufhin den Platz gezeigt, wo er sitzen würde und ihm gesagt, der Antragsteller müsse mit seinem Ausweis während der Versammlung zu ihm kommen, wenn er Widerspruch einlegen wolle.
Mit Schriftsatz vom 02.04.2009 beantragte der Antragsteller die Bestimmung einer angemessenen Höhe der ihm anlässlich der Umwandlung anzubietenden Barabfindung. Er sei trotz des nicht erklärten Widerspruchs antragsbefugt, weil der Notar entgegen seiner Zusage nicht im Verlauf der Gesellschafterversammlung nach Widersprüchen gefragt und auch den Antragsteller nicht zu sich gebeten habe. Entsprechend § 29 Abs. 2 UmwG sei ein Widerspruch entbehrlich, weil der Grund für die Nichtabgabe in der Sphäre der Antragsgegnerin liege, die den Notar auch bezahle. Dieser habe auf Veranlassung der Geschäftsleitung Kontakt zum Antragsteller aufgenommen.
Die Antragsgegnerin hat die Abweisung des Antrags als unzulässig beantragt. Der Antragsteller sei zu keinem Zeitpunkt gehindert gewesen, Widerspruch zur Niederschrift zu erklären. Auch habe von Seiten der Gesellschaft niemand Einfluss auf den Notar genommen.
Das Landgericht hat mit Beschluss vom 04.09.2009 den Antrag als unzulässig abgewiesen. Zwar sei der Regelung des § 29 Abs. 2 UmwG der Rechtsgedanke zu entnehmen, dass trotz Fehlens des Widerspruchs das Abfindungsangebot angenommen werden könne, wenn der Anteilsinhaber aufgrund von Umständen aus der Sphäre der Gesellschaft am Widerspruch gehindert gewesen sei. Der Notar sei jedoch nicht der Sphäre der Gesellschaft zuzurechnen. Er sei unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes und werde im Rahmen einer Gesellschafterversammlung zur Protokollierung eines rechtserheblichen Tatsachenvorgangs tätig. Er sei deshalb weder Berater der Gesellschaft noch Anwalt der Aktionäre. Dass die Gesellschaft mit dem Notar einen Geschäftsbesorgungsvertrag hinsichtlich der Protokollierung der Gesellschafterversammlung abschließe, ändere nichts an der gesetzlichen Stellung des Notars.
Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde des Antragstellers.
II.
Das zulässige Rechtmittel ist nicht begründet.
1. Im Spruchverfahren zur Überprüfung der Barabfindung anlässlich einer Verschmelzung ist nur der Anteilsinhaber des übertragenden Rechträgers antragsbefugt, der gegen den zu Grunde liegenden Beschluss Widerspruch zur Niederschrift erklärt hat (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 i. V. m. § 1 Nr. 4 SpruchG, §§ 34, 29 Abs. 1 Satz 1 UmwG). Ohne einen solchen Widerspruch ist der Antrag unzulässig (vgl. OLG Stuttgart NZG 2004, 1162/1164; MünchKommAktG/Kubis 3. Aufl. § 3 SpruchG Rn. 6; KölnKommSpruchG/Wasmann § 3 Rn. 14; Spindler/Stilz/Drescher AktG § 3 SpruchG Rn. 3; Klöcker/Frowein SpruchG § 3 Rn. 22; Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht 5. Aufl. § 3 SpruchG Rn. 12). Die – zusätzlich erforderliche - Stimmabgabe gegen den Verschmelzungsbeschluss ersetzt den Widerspruch nicht (vgl. KölnKommUmwG/Simon § 29 Rn. 28 f.; Lutter/Winter/Grunewald UmwG 4. Aufl. § 29 Rn. 10; Semler/ Stengel/Kalss UmwG 2. Aufl. § 29 Rn. 22).
2. Nach § 29 Abs. 2 UmwG steht es dem Widerspruch zur Niederschrift gleich, wenn ein nicht erschienener Anteilsinhaber zu der Versammlung der Anteilsinhaber zu Unrecht nicht zugelassen worden ist oder die Versammlung nicht ordnungsgemäß einberufen oder der Gegenstand der Beschlussfassung nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden ist. Unstreitig liegt hier keine von diesen Fallgestaltungen vor.
3. In der Literatur wird die Auffassung vertreten, in entsprechender Anwendung von § 29 Abs. 2 UmwG sei ein Widerspruch auch dann entbehrlich, wenn der Anteilsinhaber aufgrund von Umständen, die in der Sphäre der Gesellschaft ihren Grund hätten, am Widerspruch gehindert gewesen sei (vgl. Lutter/Winter/Grunewald § 29 Rn. 15; KölnKommUmwG/Simon § 29 Rn. 28; Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG UmwStG 5. Aufl. § 29 Rn. 17 a.E.; Schaub NZG 1998, 626/628).
a) Ob dem in dieser Allgemeinheit gefolgt werden kann, erscheint fraglich. § 29 Abs. 2 UmwG setzt zunächst voraus (ebenso wie der inhaltsgleiche § 245 Nr. 2 AktG für das Anfechtungsrecht), dass der Anteilsinhaber in der Versammlung nicht erschienen ist (d.h. weder selbst anwesend noch vertreten ist) und deshalb eine Erklärung des Widerspruchs zur Niederschrift tatsächlich nicht abgeben kann, und nennt dann die Sachverhalte - unberechtigte Nichtzulassung, Einberufungs- und Bekanntmachungsmängel - in denen seine Abwesenheit nicht vom Anteilsinhaber, sondern von der Gesellschaft zu verantworten ist. Ist aber der Anteilsinhaber trotz eines Einberufungsmangels erschienen, bleibt sein Widerspruch erforderlich (vgl. OLG Stuttgart AG 2007, 596/597; Lutter/Winter/Grunewald § 29 Rn. 14; zu § 245 AktG vgl. Hüffer AktG 8. Aufl. § 245 Rn. 17; MünchKommAktG/Hüffer 2. Aufl. § 245 Rn. 37; GroßKomm AktG/Schmidt 4. Aufl. § 245 Rn. 24; Bürgers/Körber AktG § 245 Rn. 13).
Die gemeinsame Voraussetzung der drei Fallgruppen des § 29 Abs. 2 UmwG liegt somit wie bei § 245 Nr. 2 AktG darin, dass der Anteilsinhaber in der Versammlung nicht erschienen ist. Eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift kann folglich in Betracht gezogen werden für Fallgestaltungen, in denen es dem Aktionär wie bei seinem Nichterscheinen tatsächlich unmöglich ist, einen Widerspruch zur Niederschrift zu erklären, und dies der Gesellschaft zuzurechnen ist. Das kann etwa bei unberechtigtem Saalverweis der Fall sein (vgl. MünchKommAktG/Hüffer 2. Aufl. § 245 Rn. 40) oder bei einem überstürzten Abbruch der Versammlung (vgl. GroßKommAktG/ Schmidt § 245 Rn. 22; MünchKommAktG/Hüffer § 245 Rn. 33; Schmidt/Lutter § 245 Rn. 15 a.E.; Noack AG 1989, 78/81). Auch eine solche Fallgestaltung liegt hier nicht vor. Der Antragsteller gibt zwar in seiner eidesstattlichen Versicherung an, die Versammlung habe „für ihn überraschend“ geendet. Es wurde aber ausweislich der Niederschrift, deren inhaltliche Richtigkeit vom Antragsteller nicht bestritten wird, nach der Abstimmung über den Verschmelzungsvertrag noch ein weiterer Tagesordnungspunkt behandelt und vor der Beendigung der Versammlung ausdrücklich nach weiteren Wortmeldungen gefragt. Eine plötzliche Beendigung der Versammlung, die einen Widerspruch gegen den Verschmelzungsbeschluss tatsächlich unmöglich gemacht hätte, ist deshalb nicht gegeben. Auf die abweichende subjektive Empfindung des Antragstellers kommt es nicht an.
b) Es erscheint dagegen zweifelhaft, ob über derartige, den gesetzlich geregelten vergleichbare Fallgestaltungen hinaus eine entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 2 UmwG auf Sachverhalte geboten ist, in denen der Anteilsinhaber in der Versammlung erschienen war und auch tatsächlich Gelegenheit zur Erklärung des Widerspruchs hatte, diese jedoch – etwa aufgrund von Fehlinformationen über die Notwendigkeit des Widerspruchs – nicht genutzt hat (bejahend Widmann/Mayer/Wälzholz § 29 UmwG Rn. 35 a.E.; Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 29 Rn. 17 a.E.; Lutter/Winter/Grunewald § 29 Rn. 15; Kallmeyer/Marsch-Barner UmwG 3. Aufl. § 29 Rn. 30; Schaub NZG 1998, 626/628).
17Das bedarf hier keiner Entscheidung, denn auch nach dem - von der Antragsgegnerin bestrittenen - Sachvortrag des Antragstellers wurde keine Unklarheit über die Notwendigkeit des Widerspruchs oder den einzuhaltenden zeitlichen Rahmen hervorgerufen. Der Antragsteller macht im Wesentlichen geltend, er habe aufgrund der Äußerung des Notars vor Beginn der Versammlung sich darauf verlassen, von diesem zur Erklärung des Widerspruchs aufgefordert zu werden, während der Versammlung vergeblich auf diese Aufforderung gewartet und deshalb die Erklärung des Widerspruchs versäumt. Im Kern geht der Vorwurf des Antragstellers dahin, dass der Notar ihm eine zusätzliche Hilfestellung bei der Einlegung des Widerspruchs in Aussicht gestellt, dann aber nicht geleistet haben soll. An der Tatsache, dass zur Geltendmachung der Barabfindung die Erklärung des Widerspruchs gegen den Verschmelzungsbeschluss durch den Antragsteller in der Versammlung zur Niederschrift erforderlich war, konnte aber auch nach der vom Antragsteller berichteten Äußerung des Notars kein Zweifel bestehen. Dass er einen Widerspruch deshalb für entbehrlich gehalten habe, trägt der Antragsteller im Übrigen selbst nicht vor. Nach seiner Darstellung will er aufgrund der Äußerung des Notars angenommen haben, sich „um die Formalien des Widerspruchs“ nicht mehr kümmern zu müssen.
18Ein bloßes Missverständnis über die Vorgehensweise bei der Erklärung des Widerspruchs – wie es vom Antragsteller geschildert wurde - kann aber den in dieser Vorschrift ausdrücklich genannten Fällen nicht gleichgestellt werden. Eine entsprechende Anwendung des § 29 Abs. 2 UmwG auf den hier vorliegenden Fall scheidet deshalb aus, weiterer Ermittlungen zum Inhalt des Gesprächs zwischen dem Antragsteller und dem Notar bedarf es somit nicht. Für ein kollusives Zusammenwirken zwischen Gesellschaft und Notar mit dem Ziel, den Antragsteller von der Erklärung des Widerspruchs abzuhalten, fehlen jegliche nachprüfbare tatsächliche Anhaltspunkte.
c) Abgesehen davon ist die Tätigkeit des Notars nicht der Sphäre der Gesellschaft zuzurechnen, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat. Auch ist entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht die Gesellschaft für das Verhalten des Notars verantwortlich.
Der Notar ist unabhängiger Träger eines öffentlichen Amtes (§ 1 BNotO). Im Rahmen seiner Amtstätigkeit ist er insbesondere auch für die Beurkundung von Versammlungsbeschlüssen zuständig (§ 20 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Dass er in einem solchen Fall regelmäßig auf Ansuchen und auf Kosten der Gesellschaft tätig wird, ändert nichts daran, dass er die Beurkundung im Rahmen seiner Amtstätigkeit vornimmt. Dabei ist er nicht Vertreter einer Partei, sondern unabhängiger und unparteiischer Betreuer aller Beteiligten (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO) und haftet bei Verletzung seiner Amtspflichten allen Beteiligten (§ 19 Abs. 1 BNotO), bei der Beurkundung von Gesellschafterbeschlüssen also sowohl der Gesellschaft als auch den Anteilsinhabern (vgl. zu § 130 AktG Bürgers/Körber/Reger Rn. 59). Auch liegt der Zweck von Formvorschriften wie des § 13 Abs. 3 Satz 1 UmwG darin, die mit Errichtung einer öffentlichen Urkunde verbundenen Vorteile zu gewährleisten, nämlich die Beweissicherung (§§ 415, 418 ZPO) und die Warn- und Belehrungsfunktion des Notars (vgl. Widmann/ Mayer/Heckschen § 13 Rn. 221). Eine über die Beurkundungstätigkeit hinausgehende Funktion in der Versammlung der Gesellschafter erhält der Notar dadurch hingegen nicht. Insbesondere obliegen ihm keine Leitungsaufgaben; diese fallen allein in den Zuständigkeitsbereich des Versammlungsvorsitzenden (vgl. zu § 130 AktG Spindler/ Stilz/Wicke Rn. 28).
d) Im Übrigen war der Notar entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht gehalten, sich auf die reine Protokollierungshandlung zu beschränken und jegliche Kontaktaufnahme zum Antragsteller zu unterlassen. Weder durch die Kontaktaufnahme als solche noch durch die angesprochenen Themen hat der Notar „ureigenste Aufgaben der Gesellschaft und damit des Versammlungsleiters“ übernommen, wie der Beschwerdeführer meint.
Aus der Stellung des Notars als unabhängiger und rechtskundiger Träger eines öffentlichen Amtes und den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften ergeben sich auch die ihm obliegenden Pflichten im Zusammenhang mit der Beurkundung eines Gesellschafterbeschlusses bzw. eines Widerspruchs gegen diesen, deren Umfang und Reichweite im Einzelnen umstritten ist, jedenfalls aber nicht den bei der Beurkundung von Willenserklärungen bestehenden umfassenden Prüfungs-, Belehrungs- und Einwirkungspflichten entsprechen (vgl. zu § 130 AktG MünchKommAktG/Kubis § 130 Rn. 38; Bürgers/Körber/Reger § 130 Rn. 26-28; Spindler/Stilz/Wicke § 130 Rn. 29; Heidel/ Terbrack/Lohr Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. § 130 AktG Rn. 20; Schmidt/Lutter/Ziemons § 130 Rn. 32). Inwieweit im Einzelfall insbesondere im Rahmen der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft Überwachungs- oder Belehrungspflichten des Notars gegenüber den Beteiligten bestehen, kann hier dahinstehen. Im vorliegenden Fall war Gegenstand der Beurkundungstätigkeit des Notars ein Verschmelzungsbeschluss der Gesellschafterversammlung einer Kommanditgesellschaft. Unabhängig davon, ob der Notar in einem solchen Fall verpflichtet wäre, auf den nach § 29 Abs. 1 UmwG notwendigen Widerspruch hinzuweisen, kann es jedenfalls nicht als Pflichtverletzung des Notars angesehen werden, wenn er sich vor Beginn der Gesellschafterversammlung der Kommanditgesellschaft vergewissert, dass der die Verschmelzung ablehnende Gesellschafter darüber unterrichtet ist. Zu Unrecht bemängelt die Beschwerde die Wortwahl des Notars („um nicht Aktionär zu werden“) als irreführend und unzutreffend. Der Gesellschafter bringt mit dem Widerspruch zum Ausdruck, „dass er nicht Gesellschafter der umgewandelten Gesellschaft zu werden wünscht und dass er sich die Geltendmachung des ihm kraft Gesetzes zustehenden Abfindungsanspruchs vorbehält“; er bekundet, aus der Gesellschaft aufgrund der Umwandlung ausscheiden zu wollen (BGH NJW 1989, 2693; Semler/Stengel/Kalss § 29 Rn. 21; Lutter/Winter/Grunewald § 29 Rn. 11; Schaub NZG 1998, 626/628).
Auch ist es dem Notar keineswegs verwehrt, die Identität eines Gesellschafters festzustellen, dessen Erklärung er in die Niederschrift aufnimmt. Für das Beurkundungsverfahren stellt der Verschmelzungsbeschluss – ebenso wie ein Beschluss der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft - einen sonstigen Vorgang i. S. des § 36 BeurkG dar, so dass sich der notwendige Inhalt der Niederschrift nach § 37 BeurkG richtet. Der Notar hat die Wahl, ob er eine Niederschrift nach § 37 BeurkG oder nach den Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen (§§ 8 ff. BeurkG) aufnimmt. Es steht auch in seinem Ermessen, inwieweit er über § 37 BeurkG hinaus die Vorschriften über die Beurkundung von Willenserklärungen anwendet (Widmann/ Mayer/Heckschen § 13 Rn. 222; Winkler BeurkG 16. Aufl. § 37 Rn. 9, vor § 36 Rn. 15; Eylmann/Vaasen/Limmer BNotO BeurkG 2. Aufl. § 20 BNotO Rn. 12, § 36 BeurkG Rn. 1). Ein Widerspruch gegen einen Gesellschafterbeschluss ist in die Niederschrift aufzunehmen, wie sich schon aus der Formulierung „Widerspruch zur Niederschrift“ ergibt (vgl. § 245 Nr. 1 AktG, § 29 Abs. 1, § 207 Abs. 1 UmwG), auch wenn dies keine Voraussetzung für die Wirksamkeit darstellt, sondern nur den nachträglichen Nachweis erleichtern soll. Auch zu diesem Zweck ist es angezeigt, den Namen des widersprechenden Anteilsinhabers festzuhalten (Spindler/Stilz/Wicke § 130 AktG Rn. 10; MünchKommAktG/Kubis § 130 Rn. 7). Hierzu kann sich der Notar zur Feststellung der Identität auch entsprechend § 10 BeurkG einen mit einem Lichtbild versehenen Ausweis vorlegen lassen (vgl. Winkler § 10 Rn. 18).
III.
Es erscheint angemessen, dass der Antragsteller die Gerichtskosten seiner erfolglosen Beschwerde trägt (§ 15 Abs. 2 Satz 2 SpruchG).
Die Entscheidung über die außergerichtlichen Kosten beruht auf § 17 Abs. 1 SpruchG in Verbindung mit § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG. § 13 a Abs. 1 FGG bleibt jedenfalls für das Beschwerdeverfahren auch nach Inkrafttreten des Spruchverfahrensgesetzes anwendbar (vgl. OLG Düsseldorf AG 2009, 667/671 m.w.N.; Simon/Winter SpruchG § 15 Rn. 103 m.w.N.; weitergehend MünchKommAktG/Kubis § 15 SpruchG Rn. 21; KölnKommSpruchG/Rosskopf § 15 Rn. 53). Nach § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG sind grundsätzlich die Kosten eines ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels dem Rechtsmittelführer aufzuerlegen (ebenso nach § 84 FamFG, der für nach dem 1.9.2009 eingeleitete Verfahren zur Anwendung kommt). Es besteht hier kein Anlass, von diesem Grundsatz abzuweichen, denn der Antragsteller hat seinen bereits unzulässigen Antrag mit der Beschwerde erfolglos weiter verfolgt.
Der Geschäftswert entspricht dem Mindestwert von 200.000 € (§ 15 Abs. 1 Satz 2 SpruchG).